（宪法学与行政法学专业论文）试论政府在城市房屋拆迁中的法律定位.pdf

东南大学学位论文独创性声明 i i ii ii 1 1 1 11 1 1i i ill liii y 17 5 3 4 9 6 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师的指导下进行的研究工作及取 得的研究成果。尽我所知，除了文中加以特别标注和致谢的地方外，论文中不 包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得东南大学或其他教 育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所作的任 何贡献均已在论文中做了明确的说明并表示谢意。 研究生签名：当兰丝： 日期：竺! 三：三： 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学 位论文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外， 允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括以电子信息形式刊登) 论文的全部内 容或中、英文摘要等部分内容。论文的公布( 包括以电子信息形式刊登) 授权 东南大学研究生院办理。 研究生繇必蜊币节牮嗍赳fn 中文摘要 中文摘要 近年来，随着我国经济的持续快速发展和城市化进程的推进，全国各地掀 起了大规模的旧城改造和城市扩张运动，拆迁规模不断加大，涉及面越来越广。 同时，因城市房屋拆迁引发的矛盾和冲突愈演愈烈，严重影响了社会稳定和经 济发展。究其原因或多或少都与政府的出现及其在拆迁过程中的定位错误有关。 本文拟通过对政府在城市房屋拆迁过程中的法律定位进行分析，对比其在应然 和实然情景下的不同表现，有针对性地对其进行角色的矫正。本文从四个部分 展开论述： 第一部分，主要是一些概念、术语的阐述，通过朱正亮天安门”自焚”案和 湖南嘉禾拆迁案的分析概括了当前政府在城市房屋拆迁中的行政违法行为，其 目的是建构本文的问题意识，后文的一系列理论分析都是建基于政府在城市拆 迁定位错位的基础之上的。 第二部分，从现行法律法规的规定，论述政府在城市房屋拆迁中实践中所 应当具有的种种角色，在法律语境下寻求其应然的特征。 第三部分，从目前城市房屋拆迁的实际运作过程中析出政府在拆迁的准备 阶段、实施中所实际扮演的角色，对其发生错位的角色进行论述。 第四部分，有针对性地提出可供参考和实施价值的校正途径，促进行政权 的合理、合法运作，发挥其在实现社会管理和服务中应有的积极效能。 关键词：政府；城市房屋拆迁：法律定位；角色矫正 东南人学硕十学位论文 a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，w i t hc h i n a ss u s t a i n e da n dr a p i de c o n o m i cd e v e l o p m e n ta n d a d v a n c eo ft h eu r b a n i z a t i o np r o c e s st h ec o u n t r yl a u n c h e dal a r g e - s c a l eu r b a n r e n e w a la n du r b a ne x p a n s i o nc a m p a i g n t h er e l o c a t i o ns c a l ee n l a r g e su n c e a s i n g l y a n dt h ea f f e c t e da r e ai sg e t t i n gm o r ea n dm o r e a tt h es a m et i m e ，t h ec o n t r a d i c t i o n s a n dc o n f l i c tu r b a nc a u s e db yt h eh o u s ed e m o l i t i o ni sa c c e l e r a t i n ga n dh a ss e r i o u s l y a f f e c t e dt h es o c i a l s t a b i l i t y a n de c o n o m i c d e v e l o p m e n t t h e r e a s o ni st h e g o v e r n m e n t sa p p e a r a n c ea n dw r o n gl o c a l i z a t i o ni nt h ed e m o l i t i o np r o c e s sm o r eo r l e s s t h i sa r t i c l ei si n t e n d e dt oa n a l y z et h eg o v e r n m e n t sl e g a lp o s i t i o ni nt h eh o u s e d e m o l i t i o na n dc o m p a r et h ed i f f e r e n ts c e n a r i o si ni t si d e a la n dr e a l i t ys i t u a t i o n s t h i s a r t i c l ec o r r e c t si t sr o l e s p e c i f i c a l l y a n dm a d e p e r f e c t i n g t h e r e l e v a n t r e c o m m e n d a t i o n so ft h el e g a ls y s t e m t h i ss e ti sd i v i d e di n t of i v ep a r t s i nt h ef i r s tp a r t ，t h ea r t i c l em a i n l ye x p l a i n ss o m ec o n c e p t sa n dt e r m s i ta n a l y z e s t h ec a s e so fz h uz h e n g l i a n g s ”s e l f - i m m o l a t i o n ”o nt h et i a n a n m e ns q u a r ea n d h u n a nj i a h ed e m o l i t i o na n do u t l i n e st h eg o v e r n m e n t sa d m i n i s t r a t i v ev i o l a t i o n si n t h eu r b a nh o u s i n gd e m o l i t i o n t h ea i mi st ob u i l dt h ea w a r e n e s so ft h i sp r o b l e ma n d l a t e rt h es e r i e so ft h e o r e t i c a la n a l y s i si sb a s e do nt h eg o v e r n m e n t sd i s l o c a t i o ni nt h e u r b a nh o u s i n gd e m o l i t i o n i nt h es e c o n dp a r t ，t h ea r t i c l ee l a b o r a t e st h eg o v e r n m e n tw h i c hs h o u l dh a v ea l l t h er o l e sa n df u n c t i o n st ob ep e r f o r m e di nt h ep r a c t i c eo ft h eu r b a nh o u s i n g d e m o l i t i o nf r o mt h ec o n s t i t u t i o n a lp o i n to fv i e wa n dt h ee x i s t i n gl a w sa n d r e g u l a t i o n s i ts e e k st h e i rd u e c h a r a c t e r i s t i c si nt h el e g a lc o n t e x t i nt h et h i r dp a r t ，t h ea r t i c l es e p a r a t e so u tt h eg o v e r n m e n t sa c t u a la c t i n gr o l ei n t h eu r b a nh o u s i n gd e m o l i t i o no ft h ep r e p a r a t o r ys t a g e ，t h ei m p l e m e n t a t i o n ，t h e l i q u i d a t i o np h a s ef r o mt h ec u r r e n tu r b a nh o u s i n gd e m o l i t i o np r o c e s s i nt h ef o u r t hp a r t ，t h ea r t i c l ep r o p o s e st a r g e t - o r i e n t e dt h ea d j u s t m e n tw a yo f r e f e r e n t i a la n dt h ee n f o r c e a b l ev a l u e ，p r o m o t e st h er e a s o n a b l ea n dl a w f u lo p e r a t i o n o ft h ee x e c u t i v ep o w e ra n dp l a yt h ep o s i t i v ep e r f o r m a n c ei nt h es o c i a lm a n a g e m e n t a n ds e r v i c e s k e yw o r d s ：t h eo v e r n m e n t ；u r b a nh o u s i n gd e m o l i t i o n ；l e g a ll o c a l i z a t i o n ；r o l e c o r r e c t i o n i i 目录 中文摘要 目录 a b s t r a c t 引言 1 第一章导论 第一节问题的提出。 i i 2 2 2 一、朱正亮天安门”自焚”案 二、湖南嘉禾拆迁案 三、案例评析。 第二节基本概念 一、城市房屋拆迁的概念 二、拆迁人与被拆迁人的概念 三、政府的界定 四、城市拆迁的类型 6 五、城市拆迁的法律性质 第三节城市房屋拆迁中的利益主体及其相互关系 一、利益主体 二、三者之间的相互关系 第二章政府在城市房屋拆迁中的应然定位分析 第一节宪政理念下的政府在城市房屋拆迁中的应然定位 、公民的合法财产神圣不可侵犯的理念 二、政府定位为有限政府、服务政府 三、确立法治政府、民主政府的理念 第二节制度文本下的政府在城市房屋拆迁中的定位 、公共利益的代表者 二、公共事务的监督管理者 7 8 1 0 l o 1 3 1 3 1 4 1 5 第三节政府在城市房屋拆迁实践中的应然定位。 1 6 1 7 1 7 目录 一、政府在公益拆迁中的应然角色 二、政府在商业拆迁中的应然角色 第三章政府在城市房屋拆迁中的实然定位分析 。2 0 第一节政府在城市房屋拆迁准备阶段的角色错位 城市规划的任意性 二、公益项目和私益项目划分的任意性 三、拆迁补偿价格的行政干预 第二节：政府在城市拆迁实施中的角色错位 2 3 2 3 2 3 2 4 2 4 一、政府在公益拆迁中的角色错位2 4 二、政府介入商业拆迁 三、政府滥用强制拆迁权 四、政府在行政裁决中的失败 。2 5 第四章政府在城市房屋拆迁中定位矫正的建议 第一节政府在城市拆迁准备阶段的角色矫正 一、城市规划时政府角色的矫正 二、公益项目和私益项目划分中政府角色的矫币 三、拆迁补偿安置中政府角色的矫正 2 6 2 8 2 8 第二节：政府在城市拆迁实施中的角色错位的矫j 下3 0 一、政府在公益拆迁中的角色矫正 二、政府在商业拆迁中角色的矫正 三、强制拆迁中政府角色的矫正 四、政府在行政裁决中拆迁中政府角色的矫正 结论 参考文献 致谢 3 0 3 1 3 2 3 3 作者简介 3 4 3 6 3 7 引言 2 0 世纪9 0 年代以来，随着我国的现代化、工业化、城市化进程的加快， 大规模的房屋拆迁在各地兴起，由房屋拆迁产生的利益冲突与社会矛盾愈演愈 烈，成为了一个政府、社会、学术界不得不予以特别重视的问题。 引发城市房屋拆迁的矛盾冲突有很多，如：相关制度不健全，各项对被拆 迁人的保护措施形同虚设；各社会主体认识、理念上的差异等，其中政府角色 和职能的错误定位导致城市房屋拆迁在实际运作中并没有很好地兼顾各方权 利，特别是对于处于弱势地位的被拆迁人的利益的保护将政府推向城市拆迁矛 盾的风口浪尖。作为社会活动的管理者及公共利益和公民私有财产的守护者， 其应承担起中立和公j 下的角色。然而由于我国长期以来已形成了对公民私有财 产不予重视和有效保护的既定社会文化与社会环境，同时又片面地把公共利益 置于过分突出的地位，再加上目前地方政府的法治观念和意识仅停留在口头上， 其为了自己的利益和所谓的政绩，往往置宪法和法律的规定于不顾。在房屋拆 迁和土地征用相关法律存在漏洞的情形下，各地政府往往从各自利益出发，自 行制定对自己有利的拆迁规章，错误理解和偷换公共利益的概念和性质，在损 害被拆迁户私有财产利益的同时，片面保护新兴财富集团的不当利益，导致因 城市房屋拆迁引发的利益冲突与社会矛盾不断加剧。很多声音要求政府退出拆 迁领域，然而这并不能真正解决问题，反而会给整个拆迁的顺利带来更多的困 难。其实，问题的症结并不在行政权本身，而在于行政权在法治轨道上的不规 范运行，使得其所扮演的角色发生了错位。房屋所有人合法权益的保护主要不 能靠个体或群体的无组织无秩序的抗争，最佳方式还是要由承担公共责任的政 府来主持公道与公正。这样，政府能否摆j 下自己在城市房屋拆迁中的角色，能 否坚持或回归公共管理机构的性质、地位与功能，就成为化解这个社会矛盾与 利益冲突的关键问题。 本文的写作意图是试图通过对城市房屋拆迁中内涵的分析、相关法律条文 中的缺陷和对政府角色的模糊规定，以及政府在城市房屋拆迁中的定位错位的 分析，阐述一个在宪政和法治框架下活动的政府的权力应受到的约束。总之， 政府应是一个有限的政府、服务的政府、法治的政府和民主的政府，它必须秉 持公平、公正、中立的法治理念去规范城市房屋拆迁活动，以保护公民的合法 权利，维护社会的公平正义，以此来实现现代政府所应具有的正当角色。 东南人学顾i j 学位论文 第一节问题的提出 一、朱正亮天安门”自焚”案 第一章导论 2 0 0 3 年9 月1 5 日早晨8 时4 0 分左右，北京天安门金水桥前正和妻子吴春 娥行走的朱正亮突然往自己身上泼上汽油，点火自焚。据青阳县政府位官员 称，朱正亮在天安门金水桥前做出自焚这一过激行为，是因拆迁纠纷而起。2 0 0 1 年1 月起，青阳县征迁安置公司开始对朱正亮同一地段的2 8 户拆迁对象实施房 屋拆迁工作。由于朱正亮拒不与拆迁方签定协议，青阳县建设局根据县政府青 政秘 2 0 0 1 6 6 号文件批复，于2 0 0 2 年1 月1 1f 1 以青建设 2 0 0 2 1 0 5 号文件向朱 正亮户发出了限期拆迁通知书，要求朱正亮户必须在2 0 0 2 年1 月1 8 同前将 房屋搬迁拆除完毕，逾期则实行强制拆迁。2 0 0 2 年1 月2 2 日早上9 点左右， 1 0 0 多人冲进朱正亮家就往家具上贴写着二0 0 二年元月二十二日封的封 条，上面没有任何公章，对其家人拳打脚踢，实施强制拆迁，家旱的灯具、门 窗等物品基本都被碾碎，其中包括朱正亮祖上传下的7 件古董。对朱家而言， 房子被强制拆迁也意味着生计来源没了保障。现年4 6 岁的朱正亮，是青阳县家 具厂的下岗人员，4 l 岁的妻子在家务农，全家月收入在7 0 0 元左右。房子拆迁 后，因为断了经济来源，其子被迫辍学。随后，朱正亮开始了五次上访的历程， 均未得到妥善处理。在万念俱灰的情况下，选择了自焚。朱正亮上告无门也难 免有开发商和政府共同实现“特许权寻租”之嫌。 朱正亮以自焚这种激烈的方式来抗议，也再度引起了人们对住房拆迁问题 的关注。据悉，这也是继8 月南京发生拆迁户自焚死亡惨剧后，3 个星期以来 第二宗因不满拆迁而发生的自焚事件。8 月2 2 日，南京市邓府巷3 9 岁男子翁 彪就是因为被当地拆迁办公室强行拆毁家园，愤而冲进拆迁办公室点燃汽油自 焚身亡的。中国城市建设衍生的拆迁纠纷近一段时期以来成为舆论和民众关注 的焦点。就在朱正亮自焚未遂的前一天，新华社发表了题为“拆迁不能拆掉群 众利益的署名评论员文章，抨击了非法野蛮拆迁行为，呼吁保护弱势群体权 益。据国家信访局研究室专家朱颖透露，近几年来该局接到关于拆迁问题的信 件逐年递增，今年至8 月底为止，拆迁纠纷投诉信件共计1 l ，6 4 1 封，比去年 同期上升5 0 ，上访人数53 6 0 人次，上升4 7 。 1 二、湖南嘉禾拆迁案 2 0 0 3 年下半年以来，湖南省嘉禾县政府在珠泉商贸城项目建设中，制定出 “四包两停 这样的强硬措施，以行政命令搞强制拆迁，并要求县里的公职人 1 引自：安徽青阳县农民朱正亮在天安门自焚真相h t t p ：棚z j 0 1 c o m c n 2 第一章导论 员负责各自亲属的拆迁工作，否则将被暂停工作、停发工资，引起当地群众强 烈不满。所谓“四包是指，包在规定期限内完成拆迁补偿评估工作、签订好 补偿协议、腾房并交付各种证件、包协助做好妥善安置工作，不无理取闹、寻 衅滋事，不参与集体上访和联名告状。嘉禾县委、县政府办联合下发“嘉办字 2 0 0 3 1 3 6 号文( 下称“1 3 6 号文”) 规定，不能认真落实“四包”责任者，将 实行“两停”处理暂停原单位工作、停发工资。在“四包”“两停”文件 实施的1 0 个月当中，嘉禾有1 6 0 多名公职人员因为拆迁工作受到牵连。至少6 7 人被调离原单位；还出现了夫妻离婚，父子反目的诸多事例。而在一些拆迁户 合法利益受到损害并不断反映问题的半年多时间里，珠泉商贸城的拆迁工作依 然在紧锣密鼓地进行中。 “谁影响嘉禾一阵子，我就影响他一辈子”、“谁不顾嘉禾的面子，谁就 被摘帽子 、“谁工作通不开面子，谁就要换位子”。这些在珠泉商贸城开工 仪式上打出的标语，读来似乎让人能感觉到嘉禾县领导对嘉禾发展认真负责的 态度，实际情况如何呢? 嘉禾县珠泉商贸城是一个以商业营业用房为主的房地 产开发项目。现己查明，嘉禾县在未进行规划项目定点的情况下，为开发商发 放建设用地规划许可证；先办理建设用地批准书，再补办土地使用权挂 牌出让手续；在开发商未缴纳土地出让金的情况下，发放国有土地使用证。 在缺乏拆迁计划、拆迁方案和拆迁补偿安置资金足额到位证明等要件的情况下， 为拆迁入发放房屋拆迁许可证；在没有按规定程序举行听证的情况下，对 1 1 户被拆迁人下达强制拆迁执行书。在项目实施过程中，县委、县政府滥用行 政权力强制推进房屋拆迂，去年1 2 月份以来，先后对1 1 名公职人员进行了降 职、调离原工作岗位到边远乡镇工作等错误处理，并错误拘捕李会明等3 人。 1 三、案例评析 从以上案件看，拆迁大都打着政府的旗号，使被拆迁人面对的往往是政府。 与政府统一拆迁中拥有行政权力的官员相比，与商业开发中拥有金钱力量的拆 迁人相比，被拆迁人是弱者，可以说是一无所有，只能运用法律手段进行抗争， 而实际中这一尝试也往往走到令人失望寒心的境地。“民告官”的城市房屋拆迁 行政纠纷，普遍存在难立案、难裁决、难执行三难局面，胜率并不高，而且诉 讼旷日持久，使得许多被拆迁人不堪负担。万般无奈之下，以暴抗暴便成了这 些处于社会最底层的弱者最后的选择。 上述两个案例不仅把当地政府置于拆迁矛盾的焦点上，使政府的合法性、 1 】引自：拆迁“株连九族”建搜部调查嘉禾县强制拆迁h t t p ：w l n v c n h a n e o l l l 3 东南人学倾i j 学位论文 公信力和形象大打折扣，而且暴露了政府行为的商业化，政府权力的异化和政 府角色的错位等深层次的问题。在“经营城市”口号的掩护下，政府成了直接 参与城镇开发活动的商业机构，成了城市中最大的红顶商人；政府不再是市场 秩序的监管者，不再是社会公平和正义的维护者。政府部门管理职能与拆迁行 为不分，法制观念不强，习惯于用行政干预代替法律、法规，有法不依，以权、 以言代法的现象比较突出，违法行政，出现职能错位、越位和缺位。 朱正亮事件及嘉禾事件的教训，给我们的启示是： 其一，应该明确政府在市场经济中的定位。嘉禾县珠泉商贸城开发公司搞 开发，这是一个市场主体的纯经济行为，应该依据国家有关法律法规，由市场 主体通过市场去运作。政府的主要责任是对市场经济活动进行监督与调节，但 不应直接参与这种活动。青阳县政府直接参与强制拆迁，在全国拆迁中普遍存 在。嘉禾县政府在建商贸城中的所作所为，是一个极端的事例。其它地方虽未 闻有此类恶性事件发生，但不少地方的政府对自己在市场经济中的定位，也并 非很清楚，“越界 参与或干预市场活动的事例，时有所闻。这个观念不厘清， 类似的事情还会出现。 其二，公权力只能被用于维护人民的利益。在朱正亮案中，拆迁人以青阳 县建设局的强制拆迁文件为靠山实施的野蛮拆迁逼得被拆迁人自焚；在嘉禾事 件中，当地政府动用了包括强制手段在内的几乎所有公权力，来为一个商贸城 的建设扫清障碍。显然这都是公权力的一种误用。公权力应该用来维护人民的 利益，实现社会的公平和正义。而在两案例中，公权力被用于维护企业的商业 利益，并无视公民的合法利益。这种对公权力认识上的错位在各地拆迁中地量 存在着，应该引起各地的重视。 通过上述启示也引发出了政府在城市拆迁中如何定位的问题，其应然地位 如何? 实然地位又如何? 政府在城市拆迁中定位错乱原因是什么? 如何正确定 位政府在城市房屋拆迁中的法律地位? 本文的主要内容将围绕这几个问题而展 开。 第二节基本概念 一、城市房屋拆迁的概念 “城市房屋拆迁( 简称城市拆迁) 制度是在我国一项重要的公共政策制度。我 国现行的城市拆迁制度，是指在城市规划区内的国有土地上，建设单位根据公 共利益的需要，按照建设规划要求和政府批准的用地文件，在取得拆迁许可证 的情况下，依法拆除建设用地范围内的房屋和附属物，对房屋的所有者或使用 4 第一章导论 者进行迁移安置，并对拆迂房屋的所有者给予适当经济补偿的一种行为。 1 “取得房屋拆迁许可证的单位称作拆迁人，被拆除房屋的所有者称作被拆迁人。 城市房屋拆迁中，拆迁人的目的并不是为了取得被拆迁人的房屋及其附属物， 而是为了取得被拆迁人房屋及其附属物占用范围内的国有土地使用权。地上建 筑物最后都将被拆除，取得国有土地使用权才是房屋拆迁的实质。 2 根据这 个定义，我们所考虑的城市拆迁，其目的应该是城市土地所有人一国家( 通过地 方各级政府) 为了公共利益的需要，而向城市土地使用权个体或一定的个体群收 回土地使用权，用于其他项目的建设。城市房屋拆迁活动具有以下特点：( 1 ) 拆迁的房屋，是指位于城市规划区内国有土地上的房屋；( 2 ) 城市房屋拆迁必 须依法进行，即拆迁人主体资格应当合法，拆迁行为应当合法；( 3 ) 城市房屋 拆迁，应当对被拆除房屋的所有人进行补偿，对房屋的使用人进行安置。因此， 城市房屋拆迁制度，也是一项重要的公共政策制度。 “城市拆迁实质是一种土地集约化经营行为，拆迁房屋的目的主要是为了 获取土地。土地作为高值、耐用、不能移动的特殊商品以及出其形成的各种债 权债务关系，要维持正常的土地使用，必须有高密度的资金积累和资金投入， 对土地进行再开发利用，实行集约化经营。 3 土地作为城市的稀缺资源和不 可再生资源，人们必须科学开发和利用。通过拆迁，将原有的平房改造成多层， 高层的房屋，增加了房屋的容积率，还可以进行绿化，既解决了住房问题，还 优化了城市环境，实现了城市的更新和可持续发展。 二、拆迁人与被拆迁人的概念 2 0 0 1 年国务院颁布的城市房屋拆迁管理条例第四条规定：“本条例所 称拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的单位。本条例所称被拆迁人，是指拆迁 房屋的所有人。”这是对拆迁人和被拆迁人的法律定义。拆迁人和被拆迁人是城 市房屋拆迁活动的参与者，即拆迁活动的当事人。明确拆迁人和被拆迁入的内 涵及其基本义务，对规范拆迁当事人在拆迁活动中的行为，依法保护拆迁当事 人的合法权益，促进拆迁活动的顺利进行，具有十分重要的意义。 1 拆迁人的涵义 根据2 0 0 1 年的城市房屋拆迁管理条例( 以下简称新条例) 的规定， 拆迁人，是指已经取得房屋拆迁许可证的单位。而1 9 9 1 年的条例规定的拆 迁人是指“取得房屋拆迁许可证的建设单位和个人”，新条例将拆迁人定义 为“取得房屋拆迁许可证的单位”。“其中有两点变化：一是取消了个人作为拆迁 1 陈路城市房屋拆迁管理条例实施手册 m 北京：科学技术文献i 丑版社，2 0 0 1 2 】王克先房库l 拆迁中土地使用权争议研究 j 律师世界2 0 0 1 。( 9 ) ：3 9 3 赖德华城市私房拆迁补偿中土地收益分配探析 j 城巾开发。2 0 0 4 ，( 8 ) ：1 5 1 7 5 东南人学硕l ：学位论义 人的资格。这是因为，建设项目实际上是由项目法人实施的，个人的房屋建设 不具备广义的公共利益需要，其拆迁行为只能通过房屋交易等市场行为来进行； 二是将建设单位修改为单位。这是因为，实践中虽然大多数拆迁人为建 设单位，但也有一些非建设单位需要实施房屋拆迁的活动。 1 “例如，对国 家依法收回的国有土地使用权，政府一般是委托有关单位进行拆迁、平整土地 等前期开发工作，然后再以招标、拍卖等方式出让土地使用权，而政府委托从 事拆迁的单位并不一定就是建设单位。 2 拆迁人的基本义务，就是对被拆迁 人给予补偿和安置。 2 被拆迁人的涵义 被拆迁人，是指被拆迁房屋的所有人。原条例规定的被拆迁人是指“被 拆除房屋及其附属物的所有人( 包括代管人、国家授权的国有房屋及其附属物的 管理人) 和被拆除房屋及其附属物的使用人”。“原条例的规定是在以公有住 房为主体，以福利住房制度为基础的情况下制定的，是符合当时的客观实际的。 但是，随着我国城镇住房制度改革的不断深入，我国的房屋产权结构以从公有 房屋为主体转变为个人拥有房屋为主体，情况发生了较大变化。” 3 “新条 例将拆迁界定为房屋所有人，进一步理顺了法律关系，也充分保护了房屋所 有人的合法权益。虽然新条例规定房屋使用人不是被拆迁入，但是对房屋 使用人的合法利益还是给予了特别的保护。” 4 条例规定对拆迁的租赁房 屋，拆迁入应当与被拆迁人、房屋承租人订立拆迁补偿安置协议；拆迁人与房 屋承租人对解除租赁关系达不成协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权 调换，产权调换的房屋由原承租人承租，被拆迁人应当与房屋承租人重新订立 房屋租赁合同，以保障房屋承租人基本的居住权利。 三、政府的界定 城市房屋拆迁管理条例( 以下简称条例) 总则第五条规定：国务院 建设行政主管部门对全国城市房屋拆迁工作实施监督管理。县级以上地方人民 政府负责管理房屋拆迁工作的部门( 以下简称房屋拆迁管理部门) 对本行政区 域内的城市房屋拆迁工作实施监督管理。县级以上地方人民政府有关部门应当 依照本条例的规定，互相配合，保证房屋拆迁管理工作的顺利进行。县级以上 人民政府土地行政主管部门依照有关法律、行政法规的规定，负责与城市房屋 拆迁有关的土地管理工作。 1 】刘云兵自庆华汪波完善城市房屋拆迁立法的建议 j 河北法学，2 0 0 4 。( 8 ) ：3 0 3 2 2 张晓玲试析城市建设征地拆迁中的上地制度 j 河海大学学报( 哲学社会科学版) 。2 0 0 4 ，( 4 ) ：5 5 - 5 7 3 董世军，谢迪平城市拆迁的透视与思考 j 】人民论坛。2 0 0 5 ，( 3 ) ：8 0 4 龚网海有关拆迁。补偿”几个认识盲点的思考 j 中国房地产，2 0 0 4 ( 5 ) ：4 7 5 0 6 第一章导论 由此可见，城市房屋拆迁中涉及到的政府主要有房屋拆迁管理部门、县级 以上人民政府及其他有关部门、土地管理部门。 1 房屋拆迁管理部门 其职责是严格按照条例，参照各地方性法规、规章，认真履行拆迁监督 管理职能，包括审查房屋拆迁许可证的发放，房屋拆迁期限是否延长的审批， 有关手续通知书的发放和延长是否暂停期限的审批，拆迁单位资格的认定，审 核拆迁补偿安置方案，委托拆迁合同备案管理，房屋拆迁行政裁决，拆迁项目 转让的管理，查处城市房屋拆迁中的违法行为等， 1 防止出现诸拆迁管理办公 室或拆迁管理办公室以外的政府部门行使裁决权和申请强制执行权、拆迁指挥 部以自己的名义发布拆迁公告的现象。 2 县级以上人民政府其他有关部门 其职责是严格按照条例规定互相配合，保证房屋拆迁管理工作的顺利 进行。如在拆迁公告公布之后，拆迁范围内不允许新建、扩建、改建房屋，房 屋拆迁管理部门将书面通知对此负责办理相关手续的部门，暂停办理相关手续。 被拆迁入或房屋承租人在裁决、决定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所有地的 市、县人民政府责成有关部门强制搬迁。 2 3 土地行政管理部门 根据土地管理法第6 7 条和土地管理法实施条例第3 2 条规定，土 地管理行政主管部门在履行监督检查职责时，享有以下一些权力：要求被检查 的单位或者个人提供有关土地权利的文件和资料，进行查阅或者复制；要求被 检查的单位或者个人就有关土地权利的问题作出既明；进入被检查的单位或者 个人非法占用的土地现场进行勘测、拍照、摄像；责令非法占用土地的单位或 者个人停止违反土地管理法律、法规的行为；责令当事人停止正在进行的土地 违法行为；对涉嫌土地违法行为的单位或者个人，停止办理有关土地审批、登 记手续等等。1 - 3 3 四、城市拆迁的类型 目前城市房屋拆迁行为基本上分为二种情形：一种是政府基于公益目的， 由政府进行主导并实施的市政建设拆迁行为；另外一种是民事主体之间的商业 性拆迁，也即是商业组织基于营利动机而为的拆迁行为。该拆迁行为也是目前 最普遍、最有争议、最易引起社会矛盾的行为。上述两种拆迁行为是法律性质 截然不同的行为，当事人在其中具有不同的权利和义务，两种行为应分属公法 和私法分别进行调整。 【1 】h t t p ：w w w z m d f d c c o r n a r t i c l e 3 8 8 0 h t m l 【2 1 2h t t p ：b l o g s i n a c o r n c n s b l o g 5 1 8 c d d 9 6 0 1 0 0 9 7 q x h t m l 1 3 j 3h t t p ：w w w 1 a g t g o v c n s h o w n e w s a s p ? i d = 2 7 0 7 所谓公益拆迁而言，其实质是即国家基于公共利益将授予公民的土地 使用权予以收回的法律行为。这种拆迁行为的法律依据是中华人民共和国宪 法第l o 条规定的“城市的土地属于国家所有”，“国家为了公共利益的需要可 以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿 。还有土地管理法第2 条第4 款规定：“国家为了公共利益的需要可以依法对集体所有土地实行征用”； 第5 8 条规定：“国家因为公共利益、实施城市规划进行旧城区改建需要使用土 地的可以依法收回国有土地使用权”。以上这些法律的规定，给予了政府为了公 共利益的需要，可以对公民土地使用权予以强制收回的权力。公益拆迁本身使 用了国家公权力，具有强制性，通常会给被拆迁户造成较大的利益损害，所以 宪法和相关法律规定应该给被拆迁人给予必要的补偿。这就是说公益拆迁由几 个条件：其一，出于公共利益的需要：二是遵守法定程序：三是给予被拆迁人 必要的补偿。这是一种典型的行政征收行为，因而该拆迁行为所形成的法律关 系适用公法来进行调整。 所谓商业拆迁行为，是指开发商出于商业利益的目的，用一定的价值交换 取得被拆迁入的房产，以谋取商业利益的行为。该种拆迁当事人一方是开发商， 另一方是被拆迁入，他们的法律地位是平等的。其实质是市场经济主体通过平 等协商所为的一种自愿交换行为。作为一种交易，实际上是由地产开发商出资 购买被拆迁户的土地使用权和房屋所有权。该种拆迁的动因主要是资本追逐利 益的本性。由于在该种拆迁行为中，双方当事人是平等的民事主体，所以主要 应当适用私法来进行调整，尤其是应适用中华人民共和国合同法来进行调 整。在此交易过程中，政府可以作为一种监督者和协调者的身份，监督开发商 的拆迁行为是否依法办事，协调丌发商和被拆迁人的利益冲突，重点保护作为 弱势群体的被拆迁人的利益，而不应该利用强权介入拆迁。 五、城市拆迁的法律性质 依据2 0 0 1 年颁布的城市房屋拆迁管理条例，城市房屋拆迁是指建设单位 根据城市规划要求和拆迁许可证，依法拆除批准的建设用地范围内的房屋及其 它附属物，并对被拆迁人进行补偿、安置的行为。“而从法学的角度对以上概念 进行扩展，房屋拆迁是指因国家建设、城市改造、整顿市容和保护环境等的需 要，根据城镇规划和国家专项工程的拆迁计划以及当地政府的用地文件，由取 得房屋拆迁许可证的单位依法对建设用地范围内现有的房屋予以拆除，对房屋 的所有人或者使用人进行拆迁安置，并对其所遭受的经济损失给予适当补偿的 一系列法律行为。其中，依法取得房屋拆迁许可证的单位为拆迁人，被拆迁房 8 第一章导论 屋的所有人为被拆迁入。” 1 “房屋拆迁本质上应该是属于对市场主体财产权的剥夺，关系到拆迁人和 被拆迁人的切身利益，又关系到国家建设和城市规划的具体落实，是一个既敏 感而又普遍存在的社会问题。 2 “城市发展是一个不断再建设的过程，常常 因为国家专项工程建设或城市的整体规划，或者为了整顿市容、保护环境的需 要，对各类市场主体的现有房屋及其附属物进行拆迁，征收土地或收回土地使 用权进行重新分配，以期达到国家专项工程顺利实施和城市规划日标的实现， 实现土地资源的优化配置，充分发挥土地的利用效率。 3 “但房屋拆迁意味 着剥夺了市场主体的财产权和公民的居住权，且房屋及其附属物可能汇聚了房 屋所有人和使用人的全部财力和心血，是其赖以生存和生产生活的基本物质条 件，城市房屋拆迁会给房屋所有人和使用人的生产生活带来不利影响和造成一 定的经济损失。因此必须略持严格的法律适用条件，并有必要对其进行妥善安 置和给予充分的补偿，以保护他们的正当利益和维护社会的稳定。 4 我国实行的土地制度是城市土地国有和农村土地集体所有，任何单位和个 人都不享有土地所有权，只享有土地使用权，这就是说我国的房屋所有权与土 地使用权是分离的。因此，城市房屋拆迁涉及的是对国有土地使用权的收回和 对房屋及其附属物的征收。总体来看城市房屋拆迁具有以下两个重要特征： 第一，房屋拆迁是行政和民事法律关系的综合。拆迁的原因行为，如城市 规划许可，土地使用权的许可，房屋拆迁的许可等是在有关行政机关与拆迁人 之间形成的行政法律关系；拆迁纠纷的处理行为，如拆迁纠纷的行政裁决要求 政府积极参与，在政府和拆迁当事人之间形成的仍然是行政法律关系；另一方 面，拆迁人与被拆迁人之间对于补偿安置及拆迁期限等问题通过平等协商的解 决，又属于平等主体之间发生的民事法律关系，要求政府尽量免于公权力的干 涉。房屋拆迁行政和民事法律综合的关系给政府如何参与城市房屋拆迁增加了 难度。 第二，房屋拆迁兼具社会公共利益性和商业性。“城市房屋拆迁依据其目的 不同可分为公益性拆迁、基础设施拆迁和商业性拆迁。基础建设作为国家建设 的一部分，也是社会整体利益为出发点的，因此基础设施拆迁与公益性拆迁一 样都具有社会公共利益性。而商业性拆迁则仅指房地产开发商的商业投资行 为。” 5 。“由此就决定了政府在不同的房屋拆迁中所应扮演的不同角色，对于 【1 蔡耀宗中国房地产法研究( 第一卷) m 北京：法律出版社，2 0 0 2 e 2 毕宝德土地经济学 m 北京：中国人民大学池版社1 9 9 3 3 汪雷市场绛济条件f 我罔城r h 化发展战略的政策驭向 j 财贸研究，2 0 0 3 ，( 0 4 ) ：1 2 一1 6 4 钱文荣中国城市土地资源配置中的市场失灵、政府缺陷与用地规模过度扩张 j 经济地理2 0 0 1 ，( 0 4 ) ：7 2 7 6 5 左力城市房屋拆迁补偿制度研究f d 中国社会科学院研究生院硕士学位论文，2 0 0 2 9 东南大学顾上学位论文 公益性拆迁，公益事业单位可以成为拆迁人和新建项目使用人，政府可以只对 需要拆的房屋和土地征收，而不负责拆迁；对于基础设施或专项建设拆迁，政 府就可以成为拆迁人，且该类项目建成后使用人属于大多数民众；对于商业性 拆迁，政府只对开发商提出的用地申请和拆迁许可证申请予以审查和批准，进 行宏观调控，而不能参与到其中以行政权力强制被拆迁人搬迁。 1 第三节城市房屋拆迁中的利益主体及其相互关系 一、利益主体 1 地方政府 理论上政府的“拆迁权”是政府用来提供非排他性、非竞争性的“公共物 品 ，应该是为广大百姓造福的。但在以“经济建设为中心 指导思想影响下， 地方政府的绩效评价上过多强调经济总量的增长而置人民的利益于不顾。地方 政府倾向于从开发商处获得高额的土地出让金、税金和其他潜在收益以换取光 明的政治前途。因此政府通过“拆迁一转让这一过程，获得大量权利租金。 这是旧城改造、拆迁工程遍地开花的重要原因。 2 开发商 作为纯商业利益代表者的开发商，追求的是企业利润的最大化。他们总是 倾向于通过向政府部门寻租以寻求政府政策甚而政府行为的特殊照顾，或者串 通房产估价机构以压低补偿价格，或是拖欠或挪用被拆迁人的补偿资金等行为， 以谋求拆迁利益蛋糕上的最大块。 3 被拆迁人 在城市拆迁过程中，被拆迁人也是“经济人”，也希望在城市拆迁这块利益 蛋糕上能够多分一块。被拆迁人最关注是拆迁补偿，他们希望拆迁补偿越多越 好。但在拆迁实践中，开发商给予被拆迁人的货币补偿价格通常很低，得到货 币补偿的拆迁户大多也因为买不起同类地块的房子而选择到偏远的地方购买， 而被安置的大多数拆迁户被安置到远离市区的郊区，上班、就医、子女教育等 问题接踵而来，生存成本大大增加，加重了他们的生活负担。而他们与政府、 开发商在拆迁问题上的冲突也正是因为被拆迁成本和被拆迁收益的巨大反差。 二、三者之间的相互关系 1 政府和开发商结成利益共同体 目前许多城市的政府均热衷于城市扩张，大规模地进行城市拆迁，并称之 为“经营城市 ，“经营城市 的战略本身没有问题，关键是政府在其中要摆好 1 汪学军城市房屋拆迁中政府的正当角色e j 中国房地产2 0 0 4 ，( 0 8 ) ：5 8 1 0 第一章导论 自己的位置，在获得自身的利益的同时，要注意协调好各利益方的利益，同时 增加公共福祉。然而在现实生活中，拆迁往往是以这样的简单模式来进行的： 政府未经原住地居民同意就将土地使用权转让给开发商，开发商借助政府组建 的拆迁办的支持进行拆迁，在遇到“钉子户 时，拆迁入或开发商即以政府的 名义进行强制拆迁。这就是现实中政府面对拆迁入、开发商对被拆迁户实施的 赤裸裸的暴力行为却不闻不问的主要原因。造成该种情形出现的主要原因就是 政府和开发商为了各自的目的，结成了利益共同体。 2 开发商与被拆迁入的利益冲突 在政府、开发商、被拆迁人之间的利益关系中，开发商和被拆迁入都是市 场主体，即都是追求其自身利益的最大化的“经济人，可以用市场经济的理 论去解析。开发商追求最大限度的降低开发成本，而拆迁费用是其总成本中非 常重要的一个成本支出。被拆迁人则追求最大限度的提高补偿费。城市拆迁中， 拆迁户与丌发商难以达成协议最主要的原因是开发商所提供的补偿费用与被拆 迁人补偿安置期望值之间存在较大甚至是巨大差距。就被拆迁入补偿安置期望 值来讲，可能存在两种情况：一是期望值在合理合法的范围之内，在得不到满 足的情况下，拒绝与开发商达成协议，拒绝拆迁；二是期望值过高，完全超出 了法律规定的范围，得不到开发商的认可和接受，从而拒绝达成补偿协议，拒 绝拆迁。前一种属于合理要求，后一种属于漫天要价。而对开发商来说，为了 追求经济利益，往往尽量压低补偿金额或降低补偿标准或者拖延补偿，使双方 难以达成补偿安置协议。 3 政府与被拆迁人利益冲突 一般情况下，开发商与拆迁户应该是平等的市场主体，二者的利益可以在 平等的协商下达到平衡。但由于我国实行了长期计划经济形成的传统，政府机 构膨胀，职能强大，政府管理权力覆盖到社会的每个角落，形成了“强政府， 弱社会”的局面。也造成在拆迁过程中，开发商与被拆迁人平等的交易让位于 政府主导下的旧城改造和经营城市的战略，市场的价格形成机制失灵。同时， 在“以经济发展为中心 的发展思路下，“加快发展”、“跨越式发展”等发展 主义的口号为政府过多干涉拆迁市场提供了开辟了道路。在追求“发展的崇 高目标之下，拆迁户利益的减损似乎只是很小的代价，相对于整体利益而言， 几乎可以忽略不计了。正是这种政府全能主义的