（宪法学与行政法学专业论文）金融机构风险处置中行政关闭法律问题研究.pdf

摘要 摘要 金融是经济的核心，是以信用为基础的高风险行业，金融产品具有准公共产品性质， 金融机构风险极易出现扩散，如果处置不当可能引起公众恐慌、系统风险和社会动荡。 近年来，金融风险的防范与化解已经成为各国金融监管的重点内容，金融风险问题的研 究已经成为诸多学科关注的热点。但是，以行政法学理论理性地认知、定位、规范金融 机构风险处置问题目前研究尚少。因此，通过政府干预理论、行政法合理性原则和行政 强制理论等行政法基础理论来探讨金融机构风险处置的制度安排，并对其作出正确认识 和合理评价成为学理和实践的需要。 本文以金融机构风险处置为前提，以金融机构风险处置中行政关闭为研究点，以行 政关闭决定的作出、实施和实现为主线，在借鉴行政法制度或金融体制上具有代表性的 美国、英国、德国和日本的主要经验和总结中国金融机构风险处置工作实践的基础上， 运用实证研究、对比研究等研究方法，结合多学科研究成果，从行政法学角度，对行政 关闭中的决定主体、决定类型、决定效力进行了界定，对实施过程中的清算、托管以及 个人债权收购等制度的属性和合理性予以了分析，对行政关闭的实现和发展方向提出了 见解，对金融风险评估体系、金融信息披露、金融突发事件应急预案及存款保险制度在 地方政府权力分配、自由裁量权制约以及机制完善等方面的积极作用进行了探讨，提出 了相关建议。 关键词金融监管行政法行政关闭 ab s t r a c t a b s t r a c t a st h ec o r eo fe c o n o m y , f i n a n c ei st h eh i g h r i s ki n d u s t r yb a s e do nc r e d i t f i n a n c i a l p r o d u c t sh a v et h ec h a r a c t e ro fs e m i - p u b l i cp r o d u c t sa n d t h er i s ko ff i n a n c i a li n s t i t u t i o ni s v e r ye a s yt od i f f u s e i ft h er i s kc a n tb ed i s p o s e dp r o p e r l y , t h ep u b l i cp a n i c ，s y s t e m i cr i s ka n d s o c i e t yt u r b u l e n c em i g h ta r i s e i nt h ep a s tf e wy e a r s ，p r e v e n t i o na n dm i t i g a t i o no ff i n a n c i a l r i s kh a v eb e c o m et h ek e yf u n c t i o no ff i n a n c i a ls u p e r v i s i o ni ne v e r yc o u n t r y , a n ds t u d i e so n f i n a n c i a lr i s kh a v eb e c o m et h ef o c u so fm a n ys u b j e c t s ，b u tt h e r ea r ef e ws t u d i e so no r i e n t a t i o n a n dr e s t r i c t i o no fr i s kd i s p o s a lo ff i n a n c i a li n s t i t u t i o nb yu s i n gt h et h e o r yo fa d m i n i s t r a t i v e l a w s oi ti si m p o r t a n tt ou s eg o v e r n m e n ti n t e r v e n t i o nt h e o r y , t h er a t i o n a l i t yp r i n c i p l eo f a d m i n i s t r a t i v el a w a n da d m i n i s t r a t i v ec o m p u l s i o nt h e o r yt od i s c u s st h es y s t e ma r r a n g e m e n t f o rr i s k d i s p o s a l o ff i n a n c i a l i n s t i t u t i o n ，t h e nm a k ef i g h tu n d e r s t a n d i n ga n ds o u n d a p p r a i s e m e n t ，i no r d e rt om e e tt h en e e do ft h e o r ya n dp r a c t i c e o nt h ep r e m i s eo fr i s kd i s p o s a lo ff i n a n c i a li n s t i t u t i o n ，t h ep a p e rr e s e a r c h e so nt h e a d m i n i s t r a t i v ec l o s u r ei nr i s k d i s p o s a l o ff i n a n c i a li n s t i t u t i o n i n c l u d i n gt h ed e c i s i o n ， i m p l e m e n t a t i o na n dr e a l i z a t i o no fa d m i n i s t r a t i v ec l o s u r e o nt h eb a s i so fl e a n i n gf r o m e x p e r i e n c eo fu s a ，u k ，g e r m a n ya n dj a p a nt h a th a v er e p r e s e n t a t i v ea d m i n i s t r a t i v el a w s y s t e mo rf i n a n c i a ls y s t e m ，u s i n ge m p i r i c a la n dc o m p a r a t i v er e s e a r c hm e t h o d sa n dc o m b i n i n g w i t hr e s e a r c hf r u i t s i nm a n ys u b j e c t s ，t h ep a p e rm a k e sd e f i n i t i o n so fd e c i s i o nb o d y , d e c i s i o n m o d ea n dd e c i s i o ne f f e c t i v e n e s si na d m i n i s t r a t i v e c l o s u r e ，a n a l y s e st h ep r o p e r t ya n d r a t i o n a l i t yo fl i q u i d a t i o n ，t r u s t e e s h i pa n di n d i v i d u a lc r e d i t o r sr i g h t sa c q u i s i t i o ns y s t e m ，a n d g i v e so p i n i o n so nr e a l i z a t i o na n dd e v e l o p m e n to r i e n t a t i o no fa d m i n i s t r a t i v ec l o s u r e t h e p a p e ra l s o d i s c u s s e st h ep o s i t i v ef u n c t i o no ff i n a n c i a lr i s ke s t i m a t i o ns y s t e m ，f i n a n c i a l i n f o r m a t i o nd i s c l o s u r e ，f i n a n c i a le m e r g e n c yp l a na n dd e p o s i ti n s u r a n c es y s t e mi np o w e r d i s t r i b u t i o n ，f r e ej u d g e m e n tr i g h tr e s t r i c t i o na n ds y s t e mi m p r o v e m e n to fl o c a lg o v e r n m e n t s ， a n dp u t sf o r w a r ds e v e r a ls u g g e s t i o n sf o rt h e s ep r o b l e m s k e yw o r d sf i n a n c i a ls u p e r v i s i o n a d m i n i s t r a t i v el a wa d m i n i s t r a t i v ec l o s u r e i i 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及 取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不 包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机 构的学位或证书所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献 均已在论文中作了明确的说明并表示了致谢。 作者签名： 日期： 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存 论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“4 ”) 作者签名： 导师签名： 日期：年月日 日期：年月日 导论 导论 一、选题的目的和意义 2 0 世纪8 0 年代以来，国家和地区性甚至全球性金融危机不时爆发，从8 0 年代的拉 美的国际债务危机，美国的储贷协会危机，“黑色星期一”全球大股灾，到近期发生的 1 9 9 7 年亚洲金融危机和2 0 0 2 年阿根廷金融危机，世界金融一直处于动荡之中。近代发 生的金融危机表明，不论在发达国家还是在发展中国家，不论是金融市场成熟的国家， 还是处于经济转型期的国家，金融风险都不同程度地存在。尤其是经历了1 9 9 7 年亚洲 金融危机之后，我们不得不说金融风险就在我们身边，我们切实感受到了金融危机的威 力。 近年来，防范和化解金融风险、维护金融稳健发展，已成为世界各国政府所关注的 焦点。中国政府对此高度重视，早在1 9 9 3 年颁布的国务院关于金融体制改革的决定 就已经将“允许出现风险的金融机构破产”纳入金融体制改革之中。十六大报告进一步 强调：加强金融监管，防范和化解金融风险，使金融更好地为经济社会发展服务。2 0 0 5 年制定的中共中央关于制定“十一五 规划的建议将“规范金融机构市场退出机 制，建立相应的存款保险、投资者保护和保险保障制度维护金融稳定和金融安全”， 作为“十一五 期间金融体制改革的重要内容之一。2 0 0 7 年1 月1 9 日至2 0 日召开的 第三次全国金融工作会议，温家宝总理在讲话中指出：“我国金融改革发展面临新的形 势，金融业处在一个重要转折期，也处在一个重要发展期。必须进一步增强做好金融工 作的紧迫感和责任感，努力把金融改革发展推向新阶段，全面深化金融改革，促进金融 业持续健康安全发展，为实现国民经济又好又快发展和构建社会主义和谐社会做出更大 贡献”。 自上世纪9 0 年代中期，中国政府开始对高风险金融机构进行适当的处置，积累了 宝贵的实践经验，形成了以行政手段为主的金融机构风险处置的模式。截止到2 0 0 2 年 底，全国共对2 3 4 家城市信用社，1 1 5 家信托投资公司，2 家财务公司，3 家金融租赁公 司和l 家商业银行依法予以关闭n 1 。在2 0 0 3 年1 2 月修订的中华人民共和国中国人民 银行法更是将“防范和化解金融风险，维护金融稳定”作为中国人民银行的一项法定 o2 0 0 5 年1 0 月1 1 日中国共产党第十六届中央委员会第五次全体会议通过 l 河北大学法学硕士学位论文 职责，写入法律之中。 2 0 0 6 年1 2 月1 1 日，中国金融业入世过渡期结束，进入全面开放的新时期。金融机 构的多元化、混业化、国际化发展趋势不可避免，国内金融机构机遇和压力并存，竞争 日趋惨烈。在此背景下，加强金融法规建设，维护金融安全稳定，保护社会公共利益， 提高金融整体效率，成为当前建设和谐社会的重要内容之一。 近年来，金融风险的防范与化解已经成为金融、法律、政治、社会等学科关注的热 点问题。通过参阅现有的文献和研究成果我感觉到，国内理论界对金融机构处置方面的 探讨虽然不少，但多数是从金融、经济方面的阐述，即便是从法律角度，大多也立足于 金融法、经济法方面。有些学者也提出在金融机构风险处置中行政干预过于强烈，行政 成本过高等问题，但是将金融机构风险处置问题以行政法学视角进行系统的研究尚少， 致使提出的一些研究成果过于片面，有待进一步归纳和探讨。 笔者自2 0 0 0 年起在中国人民银行基层法律部门工作，后又于2 0 0 3 年底在中国人民 银行成立金融稳定部门后从事金融稳定工作。这期间，多次参与辖内金融机构处置和金 融风险的化解，并对一些典型的案例进行了比较系统的研究。但是实践中，金融机构的 情况良莠不齐，法律法规相当欠缺，许多问题都要摸着石头过河，甚至对情况类似的金 融机构还要一行( 商业银行) 一策，一社( 信用社) 一策，行政自由裁量程度之高是其 它领域无法想像的。在金融机构风险处置工作中，大家常常共同探讨如何做才合法，如 何做才能最大限度保护公众利益，如何做才能保障社会安全稳定，如何做才符合职责范 围的问题。这些问题往往使参与处置的工作人员倍感头痛。鉴于此，笔者认为仅从经济、 金融或者经济法、金融法的角度研究金融机构风险处置制度已经远远不能适应金融法治 建设的要求。而对正处于金融改革和开放重要时期的中国金融业，如何以行政法学理论 理性地认知、定位、规范金融机构风险处置问题已经成为必须要重视的问题，尤其在国 外金融机构进入中国金融市场后，这个问题显得更为重要。为此，笔者决定结合多年工 作实践，对金融机构风险处置中最为重要、最为典型的行政关闭问题进行专题研究。 将金融稳定作为中央银行的一项法定职责写入法律中在世界上并不常见。修订后的中国人 民银行法设计了近十个条文，赋予中国人民银行维护金融稳定的职能，并明确了为实现此目的而 可以采取的法律手段。详见中华人民共和国中国人民银行法第1 、2 、4 、1 3 、2 7 、3 0 、3 1 、3 4 、 3 5 条等。参见中国人民银行条法司，国务院法制办财金司编，( 中华人民共和国中国人民银行法) ( 中华人民共和国商业银行法) 修改解读，中国金融出版社，2 0 0 4 年1 月版，第3 2 页。 2 导论 二、本文的研究思路和基本框架 通过以上分析，在确立论题之后，笔者基于金融风险一般理论，从金融机构风险处 置中行政关闭的界定入手，注重理论联系实际，按照由一般到特殊，由概念到实践，由 分析到建议的研究思路展开分析论述。各章的主要内容如下： 第一章对金融机构风险处置及金融机构行政关闭的基本概念予以了清晰的界定。文 章首先分析了普遍意义上的金融风险的内涵和特点，重点对金融风险的不同承担主体和 表现进行了研究，提出了金融机构风险的概念；之后对金融机构风险处置与防范和化解 金融风险的关系进行了论述，并通过分析金融机构风险处置的对象、种类和特点，阐明 了金融机构风险处置的概念；最后对本文的研究对象金融机构风险处置中行政关闭的概 念进行了界定，分析了其与相关概念的差异。 第二章主要介绍了在行政法或金融体制上具有代表性的美国、英国、德国和日本在 金融机构风险处置及行政关闭方面的主要做法，介绍了中国金融机构风险处置工作的发 展，总结了各国金融机构风险处置的特点和表现。本章是全文借鉴研究的基础，主要以 叙述为主。 第三章主要介绍了金融机构风险处置中行政关闭的行政法学理论基础。第一，因为 金融业是经济的核心，是各国政府管制的重点领域，而通过行政手段处置金融风险是政 府干预经济的具体表现，是金融管制下市场失灵的补救措施。所以政府干预经济与金融 管制理论是研究金融机构风险处置中行政关闭理论的基础理论之一；第二，合理性原则 不仅是行政法学中基本原则之一，而且是有效制约行政自由裁量权的保障。对金融机构 行政关闭中各个环节的研究，重点应该是对金融监管部门自由裁量权合理性的界定；第 三，金融机构风险处置中行政关闭以金融风险化解为根本目的，因而金融风险和金融机 构的特性决定了行政即时强制措施与紧急行政强制理论是用于研究金融机构风险处置 中行政关闭的性质和归属的重要基础理论。这三个行政法学理论基础的结合是分析解释 金融机构风险处置中行政关闭的关键。 第四章开始涉及金融机构风险处置中行政关闭基础问题的研究。首先对金融机构风 险处置中行政关闭的基本前提条件进行了界定；随后将金融监管部门作出的行政关闭决 定划分为三个不同的表现形式，强调了金融机构风险处置的特殊性，确定了金融机构风 险处置中行政关闭的合理范围，实现了由一般到特殊的逐步深入；最后对金融机构风险 河北大学法学硕十学位论文 处置中行政关闭涉及的决定的主体、类型和效力进行了认定。 第五章对金融机构风险处置中行政关闭的程序进行了分析。文章对行政关闭程序中 不同阶段进行了合理划分，对金融机构风险处置中行政关闭程序中实施阶段存在争议的 一些问题以行政法角度进行了分析，对程序实施中的清算、托管和个人债权收购中各成 员之间的关系及程序设计的合理性进行了分析，提出了三个程序是金融机构行政关闭实 施中独立行政程序的观点，对行政关闭的实现提出了见解。 第六章主要通过行政法角度，对金融风险评估体系、金融信息披露、金融突发事件 应急预案、存款保险制度等在金融机构风险处置过程中的权力分配和自由裁量权的制约 等方面的积极作用进行了全新的论述，提出了建议。比如对建立存款保险制度的建议， 本文重点从存款保险制度建立后对解决金融机构行政关闭的实施主体和市场机制的积 极作用进行了论述，而没有论述存款保险制度如何保障金融体系安全等经济方面的作 用。这一论述角度也正体现了行政法学对金融机构行政关闭实践应用和问题研究的重要性。 三、研究中采取的方法 l 、以理论联系实际贯穿全文。为解决金融机构风险问题而进行的金融机构风险处 置，归根到底是一个实践问题。本文研究的起因是融监管部门在金融机构行政关闭工作 中存在一些问题，而研究的最终目的也是为了从行政法的角度分析问题、解决问题，并 进一步提出改革完善的思路。因此，本篇论文的选题决定了理论联系实际的研究方法是 贯穿全文的一个基本方法。 2 、实证研究、对比研究等方法的运用。立足于中国国情的法律和制度移植是对金 融机构行政关闭问题研究的一个非常重要的方面。因此，实证研究的方法将用于所涉及 的事件、案例的研究中；而对比研究的方法将被运用于中外行政关闭制度的内容、制度、 范围等方面的比较。 3 、多学科研究成果及方法的综合运用。本文研究的是行政法学领域中的问题，但 由于金融机构行政关闭问题在社会经济和政治生活中处于特殊重要地位，对它的研究已 经成为法学、经济学、社会学等诸多学科共同涉足的领域，并由此形成了一些边缘学科。 因此，多学科研究成果及相关研究方法的综合运用是本篇论文研究中的又一个基本方面。 4 第1 章金融机构风险处置及行政关闭之基本概念 第1 章金融机构风险处置及行政关闭之基本概念 1 1 金融机构风险处置一般理论及相关概念 金融业是以信用为基础从事货币经营和资金融通的特殊高风险行业，它就好比人体 中的血液系统和神经系统是现代经济的核心和国民经济的枢纽，它的稳健运行对于国 民经济的持续健康发展至关重要。在市场经济领域中，一切竞争活动都附带一定的风险， 金融风险则表现得更为突出乜3 。金融风险是指经济主体在金融活动中遭受损失的不确定 性或可能性d 1 。它来源于社会经济环境的不确定性等不可控因素，它的存在具有必然性h 1 。 只要有金融业务活动存在，金融风险总是不以人们的意志为转移的必然存在晦1 。金融风 险与一般意义上的风险相比，除了具备一般风险的潜在性、必然性、不确定性和破坏性 等特征外，还具有其它显著特征。主要包括以下三个方面。 其一，特殊性。金融风险是风险的特例，它只存在和发生于特定的资金融通与经营领域。 其二，扩散性。金融活动中的各个参与者是紧密联系、互为依存的。许多金融工具 必须在广泛的金融网络中才能运行，各个参与者之间每时每刻都在发生复杂的债权债务 关系。如果个别环节出现风险，则可能导致社会公众对所有金融的信任危机，并将这种 风险效果扩散，引起一系列债权债务关系的破裂。 其三，放大性。金融风险具有不断放大的特点。金融风险一旦发生，不仅使相关参与 者蒙受很大的经济损失，而且往往波及社会再生产的所有环节，影响社会再生产的顺利进 行和经济的持续增长，造成社会巨额经济损失，危及社会稳定，甚至引发严重政治危机。 金融活动的每一个参与者都是金融风险的承担者。政府、金融机构、企业、居民等 与金融活动有关的任何经济主体都在金融活动中面临着程度不同的金融风险。因此，金 融风险不能简单等同于金融机构风险阳1 ，它还包括政府金融风险、企业金融风险、居民 金融风险等。但是在这些经济主体金融风险中，金融机构风险是最突出的，它成为金融 风险最直接、最基本、最常态的表现。金融机构风险就是指金融机构在业务经营过程中， 由于决策失误、客观情况变化、内部管理不善或其他原因，使其资金、财产、信誉有遭 受损失的可能性n 1 。金融理论认为，金融机构是整个社会资金运动的总枢纽，国民经济 的重要调节器，商品生产和商品交换的催化剂，经济发展的推进器阳1 。与一般工商企业 。邓小平，视察上海时的谈话，邓小平文选第3 卷，第3 6 6 页。 5 河北大学法学硕十学位论文 不同，它经营的不是普通的商品，而是货币资金，其经营与发展是建立在社会公众高度 信任基础上的。金融机构具有不完全竞争、信息不对称矛n # l - 部性等特征，在一个金融体 系中各金融机构之间、金融机构与其它金融活动参与者之间并不是完全意义上的独立， 它们之间是相互依存、相互联系的。金融机构在日常经营中，时时刻刻都会与其它金融 机构和金融活动参与者发生复杂的债权债务关系，面l 临着各种各样的风险。因此，金融 机构的特殊性决定了其承担金融风险的特殊地位和突出表现，并成为金融风险的“集中 地 或“打包机制 嘲。 如果将金融机构风险视作金融风险的发起和最初表现的话，那么金融风险往往沿着 “金融机构风险系统性金融风险虻啦融危机劬的发展路径由弱至强不断放大扩 散开来。我们以金融风险所导致的后果及影响程度、影响范围为依据，可以动态地分为 三个层次。第一层次是最基本的。在这种情况下，如果风险未能及时控制，则金融机构 往往发生亏损，甚至因资不抵债失去清偿能力而倒闭、破产。第二层次是金融风险己由 金融机构放大扩散至整个金融业，是金融风险加剧的表现。在这种情况下，单个金融机 构的倒闭、破产已经引起连锁反应，金融业陷入不景气状态。第三个层次是金融风险已 经放大扩散至国家各个部门，往往导致严重的经济、社会乃至政治危机。因此，当金融 机构风险不能得到有效遏制，恶化并扩散到其他金融机构时，往往会引起居民信心波动 和心理恐慌，并可能影响整个金融体系和国家安全。 自近代银行产生以来，为了维护金融秩序，提高金融效率，防范和化解金融风险， 各国一向高度重视金融监管，并将金融作为政府管制的主要领域之一。实践意义上的金 融监管是一个连续、完整、循环的过程，是由市场准入监管、日常运营监管、风险评价、 风险处置以及市场退出等相关要素和环节组成n 町，主要包括审慎性监管措施和强制性监 管措施 。如果将“通过提高银行的安全性而增加经济的稳定性，把因银行部门引起的 系统性金融风险，是指发生波及地区性和系统性的金融动荡或严重损失的金融风险，它通常 涉及整个金融体系。参见宋清华，李志辉主编，金融风险管理，中国金融出版社，2 0 0 3 年1 月版， 第l l 页。 圆金融危机源于金融风险，是金融风险失控并进一步放大后的表现。金融危机指国家金融系统、 财政支付系统、经济运转体系和社会生活环境全面崩溃、混乱。参见杨帆，金融危机处置与退市法 律保障，中国社会科学出版社，2 0 0 3 年9 月版，第4 页。 根据各国金融监管部门的实践，监管措施可以分为两大类：一类是审慎性监管措施：包括窗 口指导、诫勉谈话、定期书面报告、进行信息披露、承诺函和谅解备忘录、风险监管特别要求、派 驻监管人员、建议更换管理人员：另一类是强制性监管措施：包括业务开展限制、权利限制、责令 整改、接管、促进其重组、停业整顿、关闭等。 6 第l 章金融机构风险处置及行政关闭之基本概念 经济波动降至最小川3 看作金融监管目标的话，那么防范和化解金融风险便是实现这个 目标的手段之一，而金融机构风险处置则成为最重要、最基本、最主动的防范和化解金 融风险的措施。金融机构风险处置就是由金融监管部门针对金融机构所存在的不同风险 及风险的严重程度，通过实施一系列的政策和措施来直接控制金融机构风险以消除或减 少其不利影响。金融机构风险处置的相对方是狭义的金融机构，一般是指包括商业银 行、信用社、证券公司、保险公司、信托公司等在内的各类经营性法人金融机构固。它 们在行政法律关系中一般作为行政相对人出现。有学者认为，金融机构风险处置分为 救助、重组和市场退出三种方式n 铂。笔者认为，纠正是对风险程度尚不严重的金融机构 采取的强制措施，在金融机构风险处置中起着重要的作用。而对金融机构的重组可以是 一种救助方式，如资产重组；也可以是一种市场退出方式，如机构重组，不应将其单独 划分一类。因此，金融机构风险处置不应将纠正省略，而应该包括纠正、救助和市场退 出n 3 1 三种方式，且每种方式包含着多种具体措施。其特点一般包括以下几方面。 一是以化解金融风险为根本目的。在金融机构风险处置各种措施中，对金融机构的 纠正和救助是为了化解金融机构风险，而适时、适当的金融机构市场退出则可以认为是 对整个金融业风险的化解。 二是行政干预强烈。对于金融机构来讲，它们往往可以通过加强内控、规范操作等 措施自主加强金融风险管理，防范和化解自身的风险；而对于金融监管部门来讲，金融 机构风险处置是金融监管重要内容之一，不论是具有市场意义的机构重组、机构合并， 还是行政关闭等强制性措施都离不开金融监管部门的行政干预。这是金融机构自身风险 管理与金融机构风险处置的重要区别。 三是时间的紧迫性。金融机构风险的处置不及时往往会造成风险的恶化。金融监管 部门不仅需要对尚未公开风险问题的金融机构及时予以纠正，而且更需要对已经公开风 险问题的金融机构立即采取行动，通过救助或市场退出等措施，避免风险扩散。 四是直接作用于风险本身。目的和手段是具有一致性的，既然金融机构风险处置是 回广义的金融机构是指以从事各种金融活动为内容的法人机构。包括中央银行、金融监管部门、 财政部门和狭义的金融机构。 锄若无特别说明，本文中金融机构泛指法人类金融机构，因为非法人类金融机构般均为法人 类金融机构的分支机构，不具有法人资格，不单独承担民事责任，而由法人类金融机构统一资金管 理和调拨。参见中华人民共和国公司法第十三条、中华人民共和国商业银行法第二十二条等 法律规定。 除非在法律授权的情况下，有些金融机构可能经授权或委托行使行政权，如收缴假币等。 7 河北大学法学硕十学位论文 以化解金融机构风险为目的，那么金融监管部门实施的金融机构风险处置措施就应当直 接作用于金融机构风险本身，而不是通过其它监管措施，督促或要求金融机构自主加强 风险管理。 笔者认为，正是由于金融业的特殊性和重要性决定了国家特别需要对其进行监管； 正是由于金融风险的必然存在决定了维护金融稳定成为金融监管的重要目标；正是由于 金融机构是金融体系的微观基础决定了金融机构风险处置的基础作用和重要地位；正是 由于金融风险扩散性和放大性决定了金融机构风险处置最终实际是作用于整个金融业。 因此，高度重视金融风险的防范，就必须从金融业最基本和最主要的主体“元素” 金融机构入手，通过对金融机构风险处置，保障金融业稳健运行，这同样也是金融稳定 工作的基础和关键所在。 1 2 金融机构风险处置中行政关闭概念 在我国金融监管实践中，金融机构的行政关闭还称作“行政撤销”。在金融监管理 论中通常将行政关闭与行政撤销归纳为同一概念加以研究。从法律上看，撤销与关闭的 含义、法律作用、实施程序和后果是一致的。在公司法和司法中一般使用“关闭 一词，而在金融机构的监管法中对银行类金融机构和保险类金融机构通常称之为“撤 销”，对证券类金融机构又称之为“关闭”。这也正反映出了我国行政强制手段存在的名 称不规范和外部边界不清晰的现状n 钔。为研究方便，本文延续了金融监管实践和金融监 管理论中的概念，将其称为行政关闭。 从字面上理解金融机构风险处置中行政关闭至少应该包括两个方面，一是在金融机 构风险处置工作中实施，二是实施了金融机构行政关闭。因此，我们将金融机构风险处 置中行政关闭定义为：金融监管部门针对金融机构所存在的严重风险，通过强制实施行 政关闭措施，强制金融机构市场退出，从而直接控制金融机构风险以消除或减少不利影 响。它与其它金融机构风险处置方式、金融机构市场退出方式和金融行政处罚决定既有 联系也有区别。主要表现在以下几个方面： 第一，金融机构风险处置中行政关闭是金融机构风险处置中市场退出的重要方式之 一，必须符合金融机构风险处置工作的一般要求。它与其它金融机构风险处置方式存在 的主要区别是最终导致金融机构市场退出，是对金融机构影响最大的风险处置方式，而 其它金融机构风险处置方式主要通过行政手段挽救金融机构，实现金融机构风险平稳化 8 第1 章金融机构风险处置及行政关闭之基本概念 解。 第二，金融机构风险处置中行政关闭既不同于金融机构主动市场退出方式，也不同 于法院通过破产司法程序强制金融机构市场退出，而是以行政手段强制金融机构市场退 出的方式。金融机构主动市场退出一般是指金融机构根据其章程或股东大会决议，经金 融监管部门批准，自行终止其金融业务，注销其法人资格的行为，包括自行解散、吸收 合并、分立等形式。根据中华人民共和国商业银行法、中华人民共和国证券法、中 华人民共和国保险法及中华人民共和国公司法等有关法律的规定，金融机构自行 解散的，应经金融监管部门批准后，依法组成清算组进行清算，按照清偿计划及时偿还 存款本金和利息等债务，金融监管部门监督清算过程。其主要特点是“主动地自行要求 解散 n 朝，金融监管部门不是发起者。而金融机构强制市场退出则是被金融监管部门或 法院强制退出市场，是指金融监管部门发布行政命令关闭金融机构的行为，或者法院根 据中华人民共和国破产法的规定作出裁定宣告金融机构破产的行为。在特殊情况下， 由金融监管部门协调而促成的金融机构兼并和由金融监管部门提供优惠政策而促成的 金融机构合并也往往被视为金融机构强制市场退出的方式之一，但它更多地是一种行政 方式与市场方式结合运用的结烈1 6 1 。具体差异见表1 1 。 表1 1 市场退出方式意愿特征监管部门职责备注 自行解散自愿审核、监督 自行分立自愿审核、监督 吸收合并 自愿审核、监督 因救助式合并准自愿、准强制决定，监督 兼并准自愿、准强制决定，监督 行政关闭 强制 决定，监督 破产强制配合司法程序 第三、金融机构风险处置中行政关闭与金融行政处罚具有不同属性和目的。严格意 义上讲，金融行政处罚虽然是为了“维护公共利益和金融秩序，保护金融机构、其它单 位和个人的合法权益”n7 1 ，有一定的风险化解和风险防范的目的，但是其前提是金融机 构违反金融行政法规，性质更主要表现为“制裁”和“惩戒 。处罚的目的不是迫使金 9 河北大学法学硕士学位论文 融机构履行化解风险的义务，而是对违反金融行政法规行为的制裁，在处罚后应履行的 义务还得履行n 引。因此金融行政处罚并不能作为一种完全意义的金融机构风险处置措 施，只是在防范和化解金融机构风险中的一种强制性配合措施，它并不直接作用于金融 机构风险本身。而金融机构风险处置措施其前提则更强调的是金融机构风险的存在，而 不是金融机构有违反金融行政法规行为的存在，导致金融机构风险的直接因素和间接因 素中多数因素恰当了反映了这一特征，因此包括金融机构行政关闭在内的金融机构风险 处置措施大多作用于这些因素本身或金融机构风险本身。实践中，金融监管部门对金融 机构作出某些重大处罚决定后( 如吊销业务许可证) ，往往意味着金融机构将被行政关 闭。但是实质上，金融机构被行政处罚与金融机构最终被行政关闭并不是金融监管部门 实施的同一行政行为，也不必然存在因果关系。因为，即便金融机构被行政处罚后行为 能力受到了限制或予以剥夺，但是金融机构民事主体依然存在，它如果通过加强管理或 股东注资、资产重组等措施解决了存在的问题，达到了金融监管部门要求的标准，或通 过自行解散或自行机构重组平稳退出市场，那么这个金融机构将不会被实施行政关闭。 这种情况在实践中可能不常见，但是理论上是存在的，尤其在金融机构混业经营的情况 下，甚至可能出现金融机构放弃经营某种金融业务的能力，而继续从事其它业务的情况。 所以，片面的认为吊销业务许可证、停业整顿等行政处罚与金融机构行政关闭之间存在 必然的因果关系或者将两者划归为同一概念，甚至相互替代都是不正确的。 1 0 第2 章金融机构风险处簧中行政关闭之情况评介 第2 章金融机构风险处置中行政关闭之情况评介 以美国为主要代表的西方发达国家经过长期的实践和不断的完善，逐步形成了包括 金融机构关闭在内的一套各具特色的、与本国条件相适应的、有效的金融风险化解和防 范体系，为新兴市场国家和转轨国家金融风险处置模式的构建提供了宝贵的经验。学 习和分析这些国家先进做法对研究中国金融风险处置工作具有借鉴意义。为力求全面客 观，我们选取了美国、英国、德国和日本为代表，这些国家要么在金融制度上具有代表 性，要么在行政法方面具有代表性。 2 1 美国 美国是以三权分立为基本权力格局的代表性国家，这种“分权原则”与“制衡原则 的思想直接影响到了美国金融监管体制n 钔。加之美国地域辽阔的自然条件和崇尚自由、 反对垄断1 的传统观念决定了美国成为采用多元监管体制和双轨单一银行制的典型国 家。 美国负责金融监管的主体主要包括：依据1 9 1 3 年联邦储备法设立的联邦储备 体系( f r b ) 、依据1 8 6 4 年国民银行法设立的货币监理署( o c c ) 、依据1 9 3 3 年银 行法设立的联邦存款保险公司( f d i c ) 和州银行监管当局( s t a t ea g e n c i e s ) 。 美国多元监管体制将大部分银行置于层层把关，处处监控的状态中，任何一家银行 都同时置于两家或两家以上监管机构的监管下，而且这种体制使各金融监管机构形成了 一种相互制约和相互竞争的微妙关系，提高了监管透明度和质量 。但是各部门间的协 调问题不可避免的存在。如富兰克林银行倒闭固这样的事件就是一个典型的例证。 金融危机最终均以银行为表现主体( 银行的支付链条断裂) ，而各国的金融机构风险防范和化 解均以银行为主要对象，其它诸如证券类、保险类、信托类金融机构虽然存在各自的特点，但是其 基本原则和主要措施均以银行业为基础而制定。所以相对而言，各国银行类金融机构的风险防范和 化解措施较为完善，是我们借鉴的主要方面。 这种反对垄断的思想不但影响了金融监管体制的建立而且对双轨单一银行制的形成起到了决 定的作用。参见王继祖，美国金融制度，中国金融出版社，1 9 9 4 年1 1 月，第6 页；张忠军，金 融监管法论以银行法为中心的研究，法律出版社，1 9 9 8 年7 月版，第1 1 5 页。 同上。 回1 9 7 4 年，富兰克林银行出现经营困难，0 c c 本应下令予以整顿，但却以寻找另一家银行合并 为第一选择，使得在该行中未享受存款保险的存款人大量提取存款，导致流动性不足。对此，美国 联邦储备理事会要求f d i c 的担保，而在没有取得o c c 能解决银行问题的保证之前，f d i c 不愿意进 行担保。三家监管机构相互推诿，尽管最终达成了协议，但为时己晚，富兰克林银行最终倒闭。 l l 河北大学法学硕十学位论文 美国实行单一银行制，银行分为州注册银行和国民银行，业务大多集中于一家银行， 仅在很小的限度内允许设立分支机构。因此，美国银行业呈现出银行众多，规模偏小的 特点，1 9 9 0 年美国银行总数达到1 2 3 1 6 家，其中州注册银行8 3 4 0 家，国民银行3 9 7 6 家乜。美国银行业的这种特点同时也增加了单个银行机构风险发生的概率和次数。据统 计，仅1 9 8 0 至1 9 9 4 年期间，有2 9 1 2 家联邦保险的存款机构倒闭，相当于每隔一天就 有一家倒闭 2 钉。 在美国，金融机构被关闭主要是基于金融机构“进行某项业务是不安全或不稳健 的 和“违背了现行法律或规则川矧的情形出现。美国法律一般要求在9 0 天内对 有问题银行作出关闭命令。虽然f r b 和f d i c 可以作出机构停业和“需要关闭”的决定晗钔， 但实质意义上的关闭决定只能由该银行的注册机构- 0 c c 或州银行监管当局签发，也 就是说为防范和化解金融风险而实施的“行政关闭”只能由上述两机构签发。一家银行 被宣布关闭后，其所有权就归属于o c c 或州银行监管当局，一般立即将其转交给f d i c ， 由f d i c 具体负责清偿工作。f d i c 一般要成立关闭小组，并根据被关闭银行的资产存款 规模、分支机构状况和最终计划处置类型决定关闭小组的组成。关闭小组下设资产、存 款、会计、结算和信息支持等分小组。为了避免机构的存款受到挤提，关闭小组活动的 保密性也是至关重要的心朝。 f d i c 可能会首先采取资本调整、直接注资等措施，尝试以合并或兼并的方式处置金 融机构。如果这种安排难以付诸实施，o c c 或州银行监管当局可以通过法院宣告其破产， 并负责破产财产的清算和债务清偿1 。按照美国法律要求，o c c 或州银行监管当局需要 授权f d i c 作为金融机构的接管人，并根据联邦存款保险公司促进法案( f d i c i a ) ) 赋 予了f d i c 清算人的权利。f d i c 在破产银行的清算中具有相当大的自主权，可以完全不 受法院的干预1 。 2 2 英国 英国是最早发展资本主义的国家之一，深受习惯法影响，自由民主思想十分浓厚。 传统上，英国金融监管实行分业监管，以监管“宽松”和金融机构自律性强而著称， 非规范化、非制度化特征明显。上世纪9 0 年代后，一系列金融事件对英国金融监管敲 。所谓分业监管通常是指对一个国家的银行业、证券业及保险业分别设立不同的监管机构负责 银行、证券和保险类金融机构的监管。 1 2 第2 章金融机构风险处置中行政关闭之情况评介 响了警钟，加快了英国金融监管法制化的进程汹3 。1 9 9 8 年通过的英格兰银行法，削 弱了英格兰银行的功能，成立了金融服务管理局( f s a ) 。2 0 0 0 年的金融服务和市 场法正式确立了f s a 作为金融监管机构的法律地位，英国的分业监管模式就此结束， 开始了集中统一监管的时代d 叫，传统的金融监管特征有了比较根本的转变。 f s a 成立后，英国采用功能监管的模式，统一金融活动的标准，将银行、证券、保 险和其它金融机构及其所经营的各类业务均纳入监管范围。为协调财政部、英格兰银行 和f s a 之间的分工与合作，三个机构之间签署了财政部、英格兰银行和金融服务局之 间的谅解备忘录。f s a 的设立减少了金融监管机构数量，降低了管理成本，避免了重复 监管，各监管部门之间行政权力分配和制约更趋于合理，带来了一定程度的规模管理效 应。 英国市场体系较为完善统一，经济发展也比较平衡，金融机构的设立采取分行制， 商业银行总数比美国等实行单一银行制的国家要少许多。1 9 8 7 年以来，银行数量一直保 持在5 0 0 家的左右。因此，英国银行倒闭的也相对要少，且大多为小型机构。1 9 9 2 年至 1 9 9 4 每年约有3 0 余家银行倒闭d 。也正如此使英国金融监管部门乐观地认为“绅士 式的监管是有效的，充分相信“无形之手”的作用，引发了1 9 9 5 至1 9 9 7 年的严重金融 问题，促成了f s a 的设立。 f s a 成立后，原来各金融监管部门享有的关闭金融机构的行政权力由f s a 单独行使。 出于对防范和化解金融风险的需要，法律赋予了f s a 关闭金融机构比较宽松的条件，f s a 认为“存款人或潜在存款人的利益受到任何损害 时，就有权撤销许可证或关闭该金融 机构口副。1 9 9 8 年颁布实施的英格兰银行法规定，f s a 可以向法院申请银行进入由 f s a 主持的行政清算程序或由法院主持的破产清算程序，并由法院负责行政清算程序或 破产清算程序的清算组成员选任口3 1 。 英国于1 9 8 2 年建立了存款保护基金，并成立了英格兰银行的正、副行长和财务总 监及英格兰银行相关人员为成员的存款保护委员会口钔，负责基金的管理和偿付。存款保 护委员会不享有实质上的监管权利。 2 3 德国 德国是以法典为基础的大陆法系国家的典范，它不仅是法治思想的发源地，也是近 现代世界行政法体系中一股不可忽视的力量。其金融监管制度同样受德国行政法及其基 河北大学法学硕士学位论文 本原则的重要影响。 德国的金融监管法律在欧洲大陆是最多的