（宪法学与行政法学专业论文）论行政指导中的信赖保护原则.pdf

中文摘要 中文摘要 行政指导制度产生于日本，随后在美国、德国、法国以及我国台湾地区被广 泛适用。随着经济的发展和法制的完善，行政指导作为一种灵活有效的行政管理 模式，己被普遍运用于行政领域并发挥着它的重要作用。行政指导是现代行政法 的民主精神以及建立服务型政府理念的必然结果，然而，我国行政主体在运用行 政指导制度的过程中存在较多问题。我国理论界对于行政指导的研究还远远不够。 实践中存在滥用行政指导的现象，行政相对人对行政主体的信赖受到打击。信赖 危机不利于充分发挥行政指导的积极作用，更不利于实现行政指导的法治化。本 文在研究日本、美国、德国、法国行政指导中信赖保护原则的兴起和适用的基础 上，提出了我国行政指导制度将如何实现信赖保护，从而促进法治政府的构建。 关键词：行政指导；信赖保护；信赖利益；法治政府 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ee m e 略e df r o mj a p a n ，t h e n ，i tb e c a m ep o p u l a ri na m e r i c a n ， g e r m a n ，f r e n c ha sw e l la st a i w a na r e ai no u rc o u n t r y f o l l o w i n gt h ed e v e l o p m e n to f e c o n o m ya n dl e g a l i z a t i o n ， a d m i n i s t r a t i v e g u i d a n c e a saf l e x i b l ea n de f f e c t u a l a d m i n i s t r a t i v ep a t t e r nh a sb e e nw i d e l ya p p l i e di na l lt h ef i e l d so fa d m i n i s t r a t i o na n d p l a y e da ni m p o r t a n tr o l e i ti sar e s u l to fd e m o c r a c ya n ds e r v i c e - o r i e n t e dg o v e r n m e n t h o w e v e r , a d m i n i s t r a t i v eo r g a nh a sm a n yp r o b l e mi nt h ep r o c e s so f u s i n g a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e t h e o r e t i cr e s e a r c hi si n s u f f i c i e n ta n di te x i s t sp h e n o m e n o no f a b u s i n go fp o w e r i np r a c t i c e p r i v a t ep a r t y st r u s ti sa t t a c k e db ya d m i n i s t r a t i v eo r g a n t h ec r i s i so ft r u s td o e s n tm a k ef o re x e r t i n gt h ep o s i t i v er o l eo fg u i d a n c ea n dt h e j u r i d i f i c a t i o n o fg u i d a n c e t h et h e s i sh a sr e s e a r c h e dt h e p r i n c i p l e o f p r o t e c t i n g r e l i a b i l i t ya d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ei nj a p a n ，a m e r i c a n ，g e r m a n ，f r e n c h t h e n ，p o i n t i n g o u th o wc a nw er e a l i z ep r o t e c t i n gr e l i a b i l i t yi na d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c et op r o m o t et h e f o u n d a t i o no fl e g a ls t a t e k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e ；t h ep r i n c i p l eo fp r o t e c t i n gr e l i a b i l i t y ；t h e r e l i a b i l i t yi n t e r e s t ；l e g a l i z a t i o ng o v e r n m e n t i i 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕴江太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名： 、黟多 签字日期：7 年二- ? jj ，z ，日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨垄堑太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉婆太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名： 签字日期：7 刃7 年i 月，日 导师签名： 了) 务琦 签字日期：椰产) 步艮 ， 学位论文作者毕业后去向：雾坛多少犬 工作单位：漂粒y 犬， 通讯地址略1 ：南j ；：2 l 够方跪7 够 嗡j9 悸l ，m o 客 邮编：j ，加口 绪论 绪论 一、问题的提出 二战后，日本创立了行政指导制度。鉴于行政指导对日本经济的促进作用，美 国、法国、德国等国家广泛采用行政指导。民主法治的发展使传统的行政模式不 能适应社会的实际需要，相对人参与行政过程的积极性以及对权利的重视程度不 断提升。这样的大环境为行政指导等灵活、有效的行政行为模式创造了生存空间。 然而，关于行政指导的法律规制并不完善，行政指导理论研究和立法滞后， 学界对行政指导行为性质的界定尚未统一，行政指导的归责机制无法律依据。实 践运用行政指导的过程中，它却成为行政主体扩张行政权力的工具，有些行政主 体甚至借行政指导的外衣滥用行政权。相对人难以获得权利救济，行政指导与依 法行政之间形成冲突。将信赖保护原则纳入行政指导的基本原则，是最终实现行 政指导目标的保障。因此，笔者认为，行政指导制度应当注重将信赖保护原则贯 穿始终，保障行政相对人和其他利害关系人对行政主体的信赖情感免受挫折。一 旦相对人接受行政指导，行政主体就应有义务保护相对人的信赖利益，行政相对 人有权依据信赖保护原则寻求救济，从而调和行政制度与依法行政之间的矛盾。 二、研究现状 2 0 世纪6 0 年代以来，行政指导开始受到日本行政法学者的普遍重视。日本著 名行政法学家室井力教授主编的日本现代行政法以及盐野宏教授的行政法 等专著，从法律的视角对行政指导的法律属性进行了界定和评价，并且提出了如 何建立对行政指导的法律控制体系。随着行政指导行为增多，面对实践中出现的 问题，日本学者开始倡导行政指导应将信赖保护原则作为其基本原则之一。在日 本的司法实践中，一些法院开始运用信赖保护原则解决行政指导案件。 由于受经济体制的影响，我国关于行政指导的理论研究相对滞后。自2 0 世纪 8 0 年代，学术界对于行政指导理论开始关注。法学界较早引入的国外关于行政指 黑龙江大学硕士学位论文 导的学术研究文献，代表性的有杨建顺教授的日本行政法通论一书，其中详 尽地介绍了日本的行政指导制度。此外，还有一些学者试图从经济学的视角研究 行政指导，例如，王克稳教授在其经济行政法基本论一书中指出，我国行政 指导应注重信赖保护的重要性。我国关于行政指导最早的专著是1 9 9 9 年出版的郭 润生教授和宋功德博士合著的论行政指导。该书探讨了行政指导的基本理论、 行政指导系统结构、行政指导与法治的关系，并对国外行政指导制度的实践进行 了考察，阐述了行政指导制度的价值与功能，并提出了行政指导的规范化与法治 化的关系。随后，莫于川教授系统地研究了其他国家的行政指导制度，先后出版 了以行政指导为专题的博士论文行政指导要论一以行政指导法治化为中心和 行政指导论纲两本著作。该书主要采用资料分析、法律法规例举、比较研究、 实证研究、对策研究、案例分析等方法，可以说这是我国关于行政指导理论与国 外行政指导制度介绍的最为详尽的著作。 虽然我国学术界关于行政指导的研究已有上述成就，但是，对于行政指导中 的信赖保护原则的研究还没有专门的论述。上述著作以及台湾行政法学者城仲模 教授主编的行政法之一般法律原则、王贵松博士著行政信赖保护论著作中， 曾涉及将信赖保护原则引入行政指导制度中，但都未将此观点详述。 三、研究的核心内容及意义 本文基本结构共分为四章。第一章介绍行政信赖保护的基本理论，包括行政 信赖保护的含义、行政信赖保护的形成背景以及行政信赖保护原则运用于行政指 导中的必要性。第二章指出行政指导中信赖保护原则是如何兴起的，通过阅读专 著，收集大量资料，系统地阐明行政指导中的行政信赖保护原则在日本、美国、 法国、德国的兴起。此外，还包括行政指导中行政信赖保护原则在我国的兴起。 第三章论述行政指导中信赖保护原则的价值，从其理论价值和实践价值两个角度 展开论述。论证行政指导中信赖保护原则对于树立法治政府理念、树立诚信政府 理念、树立实质正义理念的重要作用。通过实践中的案例，阐明行政信赖保护原 则如何解决行政指导领域中的具体纠纷，从而切实保护行政相对人的合法权益的 绪论 实践价值。第四章系统论述行政指导中信赖保护原则的适用，首先介绍行政指导 中信赖保护原则在日本、美国、法国、德国的适用；其次，论证我国行政指导中 适用信赖保护原则存在的问题，并从行政指导各个环节展开论述。例如，行政指 导被撤销、废止时的信赖保护，行政指导目的实现后的信赖保护等等；最后，针 对我国行政指导中存在的问题，提出如何运用信赖保护原则改善现状的合理建议。 总之，将行政信赖保护原则运用到行政指导中，是解决合法性危机的路径， 同时也为构建法治社会、和谐社会奠定基石。在行政指导制度中确立信赖保护原 则，是现代行政管理的服务行政模式的需要，也是建立服务型政府的需要。因此， 将行政信赖保护原则作为行政指导制度的基本原则，有利于诚信政府与民主社会 的建设，是实现行政指导目的的必然要求。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章行政信赖保护的基本理论 第一节行政信赖保护的含义 信赖作为人们交互行为的基石，逐渐推动了法治社会的发展。在私法领域， 民事法律关系双方基于诚实守信，不得任意改变或撤销自己的行为，破坏双方的 信赖关系。随着行政权在国家运行中的扩展，公法领域呼吁维护信赖利益的必要 性，从私法领域引入了信赖保护原则。行政信赖保护发端于德国的行政法院判例， 现在已成为大陆法系国家行政法的一般原则。关于行政信赖保护原则的含义，学 界存在不同的观点：法安定说认为，行政信赖保护原则是指行政机关应当确保管理 活动的明确性、稳定性和连贯性，当公民信赖行政行为时，为保护行政相对人的信 赖利益，确立了行政机关及其管理活动的行政信赖保护原则；法治原则说认为， 行政信赖保护原则是现代法治国家中人民对政府的行政行为的外观产生信赖，有 值得保护的信赖基础，而使人民因而受到之损害有所补偿；基本权利说认为，行 政信赖保护是对公民宪法上的财产权和自由权的保护，宪法保护公民的人身、财 产、自由权是信赖保护的大框架。 尽管对行政信赖保护原则含义的界定存在不同的理论依据，但从各种含义中 可以得出最根本的构成要素，即法律安定性的要求和公民的信赖利益、基本权利 的保护这三种要素。笔者认为，行政信赖保护原则是指行政相对人对行政主体因 其做出的行政行为( 包括具体行政行为和抽象行政行为) 产生了信赖，基于这种相 信行政行为的合法性和存续性的信赖而付诸实践行为，当行政机关改变或撤销其 行为时，应保护行政相对人合理的信赖利益，从而实现行政法的实质正义价值。 具体来讲，首先，行政信赖保护原则要求行政机关的行政行为是有效表示国家意 思的法的外观，行政行为具有确定力，一经作出，除对公共利益或者第三人的合 法权利有明显的损害外，非经法定程序不得撤销、废止或者改变；其次，公民的 信赖基础并不局限于合法的具体行政行为，对于行政规范性文件等抽象行政行为 。城仲模主编行政法之一般法律原贝l j l m 三民书局，1 9 9 4 年第2 7 6 页 第一章行政信赖保护的基本理论 以及违法的行政行为的信赖，也应予以保护；第三，行政相对人的信赖应是值得 保护的，正当的信赖利益是行政法对公民保护的前提，通过对公共利益和相对人 利益的权衡，行政机关只能在给予合理补偿的情况下才能变更其行政行为。信赖 保护原则能够限制政府的任意行为和反复无常，使公民权利得到有效保障，寻求权 力与权利之间的平衡。 第二节行政信赖保护的形成背景 行政信赖保护是在国家行政活动的扩张与保护公民基本权利、强调法律对国 家权力约束的博弈过程中发展起来的。十九世纪奉行以个人权利为本位，导致无 政府状态的出现和市场失灵的经济萧条，人们为了转变这种困境开始寻求行政权 力的干预。行政便宜主义强调行政应克服行政主体对法律的僵化执行，行政主体 应有较多的自由裁量空间。在行政便宜主义的作用下，行政机关提高了行政效率， 体现出行政活动的机动性、灵活性。然而，国家行政活动迅速渗透到社会生活的 方方面面，行政权急剧扩张，甚至产生了对行政权力的滥用、行政恣意等负面的 消极作用。 二战之后，面对实定法的困境，自然法开始复兴，实质法治引起广泛重视。 法治思想从形式法治逐渐演变为实质法治，行政信赖保护原则在实质法治主义下 展现出其积极的价值。自然法思想最初在德国复兴，人们注重保障人格尊严、公民 基本权利和自由，诚信原则作为构筑社会的基础，作为协调各方利益的有效机制， 被德国行政法院从合同法这一私法领域引入行政法领域，并且将信赖保护原则与 依法行政原则、法的安定性原则、比例原则置于同等法律地位，在德国，行政信 赖保护原则还具有宪法性原则的背景。 2 0 世纪的现代行政法是以社会为本位，现代行政模式逐渐转向服务行政、参与 型行政模式，它强调公共利益与个人利益关系上的价值判断是相互一致的，公民 在国家中的至上地位，树立政府的公仆形象，注重给予公民更多的社会福利，在 。王贵松著行政信赖保护论 m i 山东人民出版社，2 0 0 7 年第1 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 行政决策上充分发挥行政程序中的听证、说明理由制度的作用。在现代社会中， 行政机关作为公众服务的机关，其存在的基础在于它说理性行政。民主、宪政的 发达使民众不再是行政权力可以任意支配的客体，而是成了决定行政机关是否去 存的力量。协商的、参与式民主模式融入行政权的运作中，官民合作正是当代行 政的特色。在服务行政的模式下，人们逐渐认识到行政主体任意撤销、废止行政 行为，破坏了法的安定性和稳定性，对于社会秩序的维护以及参与式民主模式下的 公民信赖造成了极大的危害。行政信赖保护原则要求限制行政便宜主义，保护人 民对政府的信赖，以及由信赖而产生的或可期待的利益。正是在这样的背景下， 行政信赖保护原则适应了当代行政法理念的要求，逐渐得到了人们的认可。 第一次世界大战前后，行政信赖保护思想已经出现，德国行政法院在裁判有 关撤销、废止行政处分的案件时，要求不得撤销违法的授益性行政行为，保护行 政相对人的信赖利益。2 0 世纪5 0 年代，德国行政法将信赖保护原则作为独立的行 政法原则，1 9 7 3 年1 0 月召开的德国法学者大会将“行政上之信赖保护”定为第二 议题，真正奠定了行政信赖保护原则的地位。1 9 7 6 年德国联邦行政程序法的 颁布，将行政信赖保护原则在该法第4 8 、4 9 条对授益性行政处理在撤销和废止时 要受到信赖保护原则的限制做出规定，随后在租税通则、联邦建设计划法等法律 条文中也有体现。行政信赖保护原则逐渐被其他大陆法系国家借鉴，日本也明确 将信赖保护原则作为行政法的基本原则之一。 第三节行政信赖保护原则运用于行政指导的必要性 从1 6 世纪开始，西方国家的重商主义强调需要全能的家长式的行政，到1 8 世纪中后期，亚当斯密代表的古典政治经济学派主张发挥市场竞争机制的潜在作 用的政府消极行政理念。到1 9 世纪末，凯恩斯主义要求政府干预自由放任的行政 模式。再n - - 战后，市场经济的发展、民主理念的提升，促使新型的服务行政模 式形成，在漫长的历史演进中行政指导逐渐成为现代行政不可或缺的行政行为之 章剑生著行政程序法基奉理论【m 】法律出版社，2 0 0 3 年第3 0 7 页 第一章行政信赖保护的基本理论 一。日本行政程序法第2 条第6 项规定，行政指导“谓行政机关于其职权或 所掌事务范围内，为实现一定之行政目的，对特定人要求一定之作为或不作为之 指导、劝告、建议以及其他不属于处分之行为。行政指导是指行政机关通过制定 诱导性法规、政策、计划、纲要等规范性文件以及采用具体的示范、劝告、建议、 鼓励、限制等非强制性方式并付之利益诱导，促使相对人自愿作出或不作出某种 行为以实现行政目标的一类权力性行政行为。二战后，行政指导在日本的经济社 会中产生，推动了日本的经济发展，随后其他国家认识到行政指导的积极作用而 引入。行政指导制度被看做是人们长期以来寻求政府与市场间相互作用的最佳结 合点的选择结果，是完成发展市场经济与构建服务型政府的目标的必然选择。行 政指导蕴含着民主、柔性、平等的现代精神，可以弥补法律的不足，在不引起抵 抗和摩擦的情况下灵活圆满地实现预期目的，采用行政指导可以避免因行政程序 和行政诉讼引起的法律纠纷，降低行政成本、提高行政效率。 然而，由于行政指导本身的灵活性，并不需要法律的明确授权，在是否采用 行政手段上有很大的自由裁量权，这就有可能出现不受法律约束的行政活动。在 实践中，行政指导通过建议、劝告、指示、鼓励等非强制性的不直接影响相对人 权利的方式实施，相对人是否接受指导完全出于自愿。因此，即使行政指导中存 在瑕疵或违法的情况，相对人也无法寻求司法救济。行政机关往往因为采用指导 行为可以避免承担行政责任而滥用行政指导，背离了指导行为的初衷。具体表现 为：假借行政指导之名，行为实质上仍是处分相对人权利义务的具体行政行为； 指导行为反复无常、任意改变；行政主体不履行奖励承诺，由于没有采用书面的规 范性文件的形式而否认指导行为的存在；不公平、不透明的行政指导；行政指导 缺乏行为依据，内容含糊不清等等。同时，行政指导中往往介入不合理的政治因 素，其科学性有待提高，内容缺乏充分的构造对策。固行政指导一般是行政主体的 自由裁量行为，由于没有严格的法律依据从而引发了指导行为的“合法性危机 ， 回罗豪才主编行政法论丛第一卷i c l 法律出版社，1 9 9 8 年第2 8 8 页， o 应松年著行政行为 法【m 1 人民出版社，1 9 9 3 年第5 7 8 页 固张i e 事, j 、韩大元著比较行政法【m 】中国人民大学出版社，1 9 9 8 年，第4 0 1 页 黑龙江大学硕士学位论文 纠纷不断出现给行政相对人的合法权益造成损害的现象日益突出。一旦行政指导 构成了行政过程的一部分，行政指导本身虽然不具有法律上的效果，但是，其存 在对于评价作为法的行为方式的行政行为来说是有影响的。相对人之所以自愿接 受行政指导，很大程度是由于对行政主体掌握的专门技术和相关信息的信赖，但 是，现实中的某些指导行为又侵蚀着相对人与政府间的信赖关系。政府任意侵害 公民的信赖利益，将阻碍经济发展、法治社会的构建。 行政信赖保护原则的内在本质赋予行政指导制度长期生存的生命力，公民对 行政主体行政行为产生信赖需要法律的保护，行政指导一旦作出即具有确定力和 公定力，非因法定事由、非经法定程序，政府不得任意改变或撤销其行为。行政 机关违法作出行政指导行为，若这种违法情形不是因相对人过错造成的，相对人 可依法要求赔偿。任意的变动行政指导行为违背法的安定性的要求，政府失信于 民将破坏已经建立起来的社会秩序。将行政信赖保护原则运用到行政指导中，是 解决合法性危机的路径，同时也为构建法治社会、和谐社会奠定基石。在我国， 行政主体具有信息优势、资源优势，其作出的行政指导具有天然的“公民依赖 的土壤，公民信任政府、自愿接受指导，并且相信在指导下行为能够得到奖励、 优惠等权利，这种对政府的信赖利益，行政机关必须给予其作出行政指导时承诺 的“利益”，此时就使行政主体对指导行为自动生成保护信赖利益的法定义务。即 使当不改变或撤销该行为将严重损害国家、社会公共利益而不得不变更该行为时， 也应对公民的信赖利益给予补偿。然而，因行政指导的非强制性，即使给公民合 法权益造成损害，行政机关也是不受司法审查的。因此，笔者认为，将信赖保护 原则作为行政指导的基本原则，是最终实现行政指导目标的保障，一旦相对人接 受行政指导，行政主体就应有义务保护相对人的信赖利益，行政相对人有权依据 信赖保护原则寻求救济。 在行政指导制度中确立行政信赖保护原则是现代行政管理的服务行政模式的 需要，也是行政指导双方形成和谐的互动关系的需要。引入行政信赖保护原则在 一定程度上扩大了公民的权利，同时，也将在防止政府任意做出行政行为而无需 承担法律责任的情况发生方面起到抑制作用，从而确保行政主体在发布行政指导 r 第一章行政信赖保护的基本理论 时能够提供有效信息，确保信息的准确性，达到约束行政主体自由裁量权和提升 公民法治观念的双赢效果，确立公民在宪政国家中的主人地位，有利于诚信政府 与民主社会的建设。因此，将行政信赖保护原则作为行政指导制度的基本原则是 现实的需要，是实现行政指导目的的必然要求。 黑龙江大学硕士学位论文 第二章行政指导中信赖保护原则的兴起 第一节行政指导中信赖保护原则在国外的兴起 一、日本行政指导中信赖保护原则的兴起 日本1 9 9 3 年行政程序法专门设置了第四章对行政指导进行了具体规定， 该法是世界上第一部对行政指导详尽规定的法律规范。日本诸多法律法规中都有 关于行政指导的规定，例如，日本生活保障法的第2 7 条、第5 0 条、第5 5 条； 城市计划法第4 8 条关于技术建议的条款；大气污染防止法第2 3 条第3 款 关于劝告的条款；警官职务法第4 条第1 款关于警告的条款等等。此外，农 产品物价安定法的第8 条、中小企业现代化促进法的第1 0 条、国土利用计 划法的第2 6 条、零售商业调整特别措施的第1 7 条等，均包含了有关行政指 导的条款内容。各种行政指导不仅适用于产业政策等经济管理领域，甚至几乎覆 盖了整个行政管理领域。日本的行政指导在建筑和土地开发领域的适用是最为制 度化的，日本各地方团体制定纲要，根据纲要调整因建筑行为、宅基地开发、高 尔夫球场的建造、大规模店铺的建立等所带来的地域性纠纷，有组织有步骤地展 开行政指导。 可以说，行政指导产生于二战后的日本，它是在市场经济、民主政 治、服务行政模式发展的大背景下产生的。但是，追本溯源，早在日本明治维新 时期，就出现了行政指导制度的萌芽。明治维新时期，日本存在较多的官营、官 民合营类型的企业，后来这两种经济形式事实上阻碍了日本经济的发展，明治政 府为了改变这种局势，将企业出卖。对卖出的企业，政府通过各种援助和奖励性 政策，使这些企业按照政府的行政指导行事，采用给予特权补助金、贷款、保利 等柔性手段协助企业发展。这些助成性手段为二战后行政指导盛行于日本奠定了 基础。 二战结束时，盟军在日本占领期间，通常利用间接统治手段( 如提交备忘录、 室井力主编日本现代行政法【m 】中国政法大学出版社，1 9 9 5 年第1 5 0 页 曲盐野宏著行政法【m 】杨建顺译法律出版社，1 9 9 9 年第1 4 2 页 第二章行政指导中信赖保护原则的兴起 l 书信，提出劝告、建议、发布指示、警告等方式) 向日本政府推行经济政治改革。 日本的行政法学传统上以重视法效力、法强制力为中心，日本政府吸取了这种间 接的、形式上柔和的行为方式的有效性经验，在市场经济发展过程中大量采用柔 和性的行政指导。自昭和3 0 年代后期开始，行政指导及其功能，即成为大众媒 体及社会关注的问题。日本通产省“行政指导之父”佐桥滋先生认为，单一的政 府统制或者完全由企业自我管理，都得不到期望的效果，诱导式的行政管理避免 了强硬的政府统治和自由放任的市场经济的弊端。可以说，日本经济的飞速发展 与行政指导制度有着密切的联系。 然而，有效的行政指导需要提高行政指导的科学性和合理性，通产省为了实 现行政指导预期的目的，必须掌握充分的信息、收集大最权威的财政报告和各个 行业发展情况的报告资料，深入地了解有关情况，平衡各方利益。由于行政指导 行为是灵活机动的，在行政指导中存在宽泛的自由裁量权，有些行政指导不可避 免地带有瑕疵，甚至一个行政指导行为是否必须具有相对应的法律依据( 例如，警 察法第2 条第2 款规定，警察行政不得干涉日本国宪法保障的个人权益与自由 等，但并非要求涉及警察行政领域的所有行政指导都需要有法律的根据) ，等等， 均引起了人们的普遍关注。同时，由于行政指导并非强制实施的，它是行政相对 人自由选择的结果，因此，在行政指导制度下，相对人的救济制度并不完善。 日本率先将行政信赖保护原则运用到对行政指导相对人的救济制度中。日本 自2 0 世纪6 0 年代从德国引入信赖保护原则开始，就将信赖保护原则与法律安定 性原则、依法行政原则结合起来，维护法的稳定性以及保护相对人的信赖利益。 随着行政模式的转换，立法的价值取向转向保护行政相对人的利益，日本行政法 明确将信赖保护原则作为基本原则之一。目前在日本，在授益性行政行为的撤销和 废止方面，特别注重对信赖利益的保护，信赖保护原则被广泛运用于租税法、行 政给付、行政计划、行政指导等各个方面。行政信赖保护原则在行政机关的强权 化、法令和行政手段高度专业技术化、国民对行政机关的依赖程度日益增强的今 回莫于川著行政指导论纲i m 重庆大学出版社，1 9 9 9 年第1 0 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 天，具有特别重大的意义。日本学者原田尚彦指出，由于错误的行政指导，而使 相对方遭受不利益的制裁或者丧失了既得利益的场合，依据信赖保护原则，也可 请求国家赔偿。相关判例已证明了这一点。在日本，最早可见的行政相对人针对 行政指导行为而寻求司法保护，要求法院保护其信赖利益的实践是，东京地方法 院于1 9 6 5 年5 月2 6 日根据诚信原则就税政方面的行政指导纠纷案件作出的判决。 日本熊本地方法院玉名巡回法院于1 9 6 9 年4 月3 0 日根据禁止反言原则，就公共 浴场建筑方面行政指导纠纷案件作出的判决，就是基于行政信赖保护原则。在后 一案件中，行政相对人在市政府的指导和建议下，建设为公营住宅小区提供服务 的公共浴场。但此后该公营住宅小区的建设活动中止，这样，公共浴场的建筑商 就以此为由，请求市政府赔偿损失。法院认为，信赖关系成立，原告拥有充分的 值得保护的法益，被告荒尾市没有采取代偿措施就剥夺相对人的权利，法院根据 禁止反言法理即行政信赖保护原则，支持了相对方的司法请求。基于上述案例， 我们可以看出，在日本即使从行使行政指导的实际状况看，无论是自愿选择行政 指导下的行为，或者是相对人不得不服从行政指导的客观事实，相对人因信赖行 政指导而付诸实践被认为是理所当然的。因此，行政信赖保护原则有时适用于行 政指导的结果上，行政信赖保护原则突出地适用于对信赖助成性行政指导而采取 行动的相对方，现实中因信赖行政指导采取行动而产生损害的场合，法院就会给 予合理的保护。 二、美国行政指导中信赖保护原则的兴起 美国曾经激烈斥责日本的行政指导，将日本的政府主导型市场经济贬为“异 质性经济”。圆美国政府推行自由的市场经济，充分发挥市场的调节作用，通过市 场来引导企业，政府干预市场的行为受到各种制约，只能通过较为抽象的方式间 接地引导企业的经济活动。由于推行凯恩斯主义的财政、货币干预政策，导致7 0 年代后出现较为严重的经济困境，美国转而学习和借鉴日本行政指导的柔性、灵 杨建顺著日本行政法通论【m 】中国法制出版社，1 9 9 8 年第5 5 1 页 。郭润生、 宋功德著论行政指导【m 】中国政法大学出版社，1 9 9 9 年第1 6 7 页 第二章行政指导中信赖保护原则的兴起 活的功能。由此可见，美国虽然是实行盎格鲁一撒克逊模式的自由市场经济的国家， 但其市场经济并非完全自由放任，实行罗斯福新政以后，美国政府对经济的干预 和调节进一步增多，例如，总统向国会发表国情咨文来表明政府对经济发展方向 和发展重点的建议和指导。在美国国民生产总值中，有2 7 左右是由政府直接进 行保护和管理的。美国采用较多的是具体的行政指导，其指导的对象一般集中在 扶持中小企业、支持农业以及外贸制度等方面。具体表现在：首先，在2 0 世纪6 0 年代，政府为了发展西南地区的经济，采取了财政援助和政府指导等行政行为； 其次，联邦政府为完善全国交通运输网等基本设施，采取向私营康采恩赠送土地 的鼓励性措施，以及向一些具体行业、企业免费或减价提供统计、商贸、技术等 方面的官方信息：最后，联邦政府为了兴建运河和铁路，把大量土地送给一些公 司，鼓励这些公司建筑铁路，为了扩大农业规模，联邦政府给西迁的农民大量土 地，促使他们建立农场。 在美国的行政法中，行政指导行为属于非正式程序裁决的范畴，至今还没有 关于行政指导的系统的成文法规定，但有时行政指导体现在某些具体的法规中。 例如，1 9 7 6 年5 月1 1 日通过的国家科学技术政策、组织和重点法，其中第2 条第2 款规定，动员科学和技术能力进行国家规划，国家应预料到科学技术所能 作出的贡献并为此目的对科学技术提出指导方法；第2 条第3 款规定，联邦政府 应采取政策鼓励采用科学技术，这些都是关于行政指导的规定。美国法典第五编 ( 政府组织和职员) 第七章( 司法审查) 第7 0 4 节( 可受审查的行为) 规定：“法 律规定可受审查的机关行为，和没有其他适当的法院救济的机关最终的行为，应 受司法审查。预备性的、程序性的或中间阶段的机关行为或裁决，不能直接受审 查，应在审查机关最终的行为时受审查。”从这一条款看出，没有其他适当 的法院救济的机关最终的行为，以及预备性的、程序性的或中间阶段的机关行为 或裁决，都包含作为非正式程序裁决的行政指导行为在内。 在美国的司法体制中，对于行政指导纠纷案件，学者们针对行政机关的非正 国何大隆编译外国经济体制概论i m 新华出版社，1 9 8 5 年第2 页 。王名扬著美国行政法f m 】中国法制出版社，1 9 9 5 年第l1 3 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 式行为是否应受司法审查展开探讨，根据有损害必有救济原则以及成熟原则，美 国法院开始将这些行政指导行为纳入司法审查的范围。在美国，较为典型的行政 指导纠纷适用信赖保护原则解决的案件是1 9 4 7 年联邦农作物保险公司诉莫里尔 案。本案中，农作物保险公司告诉莫里尔兄弟，其作物是受保险的，莫里尔因此为 农作物投保，但事实上这种陈述是错误的。后莫里尔兄弟的大部分作物发生属于保 险范围内的灾难并索赔，农作物保险公司因莫里尔的作物不符合保险要求而拒绝 赔偿。法院依据“禁止反言原则 ，禁止政府及其代理人否认莫里尔兄弟的保险 赔偿。法兰克弗特法官的判决意见认为，政府对法律知识相关信息的掌握比一般公 众更有优势，普通民众不应因受到政府的误导而承受不利后果。在该案中，政府 发布的信息等行政指导行为，使相对人相信其具有拘束力，而且给相对人带来了 不利的影响和损害后果。法院认为符合成熟原则，而且政府有义务保护相对人的 信赖利益。可以说，1 9 4 7 年联邦农作物保险公司诉莫里尔案，充分体现了行政信 赖保护原则在行政指导中的重要性。美国行政法中虽然没有明确提出信赖保护原 则，但它的内涵与禁止翻供、一事不再理以及遵守先例等原则相吻合。在美国，“行 政机关改变长期适用的政策，如果对于真诚信赖政策的人发生影响时，不能通过裁 决，必须制定法规。行政机关通过裁决建立规则，不能违反原先得到行政机关同意 而广泛流行的习惯。这是通过将不利结果普遍化来减轻对社会成员的伤害，也是 保护社会成员合理信赖的一种方式。引 三、法国行政指导中信赖保护原则的兴起 法国的行政指导主要表现为宏观的经济规划，从1 9 4 7 年开始，法国制定了一 系列行政计划，这些经济计划不仅从宏观的大方向上作出指导，而且其内容也相 对具体，在促进经济发展方面起到了不可替代的作用。这些计划是指导性的，而 且行政机关必须向行政相对人提供保证经济和市场运行的综合信息，为今后的经 济发展方向提供指导。因此，笔者认为，政府的这些经济计划行为从根本意义上 囝【美】史蒂文丁卡恩行政法原理与案例i m 中山大学出版社，2 0 0 4 年第3 2 5 3 2 9 页 。王名扬著美国行政法【m 】中国法制出版社，1 9 9 5 年第3 7 8 页 第二章行政指导中信赖保护原则的兴起 说是行政指导。此外，法国行政机关的行政行为方式中存在着对私人的公益事业 进行援助行为，这些私人行为( 例如，开发自然资源、城市基本设施建造、私人 举办的教育文化等活动) 在追求个人利益的同时，符合国家或者地方团体的公共 利益，可以说，行政机关鼓励和扶助私人公益行为减轻了政府的负担。笔者认为， 行政机关对私人公益行为的鼓励和援助也在行政指导的范畴内。法国的行政机关 作出行政指导的步骤一般是：第一，必须认真分析将要采取的行为的成本和收益。 属于经济和社会性质的法律草案、计划，政府必须征求由经济界和社会团体的代 表组成的经济与社会委员会的意见；第二，协调社会上的多元利益进行有效的协 商和沟通；第三，向社会公众发布信息，通常采用指南手册的形式；第四，政府 在具体的实施过程中采用激励机制。 1 9 7 1 年颁布的技术教育方向法中对技术和教育领域的行政指导作出规定， 例如，国家主管部门应为教师、学生、家长提供资料。这些资料旨在为选择某种 教育途径、教育方法及职业前提提供便利，他们是学业方向指导和职业方向指导 的要素之一。罾在法国，由于农业在国民经济中的基础性地位，而且国家非常注重 农业的生态功能，强调农业不仅是一个产业部门，而且与国土治理、动植物保护、 生态化相关。因此，法国政府注重对农业的干预，在具体的干预手段上强制政府 使用行政指导的方式。 法国于1 9 9 9 年7 月专门颁布农业指导法，以此为政府 对农业的指导提供法律依据。法国政府通过产业政策、指导性计划来广泛地、极 富成效地推行行政指导。由于法国的行政指导一般是宏观的，因此，相对人针对 行政指导行为造成的损害而提起的诉讼较少，行政信赖保护原则在有关行政指导 的争议中，有效地保护了行政相对人的利益。法国最高行政法院在1 9 2 2 年1 1 月 的h r r e td a m ec a c h e t 案件中，建立了违法的授权性行政行为不得撤销的原则。 在法国行政法中，行政信赖保护原则主要是对相对人既得利益的保护。行政机关 不得随意撤销、废止行政行为，行政行为已经对当事人的利益产生了一定的法律 王名扬著法国行政法【m 】中国政法大学出版社，1 9 8 8 年第7 0 页 曲莫于川著行政指导论纲f m 】重庆大学 l ；版社，1 9 9 9 年第2 1 4 页 国王克稳著经济行政法基本论【m 】北京大学出版社，2 0 0 4 年第2 9 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 效果，这些法律效果必须得到保护。 四、德国行政指导中信赖保护原则的兴起 被誉为“社会市场经济之父的德国的市场经济是以弗莱堡学派的主张为理 论基础的。该学派认为，完全自由的市场经济是非社会性的，而国家统治又是没 有自由、没有创新的经济希特勒，只有把市场自由原则和社会平衡原则结合起来 才是理想的。行政指导能够兼顾权利分配与利益配置中的公平与效率，注重把保 护个人自由和以自由竞争为基础的市场经济的结合。因此，德国政府注重行政指 导的效用，自2 0 世纪5 0 年代后期，原联邦德国在经济和社会管理过程中，积极 地采取了行政指导的调控手段来配合财政、税收、货币政策和法律手段进行宏观 调控。在鼓励中小企业发展政策，鼓励企业兼并与合作政策，指导性的区域开发 计划和预算计划等指导计划政策，为企业投资决策和结构调整提供信息与建议等 方面大量运用行政指导行为。德国学者对行政指导这种非权力性、非强制性行政 手段的性质和功效的研究不断加深，并逐渐一致地将它称为非行使统治权之经济 向导或非正式的行政活动，或译为简便式行政活动。德国联邦行政程序法第 2 章“行政程序的基本原则”中明确规定的提醒行为、告知行为；第5 章中的确定 计划程序的计划行为都被认定为行政指导。德国行政指导的方式主要是行政告诫， 即行政机关向公民宣布某种信息、提供建议的行为。此外，笔者认为，从联邦 行政程序法法第3 8 条第1 款的规定看，许诺行为的相对人可以通过许诺避免事 后发生的风险、消除计划或者投资的不确定性。德国行政领域中规定的许诺行为 也具有附条件的行政指导的性质。生效的许诺行为的约束力在被撤销或者废止之 后失去约束力，在难以适应新的事实状态时，可能存在信赖保护的问题。圆 在德国的行政判例中，依据信赖保护原则对相对人给予救济的案件数量超过 其他国家，而且德国的法律法规对行政行为撤销或者废止时，行政相对人的信赖 国林纪东著行政法【m 】台湾三民书局，1 9 8 8 年第4 3 4 页 。【德】汉斯j 沃尔夫，奥托巴霍大，罗尔夫施托贝尔行政法【m 】商务印书馆，2 0 0 2 年第1 4 6 页 第二章行政指导中信赖保护原则的兴起 利益的保护也是最为完善的。德国联邦行政程序法以及其他有关法律在规定 信赖利益保护时，是以信赖保护原则已经成为其独立的宪法性原则为背景的。行政 信赖保护原则在德国是由1 9 5 6 年联邦德国高等行政法院受理的安寡金案件引发 的。该案中一位东德的公务员的寡妻得到西柏林民政局给予安寡金的书面同意后， 她从东德迁徙至西柏林。在民政局给予其安寡金后，发现她并不具备给予抚恤年 金的法定条件，民政局因而决定停止对她发放年金并且通知她归还业已取得的金 额。柏林高等行政法院的判决认为，虽然发放安寡金违背依法行政原则，然而本 案中的寡妇有正当的理由信赖西柏林民政局给予安寡金的书面同意是合法有效 的。行政机关在作出决定前，应对依法行政原则所保障的公共利益与保护私人对 行政行为合法性的信赖利益进行衡量。在个案中如已产生了信赖关系时，则可例 外禁止撤销。柏林高等法院以信赖保护原则为由，保护了原告的信赖利益。信赖 保护原则适应于现代政府管理的服务行政模式，信赖保护原则被认为是法安定性 原则保护公民合法利益的体现，逐渐发展为德国的宪法性原则。 行政指导在德国属于非正式行政活动，虽然具有灵活性，但被滥用的危险也 是不可避免的。行政机关以其非正式性及服从的自愿性为理由，使行政指导处于 法律控制的真空，行政救济手段也难以发挥作用。因此，行政信赖保护在对行政 指导的控制方面发挥了作用，有利于行政指导双方良性互动关系的形成，从而最 大限度地达到行政管理的目的。联邦德国基本法第2 0 条第3 款规定，行政机关的 一切言行，即使在事实领域，都应当受法律规定和法律原则的约束。因此，行政 法院处理的行政争议不限于具体行政行为，作为非正式行政活动的行政指导也在 其中。德国行政信赖保护原则主要体现在行政程序法第4 8 条有关违法行政行为的 撤销规定中。该条第2 款要求提供一次或者持续金钱给付等行政行为，如果受益 人已经信赖行政行为的存在，且其信赖依照公益衡量在撤销行政行为时需要保护， 则不得撤销。该条第3 款规定，对第2 款以外的行政行为尽管可以撤销，但须依据 信赖保护原则对相对人遭受的财产不利给予相应的赔偿。 黑龙江大学硕士学位论文 第二节行政指导中信赖保护原则在我国的兴起 我国的行政指导是在经济体制改革过程中逐渐产生和发展起来的。从1 9 5 8 年 至1 9 7 8 年，我国生产力的发展基本上是停滞的，政府运用指令性计划来管理经济， 使用强制手段来管理社会公共事务，计划经济体制下的行政命令违背了客观的经 济规律，它的弊端导致了严重的资源浪费，人们参与经济建设的积极性缩减，公 民成为行政管理的被动接受者。自十一届三中全会的改革开放的经济模式确立以 后，市场经济体制确立了市场机制作为社会资源配置的基础性手段存在，而政府 只能居于辅助地位，过去的全能型政府的行政模式已经退出了历史舞台。行政指 导这种以指导、劝告、建议、鼓励等非强制性形式进行活动，并通过利益诱导和 道德引导机制向社会公众施加影响和作用，以期相对方予以积极合作的行为方式， 在市场经济中逐渐发挥了它潜在的功能，受到我国行政主体的普遍认可。中国共 产党第十四届第一次全国代表大会上明确提出建立社会主义的市场经济体制，企 业根据市场信息和国家宏观经济政策的指导自主经营、自负盈亏，人们开始关注 如何转变政府职能，如何改变政府的家长式干预以及调控方式的转化等问题，政 府将积极引导、指导、协调经济与社会发展作为其应有职责。1 9 8 2 年宪法第1 1 条 第2 款规定：国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济；1 9 8 4 年中国共产 党第十二届三中全会上作出的中共中央关于经济体制改革的决定中，明确规 定社会主义国家机构必须对企业进行必要的管理、检查、指导和调节。这些法律 规定为行政指导的发展提供了宪法依据。我国政府的行政指导自1 9 9 2 年至今，基 本上涉足整个经济管理和非经济管理领域。行政指导集中在经济领域，其主导地 位已基本确立，涉及的对象主要是国家产业政策、经济计划、体制改革、农业及