（宪法学与行政法学专业论文）论电子政务行为的行政救济.pdf

长春理工大学硕士学位论文原创性声 本人郑重声明：所呈交的硕士学位论文，论电子政务行为的行政救济是本人 在指导教师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外本论文不包含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究 做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 黼髁蚌膈扭名：勰趁生年上月堑h 长春理_ 大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“k 春理工大学硕士学位论文版权使用规 定”，同意长春理工大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子 版。允许论文被查阅和借阅。本人授权长春理工大学可以将本学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编学 位论文。 作者签名矽侈年弓月蟛h 指导剐，箍名：遭经2 竺年三月型f 内容提要 本文从电子政务行为的概念入手，通过其与传统行政行为的比较得出电子政务行 为的特征主要分析关于电子政务行为带柬的行政救济问题及_ f | 应的解决建议。文章 第一部分首先对电子政务行为的概念做了初步的界定，然后通过与传统行政行为的比 较，对电子政务行为的特征进行了分析。第二部分着力针对行政救济中行政复议、行 政诉讼与行政赔偿问题进行分析。第三部分主要是针对第二部分所剖析的屯子政务行 为行政救济法律问题在借鉴国外以及电子商务中成热的经验的基础上，从行政法律 规制的角度提出相关建议。 关键词：电子政务行为行政救济法律舰制 目录 言 、电子政务行为溉述 ( 一) 电子政务行为的称请及概念 ( 二) 电予政务行为与传统行政行为的关系 ( 三) 电子政务行为的适用范嗣 、电子政务行为行政救济存在的特殊问题 ( 一) 行政救济的申请 ( 二) 行政救济的管辖 ( 三) 电子文件的证据能力 ( 四) 行政不作为的认定 、电子政务行为行政被济的立法建议 ( 一) 电子政务行为行政救济立法的必要性 ( 二) 电子政务行为行政救济的立法模式 ( - - ) 电子政务行为行政救济立法的主要内容 结论 参考文献 论文摘要( 中文) 论文摘要( 英文) 后记 o娼”坞坞挖龉龉舱卯弘跖 引言 2 0 0 2 年7 月，国家信息化领导小组决定，把电子政务建设作为今后_ - 个时期我 国信息化工作的重点。伴随着数字化城市、数码港计划的出现，电子政务开始逐步向 深层次发胜，它作为新型的政府运作模式对行政法制建设起到了一定的积极作用， 表现在三个方面：一是提高公共行政效率。屯子政务行为实施所依托的运行信息系统 ( o s ，o p e r a t i o ns y s t e m s ) 是数据处理型系统可用采”支持操作层的政府人员完 成各种重复性和循环性的业务”，。从而提高了业务处理活动的效率；管理信息系统 ( m i s m a n a g e m e n ti n f o r m a t i o ns y s t e m s ) 的应用提高了政府各种管理业务活动的 效率。二是提升服务能力。电予政务行为的实施使得原来的“封闭式”政府向“开放 式”政府转变，以一个开放的网络化形式展现在公众面前，电子政务行为除要求政府 积极建设外坯要求公众积极参与，同时电子政务行为的实施，拓展了公众办理相关 手续的渠道，全面提升政府的服务质量与水平。三是推进了行政法的完善和贯彻落实。 一方面推进行政立法，电子政务行为是注入传统行政的新鲜血液，为了规范其运行， 行政实体法和行政程序洼也十日继进行了修订，比如中华人民共和国行政许可法( 以 下简称行政许可法) 对电子行政许可申请方式作出了相应规定，昂高人民法院关 于行政诉讼证据若干问题的规定第十二条对电子政务行为表现形式法律地位予以确 认。另一方面促进行政法的有效贯彻落实，电子政务行为的实施，是通过在计算机程 序中先行设定行政职权范围、办事程序和时间节点柬完成，有便捷的公共监督方式及 渠道，只要行政相对人符合相应的条件，进行正确的操作，提供有效的信息，就会大 大减少行政不作为出现的频率。 社会变迂必然引发法律制度的变迁。电子政务行为这一“新事物”的出现必然 导致现行行政法律制度的改革进而规范信息时代行政主体的行政行为，为行政相对 人提供有法可依的救济渠道切实保障行政相对人的合法权益。各国对电子政务行为 都有相关法律规定：从国际角度看，美国作为一个法律体系比较完善的国家，在推动 电子政务的发展过程中，无论是联邦政府还是各州政府都十分重视法律法规的作用。 在2 0 世纪9 0 年代中期以后，美国商密度地制定和实施了一系列法律法规，包括：电 子签名法集、政府纸质史件消除法、电子政务法案、电子政府法及电予政 fk 肚许晓甲：中国电于政井发腱报告社会科学_ 立= 献小版礼2 0 0 9 年版，第2 页 府法实施指南等。韩国自1 9 9 f i 年到2 0 0 1 年，对有关政府信息化的事项列入了法律 修改的主要内容，包括：关于推进行政部门的信息化以实现电予政务的条例、信 息自由条例、民政事务服务处理条例等。德国2 0 0 2 年8 月颁布了修正后的联邦 行政程序法其第3 条之后增加第3 a 条作为电子行政条款。从国内角度看，我国的 行政许可法对电子政务行为之电子行政许可做出了明确的规定，它从法律的角度 对电子政务行为的认可和推进，对未来我国屯子政务行为的健康发展，产生了积极的 作用。2 0 0 4 年通过的中华人民共和国电子签名法是中国信息化领域第一部法律， 确立了电子签名的法律效力，规范了电子签名行为该法律的实施为行政法在有关电 子政务行为方面内容的立法提供了借鉴平台，从而为行政相对人确认行政主体合法性 方面提供法律依据。之后颁布的电子签章条例确定了电子文件和电子签章的法律 效力，为文件和重要信息的网络传输提供了法律的依据，真正实现政务中各种文件的 数字传输，也为电子文件的证明力提供了有利的法律支撑。 综上，h 前我国行政法律制度对电子政务行为救济方面的规定仍然处于“小荷才 露尖尖角”的状态，或者空白或者存在冲突或者偶见于其他法律，没有形成体系。电 子政务的行政救济从内容上看主要包括行政救济的范围问题、行政救济的申请问题、 行政救济管辖问题、电子文件的证据能力问题、行政不作为的界定问题。这些问题若 不及时列入行政立法范圈将导致行政相对人的相关利益得不到有效的法律保障。那么 规范电子政务行为的行政救济，从理论角度有助于拓展行政法学的研究领域，丰富 行政法学的内容，完善行政行为理沦，促进行政法律制度创新，保障电子政务行为的 健康运行和发展为我国电子政务的发展提供重要的法律支撑；从实践角度，有效监 督电子政务行为沿着正确规范的轨道发展保障行政相对人切身利益，使得行政主体 与行政相对人建立良好的网络沟通渠道促进社会和谐发展。 一、电子政务行为概述 ( 一) 电子政务行为的称谓及概念 1 、电子政务行为的称谓 关于电子政务行为的称谓，学者们观点各异，主要有以下几种： “自动化行政行为”说。德国学者认为：通过行政行为，行政主体可以行使法定 职权，对行政相对人发布命令或者禁令、发放许可、给予担保或者驳回、形成法律关 系或者做出具有法律约束力的确认。在行政受现代通讯技术影响而日益自动化、信息 化的时代，行政行为也具有特殊的适应能力。这种“特殊的适应能力”就是电子政务 行为的应运而生。行政行为的形式特征是“措施”自动设备做出的行为也具有措施 的属性，例如通过交通指示灯实施的交通控制行为。因此可以得出德国学者认为 电子政务行为是行政行为在自动化时代中特殊适应能力的体现。而且德国行政程序法 中有“行政自动化”一词解释为“借助行政自动设备或者电子计算机实施的行政行 为”。4 “电子化公共服务行为”说。法国学者对电子政务行为的概念并没有给出正面的 定义。而是从“公菸服务”的角度给予解释。狄骥认为“行政法就是公共服务的法律， 国家本身就构成公共服务的整体”。”皮埃尔孟戴斯对此进行补充“公共团体为了满 足普遍利益的需要而进行的活动是公菸服务”。同本学者南博方对此持类似观点，认 为“公共服务行为是行政主体多元化及活动领域扩大的产物”。可以得出，电子政务 行为毫无例外的在“满足普遍利益需要的公共服务”之列，只不过形式发生了变化。 “电子化行政行为”说。该说学者认为“电子化行政行为是行政机关在电子政务 背景下将传统的行政行为通过电子网络做出所形成的一种新型行政行为”。“ “新型行政行为”说。伴随着电子政务这种新型“电子行政方式”的不断发展建 设，行政行为方式发生了变化，由单一的传统行政行为变为电子与传统并存的多元化 i 页 8 页 s 第 德 平特纳朱林译：德国普通行政法中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 0 1 页。 法 古斯塔天佩泽尔廖坤明译：法国行政法，田象 f 政学院出版辛| = 2 0 0 2 年版第1 8 7 法 古斯塔大佩泽尔廖坤明译：法国行政法，国家 政学院出版社2 0 0 2 年版，第1 8 7 口 南陴玎，畅建顺译：口奉行政法机中国人魁大学出版社1 9 8 8 年版，第3 1 页。 朱汉平、畅慧：【b 产化行政行为司法审卉问题湖北社会主义学院学报2 0 0 3 年第3 期 8 0 页。 行政行为但电子行政行为方式与传统行政行为方式在形式台法性上有着诸多的区 别。 “传统行政行为”说。马怀德教授在行政程序立法研究：( 行政程序法) 草案 建议稿及理由说明书中指出“行政机关应用电子文件实施的行政行为，一般认为不 过是行政行为的表现形式，性质上仍然没有超越传统行政行为的范畴。电予文件是指 记载于电子媒介的文件。 综上，关于电子政务过程中新型行政行为称谓的提法很多包括：行政自动化行 为说，电子化公共服务行为说、电子化行政行为说、新型行政行为说等。虽然以上阐 述各不相同，但可以从中提炼出一个共同的因子，那就是在形式上都认为其是以网络 技术和计算机的使用为媒介以电子信息或数据电文为载体实施的行政行为。但是“网 络”、“信息”、“数字”、“电子”等字眼只是技术的代名诃，以此柬命名该行为是不合 适的，目前，关于电子政务背景下的新型行政行为在学理上没有形成系统的论述和权 威的界定，笔者认为，“电子政务行为”的提法既可表明该行政行为的技术内涵，又 可展示出其属性印电子政务实麓过程中对相对人产生一定法律效果的行为，是与传 统行政行为相对应的新型行政行为。故此论文中将其界定为电予政务行为。 2 、电子政务行为的概念 对电子政务行为进行定义，必要先参考传统行政行为的定义。那么，关于行政行 为的定义，有广义和狭义之分：从广义上讲，行政行为是指行政机关所作的一切行为， 。不仅仅是包括管理行政相对人的行为，这是行政行为最为广义的概念：从狭义上讲， 行政行为是指行政机关及其工作人员在行政管理事务活动中所作的行为，该行为不是 普通的行为，而是具有一定法律意义、产生一定法律效果的行为。”换句话说，行政 机关制定颁弗行政法律法规等规范性文件，或是针对某一具体事件或具体事务对特定 人( 一般足行政相对人) 所作的管理行为如果产生一定法律后果，部属于行政行为： 还有种更狭义的观点：行政行为是指行政机关对行政相对人所采取的产生一定法律 后果的具体管理行为，即行政机关做出的具体法律行为，2 也就是相对于抽象行政行 1 参见1 先存，王辉：电子敢务中行政行为形式台法性探析玑载中国于亍政管理2 0 0 4 年第 1 2 划第2 l _ 2 5 页。 4 马怀德主编：行政榉序立法研究： 彳亍政程序法) 草案建议稿及理由说明i ；法律出版社2 0 0 5 年龋，第2 0 5 页。 2 阔凡群、张磊：行政行为概念探析鼽载甘肃农业2 0 0 5 年第9 期第9 7 页。 王名扬：法国行政法中国政法人学出版社1 9 8 0 年暖第 3 0 1 3 3 页。 1 姜明安：行政法学，中搀中史党性出版社2 0 0 2 年版第6 0 页。 为的具体行政行为。在学术中普遍认同第二种观点。 在电子政务行为定义的界定中，还存在两个争议。一是电子技术及网络是否需贯 穿整个行为实施过程。有的学者认为无论是过程行为还是结果行为，只要在任何一个 阶段采用电子方式，就可认定为其足电子政务行为：有的学者则认为“只有从开始到 结束都是通过电子技术、设备完成的才是严格意义上的电子政务行为”。”二是行为的 成立和生效是否都需以电子技术及网络为媒介。有的认为只要一个阶段存在就可界定 为电子政务行为，有的则认为“只有成立和生效都通过电予技术设各实现的才是严格 意义上的电子政务行为”。但在现实生活中，以上那种“严格意义”上的电子政务行 为是很少的，大部分都是以传统行政行为作为基础，技术因索参与其中，从而优化了 该传统行政行为我们可以认为这是电子政务行为发展的初级阶段。 总之，电子政务行为实质上是电子技术、网络技术在行政主体实施行政行为时的 推广和应用，是电子化和行政行为实施两者有机结台的产物。据此，将其初步定义为： 在信息化社会的背景下行政主体以网络技术作为信息载体，以电子计算机等电子化 设备为1 = 具，做出对行政相对人产生一定法律效果的行政行为的总称。它包含以下几 屡含义： 第一，电子政务行为仍届行政行为范畴。行政行为在不同的社会发展阶段、不同 的行政环境下处理的行政事务不断变化运用的方法及手段也不断变化形成了不 同的行政行为方式。依据内容所依附载体的不同。行政行为的表现形式可以分为以纸 质为载体的书面形式和电子政务背景f 的数据电文形式。因此行政行为的方式则由 单一的传统行政行为方式变为传统行政行为及电子政务行为并存的状态。这是行政行 为实施在时间和空问上的改革和创新。电子政务本身就是行政主体运用现代通讯网络 技术和电子计算机技术来处理行政事务的行为过程。那么，电子政务行为使成为行政 行为方式中必不可少的重要组成部分。 第二，电子政务行为属一种新型行政行为方式。在不同的历史时期及社会条件下， 行政行为方式必然足不刷的。伴随着物质文化的不断丰富及科学技术的交飞猛进，行 政管理过程中使出现了新的方法和手段行政行为方式也在不断变革和创新。电子政 务行为足工业经济时代向知泌经济时代转变发展过程中形成的行政行为方式，是建立 在当代科学技术发展基础之上的新型管理方法和手段。使用网绍及电子技术是电子化 靳超：电子行政行为研究中国政法人学2 0 0 7 年硕士毕业论文第5 页 。祈超：l u 于行政行为研究中国政法大学2 0 0 7 年硕士毕业论文，第6 页 行政行为的主要标志，当行政主体实施行政行为时采用电子文件这一形式并对行政相 对人产生一定法律教果时，其所做h 的行政行为就是电子政务行为。 第三，电子政务行为与传统行政行为模式并存，不可替代。电子政务行为不可能 完全取代传统的行政行为方式，它是与口头、书面方式并列的、不排他的行政活动方 式，德圄行政程序法对此作出了明确规定。电子政务行为只是传统行政行为在信息技 术高度发展时期的延仲并不足行政行为的全部。在许多情况下，行政主体只能实施 传统模式下的行政行为，比如听证行为，行政拘留行为等。如果在传统方式和电子方 式都可适用的情况下，行政主体应当尊重行政相对人的意见和选择，采用适合相对人 的行为方式。例如，行政主体得知相对人不具各收发电子文件的设备，有义务发送一 个书面文件。 ( 二) 电子政务行为与传统行政行为的关系 l 、电予政务行为与传统行政行为的联系 关于电子政务行为与传统行政行为的联系，在上述解析电子政务行为概念时有做 相关阐述，在这里以图卜1 的形式予以直观的解释： 目l _ l 通过图1 1 ，对二者的联系总结为三个方面：第一，电子政务行为与传统行政行 为共属于行政行为范畴：第二部分行政行为既可通过电子政务行为完成，也可通过 传统行政行为完成，比如：行政许可行为：第三，从目前电子政务行为发展现状来看， 电子政务行为与传统行政行为并存很多行政行为只能通过传统行政行为米完成，不 适用于电子政务行为具体内容将在“电子政务行为适用范围”中阐述， 2 、电子政务行为与传统行政行为的区别 在电子政务的环境下行政主体做出行政行为所依靠的媒介发生了变化行政主 体与行政相对人交互的方式也发生了变化。尽管电子化行政方式与传统行政方式存在 这样那样的差别但是电子政务行为的实施是传统公共行政的真实存在，是传统公共 行政在网络世界里的体现，是构成行政主体公共行政的重要方面。但二者存在差异 表现在三个方面： ( 1 ) 确认方式不同 此处的“确认”是指对公文的确认。传统行政行为以纸质公文作为传达决定、命 令的载体其标识发文机关有两种方法：一种方法是将发文机关全称或规范化简称加 “文件”二字标识于公文首页的最上端作为公文的文头和版头：另一种方法是将公 文发文机关的名称或行政机关领导人的职务、姓名标识于落款处，作为公文的署名。 而且须用印章或签署束证实公文作者的真实、合法、权威：如果以行政机关名义制定 发布的公文( 除会议纪要) 均应加盖印章，如果以机关领导人名义制定发布的公文应 签署。印章、签署有两个作用：一方面确定公文制发者身份，另一方面表明公文签 署者确认并认可文件的内容。铟此制定纸质公文的行政主体明确其制发者易被 确认，从而可以对其合法性进行审查。比如，在我国行政许可领域，行政机关可依法 对被许可人所从事的行政许可事项及活动进行监督检查，同时须记录监督检查的情况 和处理结果，并由监督检查人员签字后归档。这就对行政许可合法性的审查提供了客 观存在的资料。电子公文在形式上可以设计出与纸质公文相同的格式，但内容的修改 或删减具有随意性，虽然我国一些行政机关、司法机关已采用电子印章的办法代替原 来的签字盖章以确认行政主体的身份，倘若对电子文件的操作权限缺乏控制，公文制 发者的印章或签署标识也就很容易被他人改动。即使是由电子设备自动记录文件发送 者的信息，这个发送者也非公文签署者其本人而是电予文件的数据转换者或数据传 输者。 ( 2 ) 表现形式不同 传统行政行为最普遍、最广泛使用的表现形式是书面形式，这种“书面”是指纸 质文件材料，如行政系统的各种指示、指令、决定、通知和工作规程都是以书面文件 的形式柬下达。行政主体的意思表示以文字形式通过手写或打e 呈现，行政相对人通 过阅读文字领会井明确行政主体的意思表示。而电子政务行为的表现形式发生了变 化，这也是其区别传统行政行为摄重要的方面，其表现形式实现了“无纸化”，即行 政机关采用计算机及网络技术从而实现公文制作、交换及传输的网络化、电子化， 使政府文件的生成、修改、存储、发送与接收都是“电子文件”的形式，而不是传统 下健：立 ；学，中固人k 人学山皈社1 9 9 9 年版第1 3 2 页。 ”杨佯：论l u 于政务与行政法 f 湖北人k 出版社2 0 0 8 年版。第1 6 9 页 的纸质材料。无纸化有助于提高行政工作效率，减少公文差错，但电子文件的丈量应 用，也会带柬相关的法律问题，如电子文件的法律效力以及其适用所产生的法律效果 如何确定，电子文件乱码后法律效力如何，电子文件能甭作为证据等。 ( 3 ) 运行方式不同 传统行政行为的主体是客观存在的行政相对人向行政主体当面咨询、提交申请、 缴纳费用，行政主体也是当面为行政相对人办理手续、送达决定等这种“面对面” 的形式使双方能够感受到彼此的真实存在，也能够确定信息的真实可靠，但行政相对 人可能要面对多个业务办理窗口或者多个行政主体。如图卜2 所示： 行政主体 目1 j 2 电予行政行为不同，它是在电子政务条件下运行，从某种角度看，作为行政法律 关系主体双方的业务是通过计算机和网络来完成。从行政主体一方来分析不需要其 工作人员当面受理、处理业务，而是在一个电子化、信息化的“虚拟”空唰来完成， 从行政相对来人一方来分析，不需要当而向行政主体提交书面文件，可以通过网络， 进入行政主体数据管理中心事先“准备”好的程序，按照行政主体所规范的格式提交 相关电子文档足不出户并一站式办理相关事项。如图卜3 所示： 行政主体 嘲l3 ( 三) 电子政务行为的适用范围 德国学者哈特穆特毛雷尔在其编写的行政法学总论中对电子政务行为的适 用范围提出了几点规则，参考陵舰则并结合相关法理与实践，对电子行政行为适用条 件和范围作如下总结： i 、行为具有类似性的特征 倘若行政机关需要做出大量重复的或者相类似的行政行为并且这些行政行为能 够使用相同的设备、程序、数据柬完成，那么就可以通过电子设各、系统和事先编好 的程序进行。电子政务行为使得行政效率得到极火的提高，这是效率行政和上皿范行政 的智慧选择。 f i 、内容具有明确性的特征 这是说内容或声明的含义明确清晰，使用数字、字母、符号等标志或文字就可以 清楚表达行政行为的全部内容，且这些内容及处理决定使相对人能够直接理解其意思 表示，不会产生误解和文字性质疑。 3 、无需麓章 即无需机关领导签名或者复印其签名。在传统行政行为中，行政相对人提交申请 时需要笔写签字或印泥盖章行政文书的签发也需要行政工作人员以这种方式来确 认，这是行为法律效果的承担和奠定行为真实性和可信赖性的标志。签名或盖章是对 行政行为内容的确认，是对权力行使机关和贵任人的确认，也是对行政行为责任主体 的确认。在绝大多数行政行为处理决定中部是需要签章的，这是相对人寻求权利救济 的重要条件。然而，随着电子政务的发展，特别是电予签章的发展和各国立法的完 善对于电子签章的法律地位也做出了相应的明确。因此，无需签章的可以采用电子 政务行为。即使需要签章，在承认电子签章效力并且可以确认签章真实有效的情况下， 也是可l l 适用电子政务行为的。 4 、行为无需说明理由 即如果具体情况不需要，fl 2 不说明理由的。说明理山是行政程序的基本制度， 对行政相对人、行政主体、复汉机关以及司法机关审查都有着重要的意义。德国在立 沾中指出的无需说明理由成为电子政务行为的适用条件就是严格遵从了程序j 下义，并 增强了行政合理性、说服力。但笔者认为这种条件限制并不是绝对的在某些电子政 嘉：粼鬻船i 粼黠? 烈嚣篇荔裂糌行扎行政处罚依据，罚款数额、时间、地点咀及 t 政机戈名称井由执法人员签名或者盖章。 务行为实施中，| 兑明理由是可以在其过程中实现的。如对于电子政务行为做出起决定 意义的客观事实依据和法律依据，可以在数据输入和编程过程中予以录入和设定，待 电子政务行为做出后履行说明理由义务，使得相对人清楚明确的理解。但同时要权衡 说明理由在本行政行为中的重要性，必须不能违背“即使事后阐明理由，也不能治愈 附加理由不全的瑕疵”。“ 5 、行为无需听证 听证制度也是程序| f 义的重要制度，它保障着相对人及其利害关系人发表意见的 权利，是行政程序中参与原则的重要体现。对于一些对相对人或第三人有重大影响， 涉及重大利益的事项必须要进行事日口听证，以达到听取意见、发现真相的目的。无需 听证的条件是指没有必要事前对关系人举行昕证的，可以采用电子行政行为，这是对 听证的价值和月的的追求。无可厚非。但德圜在听证问题上，有观点指出“( 个体的) 听证的放弃是有理由的。相关人可以在其处所说明经常是必要的或者普遍的申请以 及在行政行为作出后通过反对意见或者通过法律救济途径使得他的看法产生影响 力。”3 即涉及个体利靛的时候，末听证而作出电子政务行为后可能产生的问题可以由 事后程序解决。不管怎样，一些事由是否可以不听汪或者省略听证需要各种衡量毕 竟，听证的弱化会损害行政决定的可接受度。 6 、敞开的接收渠道 即只要接收者确定了接收渠道，并且这个接受渠道是敞丌的，那么行政机关与相 对人之间就可以通过电子传递方式在身份确认和意思表示真实的情况下，与传统的 书面送达具有相同的法律效力。这里的接收渠道敞丌包括主观和客观两个标准：客观 上，需要具备可以正常运行的设备和收发系统。主观上，接收者愿意通过这种方式和 途径接收。这种意愿可以通过明示和推定两种方式确认。“对推定起着决定性作用的 是交往观：仅仅在信头说明电子邮件的地址是不够的必须在行为交往中通过此 种联系可以实现进行一般性的使用。”“行政机关以及公民都不存在强制接受敞丌渠道 的义务，如果行政机关不能和公民对此的意愿一致，可以对此进行裁量决定”。9 7 ，无相反的法律规定 即在法律明确排除电子仃政的情况下是不能采用电于政务行为的。例如德困倒 。 日 室井力，曼馓译：日率现代行政法中国政法大学出版社1 9 9 5 版，第1 8 3 页。 。 德 l 绪特穆特毛雷尔高家伟泽：行政洼学总论，洼律山版社2 0 0 2 年版第7 8 页 1 德 哈特穆特毛雷尔高家伟译：行段法竽总论法 # 出版社2 0 0 2 年版，第7 9 页 籍法第3 8 a 条规定：“国籍事务中证书的开具排除电子形式。” 并不是所有的事项均可以通过电子政务行为方式完成，是有排除的。 l 、涉及到限制人身自由等重大利益的内窑不适宜通过电子政务行为完成 行政行为的内容包括设定权利、设定义务、撤销权利、免除义务、赋予能力或资 格、剥夺能力或资格、确认和变更相对人法律地位、确认法律事实、裁决行政纠纷及 强制执行。可能对相对人产生重大利益影响的内容，例如一份行政拘留的处罚决定 通过电子邮件发送就产生效力是不能被接受的；可能涉及到第三人利益的内容，例如 对房屋产权进行的确认，未经公示及其他必要程序而做出是不符台程序和实质正义 的。屯子方式虽然便利，但与重大利益、重大权利内容相比，后者更为重要，通过衡 量，只有对于不涉及重大利益或者“那些利益受损的人能够信赖行政措施是以无偏私 ( 和科学) 的方式做出，且的确考虑了他们的利益”3 才能采用电子政务行为方式做出。 2 、需要行政裁量的内容不适宜通过电子政务行为完成 电子设备的运作需要通过人工预先设置和数据输入，并由人工控制启动，启动后 的运行过程，人工操作不能介八和产生影响。这就产生了几个问韪：预先的数据输入 是否足以概括行政行为做出所涉及的客观事实和相应的法律后果；设备是否能够依照 事先设定的程序安全有效的运行；客观事实发生了变化能否应对处理；不同利益冲突 能否进行衡量和阱调等等。“只要埘公共权力的有效限制不足以排除权力行使者进行 判断和自由做出选择的可能性，就存在着自由裁量权。”“裁量需要充分的考虑具体情 况，从而做出适当的决定，而电子方式做出的行政行为无法做到这一点。但德国对此 并不是完全排除，“违法的自动化可撒销，在具备联邦行政程序法第“条规定的条件 时无效。通过诉渚法律手段，关系人可以要求对个人情况进行个别的特殊审查明显 错误在自动生成的行政行为中困充分的安全标准更少发生，失误可以随时修正。”o 3 、对特殊主体不适宜使用电子政务行为 在某些情况下，对f 没有网络条件和技术、年长者、视觉障碍者、身体机能损伤 者等应当避免采用电子政务行为。原因在于其在机能、技能、信息获取等多方面存在 一定的缺陷，这有可能使得行政行为的做出不能得到相应的接收和回应，可行性极低， 。 德 【瞻特穆特- 毛霄尔，高家伟译：行政法学总论轧法律山版牡0 0 0 2 年版，第9 0 页。 2 德匿行政枉序法的实施中敞行政捌序法围际研讨台论文集，国家i i 歧学院法学部。第8 2 页。 kc d a v i s ： d i s c r e t i o n a r ylu s t i c e ；ap r e l i m i n a r yi n q u ir y u n i v e r s i t yo f1 1 1 i n o i sp r e s s 1 9 7 1 p a g e2 德 哈特穆特毛宙尔高家伟译：行政洼学总论，法律出版社2 0 0 2 年版，第5 6 页。 直接影响相对人的权益。在此种情况下，建泌采用相对人申请与行政机关审查相结合 的方式，避免因技术或技能因素所产生的对相对人的不利后果。 4 、其他不适宜使用电子政务行为的情形 如前文所述，在签章、说明理由和听证等条件没有通过立法、技术设定、法律救 济得到解决，则不适宜做出电子政务行为；当场行政的内容不适宜采用电子政务行为： 未能达到一定的技术水平也应当禁止，否则这会使相对人权利保障、政府信息安全等 方面都存在着极大的风险。 二、电子政务行为行政救济存在的特殊问题 行政救济是法律救济的内存之一，足指特定的国家机关对行政主体违法或者不当 的行政行为予以纠正并对行政相对人合法权益因此造成的损害予以蜡偿的法律救济 制度的总称。关于电子政务行为存在的特殊问厦本文也主要从救济申请、救济管辖 等四个角度进行分析。 ( 一) 行政救济的申请 关于行政救济申请，中华人民扎和国行政复议法( 以f 简称行政复议法) 第9 条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其台法权益的，可以 自知道该具体行政行为之日起六十r 内提出行政复泌申请。”中华人民共和国行政诉 讼法( 以下简称行政诉讼法) 第2 条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政 机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院 提起诉埝。”依据上述规定井结台电子政务行为特点。关于电子政务行为的行政救济 申请应解决以下问题： l 、确定被申请人的问题 确定行政救济被申请人问题，首先要解决的问题是“谁是电子政务行为的合法性 主体? ”也就是电子政务行为主体合法性问题。 行政行为必须由在地点、时间、事务和级别方面享有管辖权的行政机关以正确的 身份做出，并且没有程序和形式瑕疵。以实质性方式参与行政行为做出过程的公务员 必须没有应当回避的情形。”不合法的行政主体做出的行政行为不具有法律效力。电 子政务行为相对人如何确定行政主体的合法性是行政救济需要解决的首要问题。 主体的台法性是指行政主体本身的合法性以及代表行政主体做出行政行为的工 作人员的台法性。电子政务行为的主体己不仅仅只是代表行政主体行使职权的工作人 员，j 丕包括行政机关设置的连接到网络上的自动化系统。这就给相对人对行政机关身 份真实性与合法性的判断带束斟扰，甚趸产世置疑。众所周知，电子政务行为的虚拟 性特征使得对行政主体辨析方面不及传统行政行为那样容易。比如行政主体的具体 行政部门通过统一的网络服务平台向公民、法人或其他组织办理行政许可、行政审批 等具体事项时公民、组织不再亲身与这些行政主体“面对面”，这样就使得行政橱 德 汉斯j 沃尔天：行政法商务印t 馆2 0 0 2 年版第7 1 贞 对人对处于网络平台背后的各行政主体的“真面目”辨析不清，判断网站所代表主体 的合法性是非常i = 目难的，同时对行政主体之间的相互关系也认议模糊。比如说，行 政相对人通过网络进行行政许可申请，在收到系统反馈时是否能判断反馈的信息就 是行政主体的真实意思表示这很难说具有可靠性。如果行政相对人针对在虚假网站 上的“行政不作为”及产生的不利后果提起行政复i 义或行政诉讼，能否要求自己内心 所信赖的行政主体柬承担责任。在“一站式”网络服务的背景下，如果由一个政府门 户网站链接其他行政机关。而且基本上部注明了浚项目的承办机关或机构在通过网 络申请事项得到回应后引起争议的，其被申请人显然是明确的或争议不大的，难题在 于如果政府蹦站没有注明该项目的承办机关或机构，相对人提交复议申请或提起诉 讼，此时就会存在困惑。由于行政复议或行政诉讼的程序要求足申请的提出必须针对 明确的被申请人因此该问题必须通过立法予以解决。 一般而言，行政活动应由行政机关自己独立实施但在某些情况下，行政机关可 以委托他人实施。主体合法要求行政机关的委托必须台法所为的行政行为才能有效。 委托的合法性表现在以下三个方面：第一委托的行政机关必须具有合法的委托权限。 第二，接受委托者必须具备从事某项行政活动的能力。第三，受委托者必须在委托权 限内实越行政行为。电子政务行为往往是处理重复性、程序性的事务性工作，政府为 刨新服务模式，实施“网业分离”。也就是说将这种重复循环性的工作外包给某个主 体运行，这种“外包”也就是法律上所说的“委托”，在这种外包模式中。从硬件平 台到应用软件，不是发生在政府本地的设施上，而是由所委托的应用服务提供商提供， 并由应用服务提供商进行维护、管理及更新，政府和公众通过网络获得服务，费用由 政府按约定转给应用服务提供商。当行政相对人对电子政务行为的主体不明确时， 能否将其明确的委托主体作为行政复议或诉讼的被申请人也是行政立法需迸一步明 确的事项。 从目前的情况束看确定被申请人是确定行政救济的关键因素，而电子政务所存 在的虚拟性会对申请人识别被申请人带来一定的难度，因此必须通过立法来规定进行 p 日络实施行政行为的行政主体必须明确身份，否则无权进行电子政务行为以此泉加 强对电子行政主体的i 别性和身份的确定性。 2 、确定救济时效问题 覃i 。、李红、黄骁嘉：中荧电于政务发展报告科学出版社2 0 0 8 年版第1 4 3 页 行政救济时效主要是指提起行政复议或诉讼的时效，山于二者面对的问题相同， 本文就只针对诉讼时效进行剖析。 诉讼时效是指当事人实现其权利救济请求的法定有效期限，即权利人须在法律规 定的期限内提起诉讼，否则当事人就丧失了胜诉权。设置诉讼时效的目的在于保障社 会关系和社会秩序的稳定性。公民、法人或者其他组织须在法定的时间范围内提起行 政诉讼，否则人民法院有权拒绝受理。行政诉讼法第3 9 条规定：“行政诉讼的 起诉期限从公民、法人或者其他组织知道行政机关做出具体行政行为之日起计算。” 因此，计算行政诉讼时效的前提条件是如何判断当事人“知道”具体行政行为做出的 时间。 在电子政务环境下，行政机关告知、送选的形式发生了实质性的变化，行政主体 可以通过电子邮件、电子公告等形式将行政行为的内容通知给相对人。电子邮件等电 子文件形式具有很强的技术性特点及网络信赖性，因此，电子告知、电子送达给诉讼 时效带束了不可忽略的问题。一是可能存在十r 对人根本就没有计算机，或者有计算机 而没有网络的情况。人类社会发展的今天，信息的贫富差距使信息富有者和信息匮乏 者产生了一条难以逾越的“数字鸿沟”，虽然计算机和互联网的普及率习：断提升，但 是在社会弱势群体之中和广大偏远、落后地区依然存在严重的信息匮乏。在这种情况 下，行政机关不可能通过电子送达的方式将行政决定的内容告知相对人而只能通过 传统的、通知等方式送达。一是可能存在相对人没有及时打开电子邮箱，或由于技术 原因无法打开行政机关发送的电子邮件而不能知晓行政决定的内容。电子信件有依 赖计算机和互联网的特点，因此在没有上网条件的情况下不可能及时的将告知信件送 达，更不能得知信息的内容比如说出于通讯线路故障、停电等原因不能及时上网而 不能看到自己的邮件。另外，当得知收到电子邮件后，可能由于技术上的原因打不开 信件，这样也就无法得知信件的内容比如说邮件服务器故障、感染痫毒等原因引起 的信息不能阅读。三是可能存在相对人打开了电予邮件却没有按照行政机关的要求及 时发送回执的情况。有些情况下行政机关发送的电予邮件是需要帽对人发送回执确认 的，以便确定相对人是否收到信件或者是否对信件内容表示同意。如果相对人在收到 电子邮件之后没有按规定发送回执，可否推定相对人没有收到行政主体发送的电子邮 件? 可否推定相对人没有受领行政决定，行政决定没有产生法律效力? 。棚锦光、罗杰：行政洼与行政诉蹬法，中国人k 人学山版社2 0 0 3 年版，第3 6 6 页 综上可得出，行政机关做出行政决定的时间是确定的，发送邮件的时间电是确定 的，邮件进入相对人电子信箱的时间是不确定的( 可能由于网络故障) ，相对人打开 电子邮件的时间也是不确定的，也就是相对人知道信息内容的时问是不确定的，这就 是诉讼时效遇到的问题，对于行政诉讼巾司法审查是一个挑战。它直接关系到相对人 诉权的行使和合法权益的保护。 ( 二) 行政救济的管辖 1 、行政复议管辖权问题 行政复议的管辖，是指行政争议应山哪一行政职能部门或哪一层级的行政机关具 体进行复议井做出决定的权限划分。关于行政复议管辖，行政复议法规定：“县级 以上的地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服申请的复议，由所属同级人民 政府或上一级主管部门管辖，法律、法规另有规定的除外。对海关、余融、国税、外 汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一缴 主管部门申请行政复议。” 众所周知，电子政务行为具有很强的专业性、技术性特征，如果向本级政府提出 复议申请虽然可以保持领导权与监督权的统一、避免部门保护主义，但本级政府报 有可能需要一定的时间调查了解具体电子政务行为的运行模式及工作原理，在一定程 度上增加了复议救济的时间，导致相对人不必要的经济损失，此时如果否定本级政府 的复议管辖权也是不明智的。扁平化组织结构模式是市场全球化、科技迅猛发展的必 然结果，计算机、通讯和信息技术尤其以互联网支撑的网络技术已逐步成熟，现代化 的办公方式和手段已普遍存在，信息的传递已不是直线型一级一级的传递，上层的指 令可迅速地通过电子设备传到组织的各个执行层。电子政务行为中行政相对人所接受 的指令也许不是其所在区域的行政主体发出，而是其上一级或更上一级行政主体通过 网络真接发布，如果向上一级主管部门提出行政复议就很有可能需要跨越中问许多 层次的行政主体而由更高一绒的行政主体柬受理就会带来异地审理等众多麻烦给 行政相对人带来许多不便，增加请求行政复议救济的难度。 因此，原有的行政复议管辖原则已不能完全适应电子政务行为的行政救济建构 适应电子政务行为的新型复议管辖制度足当 j 行政立法有待解决的问题。 2 、司法审查管辖权问题 参见刘恒：行政被济制度研究肌沽 聿出版补1 9 9 8 年版第1 3 3 页 互联网使得“距离不是阔题”，但在互联网的虚拟世界里，行政行为也变得技术 化和虚拟化。表现在两个方面：首先，管辖区域界线模糊化。网络世界所带来的空问 丌放性和虚拟性使得管辖区域很难再被真实的感知，不再像传统行政行为的管辖区域 可以通过直观判断的方式予以确定。其次身份认证的模糊化。不管是对政主体的身 份认证还是行政相对人的身份认正不再像传统方式那样明确和便利，如果身份确认不 准确、不完善，那么司法审查的进行就变得很困难，司法救济中确定披申请人问题就 成为首要问题。 电子政务行为的做出可通过预先设定好的程序、网络及电子设备进行，行政相对 人所感知的是行政行为的一种电子表达形式，或者是一个电子信号或者是一份电子文 件。行政职权法定但网络技术无空间限制的联络方式使得行政相封人忽略了行政机 关在地域管辖上的划分，电子政务行为所产生的法律后果也突破了原有的绝对空间限 制，这往往使行政诉讼中关于管辖的司法审查变得复杂。我们通过案例进行分析： 案例一：在大中城市，交通违法处罚通常使用电予缴纳。即行政处罚通过电子形 式完成。在此种情况下，可能会出现这样的状况：某人驾车在a 区j 吲了红灯，被电子 殴备实录，经过确认，该行为人违反交通规则，系统对该行为人做出处罚决定，并以 电子文件的形式将处罚决定送予此人，决定中注明：该行为人可以到行政机关在a 区指定的银行缴纳罚款，也可以到其联网的b 区或c 区指定的银行缴纳罚款。 案例二：如果电子政务行为没有发展到发达阶段电子政务可能出现这样的情况： 行政相对人被 区的电子摄像头拍摄到交通违规，这份| 己录数据被存储到“总数据库” 中，交通行政部门要求相对人可以到a 区或就近的b 区、c 区进行违规确认，b 区、c 区的变管部门调取“总数据库”中所拍摄的图像与相对人进行确认井做出处罚决定。 通过以上两个案例可以看出行政地域管辖因“信息共享”而被打破。根据现行法 律规定行政管辖权包括级别管辖、地域管辖、特别管辖。其中地域管辖是指在同一 行政主体系统中，处于不同地域的同级行政主体之间关于首次处理行政事务的分工和 权限。地域管辖权针对的是行政机关活动的空间范围。由于电子政务行为打破时空限 制的特点不能完全适j 目传统的行政地域管辖。如案例一的情况，行政行为最终使相 对人确认的地点跨越了多个地区，赋予行政相对人一定的选择权。即相对人可以自主 地选择自己履行缴纳罚款义务的地点，也就是说相对人自主确立履行地点。在案捌二 中，行政行为最终的做 j 可能跨越多个地区，可能是交通违规发生地、处罚确认通知 地也有可能是多个町选择的钏款缴纳地，都与行政机关所在地不一致。 由于网络的特殊性，导致行政管辖权容易产生问题从而对司法管辖有重大的影 响。我国行政诉讼法第1 7 条规定：“行政案件由最初做出具体行政行为的行政机 关所在地人民法院管辖。”这是对同级法院之间各自辖区审理第一审案件分工和权限 的规定，是对一般管辖原则的明确规定。j 司时第1 8 条、1 9 条、2 0 条分别对限制人身 自由、不动产等特殊地域管辖和_ 共同管辖做出了具体规定。地域管辖的设定需要满足 以下原则：“人民法院辖区与行政管辖区相一致；法院辖区与当事人有一定联系：诉 讼标的与人民法院管辖区相一致。”。其目的在于便于原、被告参与诉讼，便于人民法 院调鸯、】；6 【证查滴事实，及时做出裁定和判决。主体明晰的电子政务行为司法审查 中的地域管辖可能遵循一般管辖的规则即由做出具体行政行为的机关所在地法院管 辖。但仅仅依据一般管辖规则是不能够满足电子政务行为的司法救济的，需耍辅助配 合其他管辖规则。目前关于此的理论探讨很多分别为以下观点：。 笫一，网址管辖论。认为网址就是我们传统上所指的地址，与管辖区有一定的关 联，可以通过网址确认一种新的管辖方式。网址虽然是具有一定的稳定性和识别性， 但它不同于住所、居所等空问概念，尤其是现行个人网址具有变动性或者网络个人信 息往往具有虚假成分，使得网址管辖存在很多的弊端。 第二。技术优先论。该观点认为网络信息技术水平较高的地域或部门对于电子政 务相关事项应当具有优先管辖权。此观点虽然看似合理，但从保护行政相对人利益角 度来看，不是虽佳选择。 第三，取消行为地作为识别因素理论。该观点认为网络上行为地点很难确定，不 应当以此标准来确定行政救济管辖应当通过国籍、住所地、居住地或标的物所在地 等确认管辖。 第四，相对人所在地管辖论。该观点认为网络行为地很难确定，依照行政机关所 在地确认合法但不合理，不利于对相对