（刑法学专业论文）犯罪过失中的“注意义务”研究.pdf

中文摘要 我国刑法第1 5 条规定：位当预见自己的行为可能发生危害社会的结 果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生 这种结果的，是过失犯罪”根据这定义可以看出，犯罪过失具有两个特 征：( 1 ) 行为人对自己的行为可能造成的危害结罘应当预见；( 2 ) 因为疏 忽大意没有预见或者预见到了而轻信能够避免由于我国刑法对犯罪过失 的简略规定，导致目前在认定过失犯罪中遇到了许多问题，如行为人为什 么应当预见? 判断预见义务的根据是什么? 预见义务的来源都有哪些? 行 为人为什么有结果回避义务? 如何避免危害结果发生等等由于注意义务 包涵了犯罪过失中的结果预见义务和结果回避义务，因而这些问题正是过 失犯罪中的注意义务所要解决的问题违反注意义务是成立过失犯罪的关 键所在国外关于这一问题的研究已经比较深入，相比之下，我国目前对 注意义务的研究无论广度和深度都还显得很薄弱但是随着现代社会的发 展，因过失而导致对社会重大危害的现象不仅大量增加，而且危害的程度 也十分严重。因此，运用我国刑法学者对犯罪过失的研究成果，借鉴外国 理论中的合理因素来完善我国刑法理论用以指导司法实践，具有重要意义 本文共分为四部分，约三万多字 第部分：注意义务概述本部分主要沦述了注意义务的概念、内容、 特征等，并对其与不作为义务中的作为义务进行了分析比较通过对学者 对注意义务的概念和内容的各种不同见解进行了深入探析，从而得出结沧 注意义务是指行为人在实施行为时所负有的预见。其行为可能发生的危害结 果的义务及避免此结果发生的法律义务注意义务应当包括结果预见义务 和结果回避义务两+ 3 - 面。结果预见义务是指对于危害社会的结果所具有 的预见义务结果回避义务则是指在预见可能发生危害结果以后，行为人 所具有的避免这种危害结果发生的义务由于这种学说可以将过于自信的 犯罪过失和疏忽大意的犯罪过失中犯罪嫌疑人所应承担的注意义务均包涵 其中，因此，笔者认为这种学说比较全面目合理目前，这种学说也为大 多数刑法学者所接受 第二部分：注意义务的根据首先，介绍了目前过失犯罪发展中学者 提出的新理论被容许的危险理论，信赖原则理论及监督过失理论及这 些理论中对注意义务探讨的相关内密其次，确立了认定注意义务实践根 据的原则，并在此基础上对注意义务实践根据的二分法、三分法、四分法 及五分法进行了分析比较，从而明确了注意义务的实践根据 第三部分：注意义务与过失犯罪笔者介绍了注意义务在过失犯罪中 的地位的历史演进过程，首先是德日刑法中，从旧过失时代到新过失时代 再到新新过失时代中注意义务的地位变化，然后对重实践而轻理论的英美 刑法中注意义务的历史演进过程也有所述及回顾历史，我们可以看出， 尽管大陆法系和英美法系思维模式不同，但是注意义务在成立过失犯罪中 居于一个非常重要的地位，注意义务就是过失犯罪的本质，也就是说，违 反注意义务是成立过失犯罪的关键所在 第四部分：注意义务的司法认定问题。笔者结合司法实践中认定过失 犯罪成立的逻辑结构：发生危害结果有注意义务卅旨注意能力成立过 失犯罪，首先对注意义务的履行前提注意能力进行了深) 、探讨笔者 认为，所谓的注意能力指行为人所具有的认识自己的行为可能发生危害结 果的能力，认识自己究竟应采取怎样的措施才能有效防止危害结果发生的 能力其次，笔者对司法实践中存在的结果假定发生时的疑难问题进彳亍了 研究，并结合具体的案例进行分析，从而得出作者自己粗浅的看法。在行 为人违反注意义务，但假定结果会发生的场合，能否对行为人追究过失责 任，必须考虑行为人的行为是否可能实质地、明显地导致法益危险增加 第三，对义务冲突时注意义务的司法认定问题做了简单分析，认为过失犯 罪中如果行为人的注意义务存在两个以上时，就要求行为人在履行义务时 进行选择，行为人应综合当时的各种情况，遵从文中义务冲突时的处理原 则第四部分的最后一个问题，笔者在承认共同过失犯罪成立的前提下， 从共同过失犯罪的本质特征一共同的注意义务入手，对其略微探讨共 同注意义务与般过失犯罪中的注意义务不同，共同注意义务是各行为人 相互注意、相互协作、相互关注的注意义务成立共同过失犯罪也以存在 共同的注意义务为前提。 本文力图在理论与实践相结合原则的指导下，在总结其他学者研究成 果的基础上，重点研究注意义务的基本内涵，在过失犯罪中的重要地位、 理论根据以及司法认定等问题，从一个小的刑法理论问题的探索，从而更 好地认识和界定过失犯罪 a r t i c l e1 5o fa i m i n a ll a wi no l i n as l i p u a t 嚣：s h o u l dp r e d i c ty o u r b e h a v i o rm a y e n , t a n g e r t h e s o c i e t y , i fh a s n o tp r e d i c t e db e , 猢eo fn e g l i g e t l 0 1 h a sa l r e a d yp l e d i c 划b u tc a n n o ta v o i d ，s oi h a ti n sk i n do f r e s u l th ；那吣i ti st h e u n i n m a l i o m la i m e j a c c o r d i n gt ot h i sd e f m i 硒n , t h ec r i m ef a u l th a st w o 曲躲凶e r i s 吐圆：( 1 y i kc l a n g e rl e s u l tt t l a tt h ea c t o rm a yc a u s eb yo n e v $ 嘶m b e h a v i o rs h o u l db ep r e d i c t e d ；( 2 y r n ec l a n g e rr e s u l th a sn o tb e e np r e d i c t e db e c a m e o fn 巴霉弛辩o l rp r e d i c 艴db u t 锄n o ta v o i d e d b e c a u s et h ec r i m i n a ll a wh a s c a u s e da n dm e tal o to f q u e s l i o l l si na s s e r 衄t h em l i n l e n f i o n a lc r i m ea tp r e s e n tf o r t h es i m p l el e 毋l l 甜伽o f l t a ec r i m ef a u l t f o l e x a m p l e , w h ys h o u l dt h ea c t o r p r e d i 棚 w h a ti st h e 蠡3 1 m d a l j o l lo f t h e 曲地删w h a ta r es o u r c e so f t h eo b l i g a t i m ? w h y d o e s1 1 1 ea c t o rh a v et h eo b l i g a t i o nt oa v o i dt h er 最a t l t ? h o wt oa v o i dt h er e s u l t ? e t c ： b e c a u s en o t i c eo b l i g a t i o n 锄。嘎l i l d et h ed 吒：d i do b l i 删o na n dt h eo b l i 删o no f a v o i dr e s u l t , t t a e s ep r o b l e l ma r ce x a c t l yp r o b l e m st h a tn o t i c eo b l i g a t i o nw i l ls o l v e n o t i c eo b l i g a t i o ni sk e yp o i n tt oe s t a b l i s hu n i n t e n t i o n a la ：i m c 1 l 鸷r e s e a r c ha b o u t i l l i sq 1 1 t ：s i j o nh a s a l r e a d yb e e nr e l a l i v e l yd e e rr e s e a r c h e da b r o a dc o n l r a s tt oo a i n a n o m a t t e r b r e a d t h a n d a e p t h f i l e r e s e a i d l o f i h e o b l i g a t i o n s t i l l 9 篾m v e r y w e a k i n c h i n aa tp r e s e t b u tw i t ht h ed 晶r e l 0 研n e mo fm o d e m 雠i e t y 9t h e 吐m 舸o ft h e u n i n t e n t i o n a lc r i m ei sv e r ys e r i o u s s ou s i n go fl a ws c h o l a r s r e s e a r d lr e s u l t so f f a u l ti nc h i n a , a n dc l r a w i n gl e s s o n s 蛔自捌辨t h e o r y 幻i n l p l d v et h ec r i m i n a l l a w t h e o r yo f 0 1 1 1 o m m 竹a n di n s t r u c tt h el r a c 缸o f j u s t i c e , i ti ss i g n i r l c a n l 皿tf i r s tp a r ti st h e 麟t l i a l j o l lo fn o t i c eo b l i g a t i o n t h ea u t h o rm a i n l y e x p o u n a st h ec o n c e p t , c o n t e n t , d 翰矗c c e 触o fi t 勖巳a r i dc x m n p a z e st o n o n 巾a 董跚卫麓1 a i m e t od e e pa n a i y s j sa l lk i n d so fi 咄l i o n so ft h ec o n t e n to f o b l i g a l i o n , w e 锄d r a wt h ec o n c l u s i o n ：n o t i c eo b l 妇i o ni st h ed u t yl t l a to d e s h o u l dp r e d i c tt h e i rb e h a 埘o rc o n t i n e n t d 2 叮窖e fr e s u l ta n dp r e v e n tt h er e s u l tf r o m w h i l ei m p l 咄t h eb e h a v i m n o t i c eo b l i g a t i o ns h o u l di n c l u d ep l e c l i c t o b l i g a t i o na n d r e s u l ta v o i d e d o b t i g a 吐o n t l a ep r e d i c to b l i g a t i o nr e f e r st ol t l ed u t yt o p l e c t i c tt h er e s u l tw h i c he n d a l 3 9 e l st h es o c i e t y r e s u l ta v o i d e do b 培t t i o ni n e a l 坞 o h a st h ed u t yt oa v o i d , t a n g e rl e s u l r 。s oit h i n kt h i sk i n do f 廿 a e o r yi si t d i e o v e t a l la n dm o 陀r a t i o n a l a tp r e s e 毗i ti sa o c e p i c db ym o s tc r i m i n a ll a ws c h o l a r , t o o i nt h es e c o n do at , 吐圮a u t h o ra n a l y s e st h e 丘x 加d a 妇o fn 0 6 c eo b l i 鲥o n f w s t o f a l l t h e 姗l b o o w w h i c h t h e p e r s o n w h o i n m x l u c e s a t t h e d e v e l o p m e n t o f t h eu n i n t e n t i o n a l ( 1 i m e 缸p r e s e n tp 吣f o r w a r d0 d 锄g e fw h a tb ei m m i t e d , t m s t p r i n c i p l ea n d & p 妇勘咄l h c o 蕾) r a i 】da m o n gt h et h e o r i e st l mr e l e v 删t o n o l i c e 曲蝤疵) n ；s e c o n d l y , i te s t a b l i s h e s1 1 1 cp r i n c i p l edn o t i c e 曲埯砸呱a n d 0 1 1t h i sb a s i so fa n a l y z i n ga l lk i n d so fv i e w sa b 0 i l t 讲妇p r i n d p l e , t l 黜w e 伽 k n o wt h es 阻l i o fn o t i c eo b l i v i o n d e a r l y m 雠l b i 坩p at , t h ea u l h o ri n t r o d u c e st h eh i s t o r i c a l 野咖a lp r o g r e s sc c x l l s e o ft h ep o s e no f n o t i c ed m g 岖o ni nt h eu n i r l e 血o n a la i r a e n o to n l yi nt h e c o n 缸m tl a wb u ta l s o 缸r o m a nl a w , n o t i c eo b l i g a t i o no c c u n e sv e r yh n p o l l l m t 或a n l sa m o n ge 嘲嘶s h i i l gm 血】主e 面伽i a l 妇t h a ti st os a y , n o t i c eo b l a t i o ni s t h ee s s e n o f u n i n t e n t i o n a la 溉 i nl l 】el a s tp a r to ft h e 锄矗d & t h eu n i n t e n t i o n a lc r i m ei se s t a b l i s l l e di nt h e j u d i c i a lp r a c t i c el i k et h i s ：r c s l | l t 印d a l l g 鲫e d - , - i h e r ei sn o t i c eo b l i g a t i o n - * - t h e m i sn o t i c ea b 丑 i , y - * 鼬l i s ht h eu n i n t e n t i o n a la j i n e i nt h ea u t h o r s 、d e 瓢n 0 6 c e a 蛐j 卿i st h e 讲即e q 蛐o ft h en o t i c eo b l i g a 虹o n t h 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结果回避义务说即认为注意义务与结果回避：；( 务等同日本学者 藤木英雄即持此观点他认为：俪谓注意义务，从客观e 来看，能不能说 这种行为是有过失的 哺傩，具体地说，为了规避结果，不仅要把必须 做些什么作为结果发生之后的结论加以考虑，而且还要把行为的时间作为 标准时间来加以考虑这种注意义务就叫做结果回避义雾p 。 3 结果预见义务与结果回避义务说持此种观点的人认为，注意义务 是法律法令及社会日常生活所要求的为一定行为或不为定行为时应当慎 重留心以避免危害社会结果发生的责任o 上述主张，孰优孰劣? 这是我们必须做出的回答一般来说，注意义 务还是应该作为主观方面的义务来把握。因此，结果预见说还是有一定道 理的。按该说，如果有预见可能性，当然就可以说是有过失；反之，如果 没有预见可能性，也就没有过失而言了那么，对于有认识的过失，即认 识到结果发生可能性的同时主观上否定了这种可能性而造成的过失，由于 他已尽了预见义务所以，把预见义务作为包含有认识的过失在内的整体 的注意义务就不妥当了，即预见，：；( 务不能说是能够覆盖全部过失的注意义 务而结果回避说的主张在于必须通过结果回避措施和行为的客观方面相 联系来认定注意义务的内容这种观点强调，注意义务就是必须具有的i 堇 慎态度”和“无过错态度”的义务但是这里所要求的谨慎态度即应有的 回避结果发生的态度指向的是外部的行为，那么按照这种理解，注意义务 也就成了必须行为的义务了这样的话，继意”词就偏离了原来所属的 主观方面判断用语的范围了不仅如此，如果把这些应当采取的结果回避 措施义务视为注意义务，那么注意义务就成了作为义务，过失犯与不作为 犯之间的区别也就消失了 o 洪福增：刑事责任之理论 ，台湾：台湾刑事法杂志，1 9 8 8 年版，第2 6 4 页 。【日】藤木英雄：公害犯罪 ，丛选功等译，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 2 年版，第5 7 页 o 胡鹰：过失犯罪研究 ，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 5 年版，第7 2 页 1 因此，对于过失犯罪来说，将注意义务仅仅概括为结果预见义务或结 果回避义务都是不妥当的注意义务应当包括结果预见义务和结果回避义 务两+ 3 - 面。注意义务是指行为人在实施行为时所负有的预见萁行为可能 发生的危害结果及避免此结果发生的法律义务结果预见义务是指对于危 害社会的结果所具有的预见义务。结果回避义务则是指在预见可能发生危 害结果以后，行为人所具有的避免这种危害结果发生的义务一般来说， 在疏忽大意的过失犯罪的情况i 下，行为人违反的是结果预见义务；而在过 于自信的过失犯罪的情况下，行为人违反的则是结果回避义务 而且目前此种学说也是中外刑法学者大多数人的共识日本学者井上 正治将注意义务区分为“预见结果义务”与“回避结果义；p 两种：( 1 ) 预见结 果义务，系行为人主观i 之问题故属于责任要素( 2 ) 回避结果义务，系行 为问题，亦即行为人所表现之客观行为之问题，故属于违法要素 可见，将注意义务的涵义限定在结果预见义务和结果避免义务的观点 是值得肯定的结果预见义务是要求行为人集中注意力、保持意识紧张， 应认识到行为可能产生危害结果的义务如行人横穿繁华街道时必须左顾 右盼，观察有无车辆驶来，司机在出车前检查车辆等刑法要求行为人履 行预见义务的目的，在于避免危害结果之发生如果行为人对应当履行的 结果预见义务没有履行，自然无法避免危害结果发生，属于违反注意义务 结果避免义务则要求行为人在预见到危害结果可能发生的情况下，应采取 有效措施，防止、避免结果发生如果行为人已经认识到危害结果可能发 生却不以足够的注意力履行结果避免义务，最终未能防止结果发生的，仍 是违反注意义务 我国刑法第1 5 条第1 款规定的：“应当预见自己的行为可能芡生危害 社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免， 以致发生这种结果的，是过失犯罪乙可见，我国刑法对过失犯罪的规定已 经蕴含了注意义务的内容它在表达行为人违反义务的情况时根据需要对 注意义务作了分解处理：在规定疏忽大意过失时，只强调了位当预见，其 中包含结果预见义务，违反结果预见义务也必然导致违反结果避免义务 出于立法技术的考虑，耒再规定避免结果义务；在规定过于自信过失时， 由于行为人事实上已经预见到结果发生的可能性，因此其注意义务也主要 表现为结果避免义务，条文也就只需对此做出规定即可 综上，注意义务包括两项内容，即“预见危害结果的义务? 与“回避危害 结果的义务”也就是说，要求行为人首先应预见行为的危害结果，预见的 目的是要避免危害结采如果行为人没有预见危害结果，当然无法避免， 属于未履行注意义务如果行为人已预见危害结果，但没有避免，也是未 履行注意义务前者适用于疏忽大意过失，后者适用于过于自信过失 二、注意义务的内容 根据e 述对注意义务概念的界定，注意义务的内容主要包括结果预见 义务和结果避免义务 ( 一) 结果预见义务 结果预见义务是要求行为人集中注意力、保持意识紧张，以认识行为 可能产生危害社会结果的义务，这是刑法理论之通行的观点但是行为人 应当预见的这种可能产生的危害社会的结果究竟是具体的，还是抽象的? 对行为和危害结果之间的原因结果是否要求行为人一并预见? 对此学者们 有不同的见解，据此形成了具体结果说和抽象结果说 1 具体结果说 我国学者认为，预见义务不是抽象的。危害社会的结果只能在法律规 定的范围内理解。因为过失犯罪中的危害结果是构成要件，构成要件是由 刑法明确规定的故这里的危害结果，只能是刑法分则对过失犯罪所规定 的具体的危害结果不过，这些学者也同时指出，所谓具体的危害结果又 是相对的在危害公共安全的过失犯罪中，行为人应当预见的结果不定 是很具体的结果，但必须是刑法分则所要求的结果。因此，过失犯罪的法 定陛，决定了行为人所应当预见的是具体的犯罪结果。德国也有判例曾指 出，般而言，行为人仅就其所预见之结果，成立过失犯如客观可预见 之结果为伤害而非死亡者，则应成立过失致伤，而非过失致死判例强调 行为人所预见的结果应该是具体结果的意图，极为显彰 我国台湾学者也有入持此见解陈朴生曾经指出，如无具体的预见， 即不能谓有结果预见可能性是必预见其结果发生之可能，始得要求其采 取适当行为，而避免其结果之发生。此外有日本学者也提出了作为预见 对象的结果发生应当是具体的这一思想。 o 赵秉志等主编：刑法学通论，北京：高等教育出版社，1 9 9 3 年版，第1 2 9 页 姜伟；犯罪故意和犯罪过失) ，北京：群众出版社，1 9 9 2 年版，第3 0 3 页 。陈朴生：刑法专题研究 ，台湾：台湾三民书局，1 9 8 8 年版。第3 2 2 页 。西原春夫主编：日本刑事法的形成与特色) 。李海东等译，北京；中嗣法律出版社、日本成文堂1 9 9 7 3 2 抽象结果说 抽象结果说又称般结果说或危惧感说我国有学者认为，要求行为 人必须预见到某种具体危害结果既不现实，也不符合刑法精神和与过失犯 罪作斗争的需要因此，认为过失犯罪中对危害结果的预见，只要预见到 般的危害结果就够了如民警甲抓住醉酒的乙的肩膀猛一推，致使乙摔 倒后趴在一个1 0 余公分深的水洼里窒息而死本案中甲只要糯t 括的、笼统 的，一般的预见到可能使乙摔倒，致乙健康受到损害甚至受到更严重的损 失就够了，而不需要甲定预见到具体的危害结果，即乙摔倒后趴在一个 1 0 余公分深的水诖里窒息而死，并且对这种极为罕见的情况，甲可能无法 预见到如果一定要求对某种具体的危害后果也要预见得非常清楚，那将 失之过窄，不利于对过失犯罪的惩处 抽象结果说在日本也很有影响，藤木英雄是这观点的创始九他认 为在科学技术无限发展和扩大的同时，未知的危险对我们的威肋越赤邀多， 因此，应当采取新的过失理论来谴责犯罪人在过失犯罪注意义务的内容 上，也应有新的认识行为人虽无具体的结果预见可能性，但对于结果的 发生有笼统的、般的危惧感、不安感，即可判定为有结果预见可能性， 追究其过失责任就不成问题。 此外，我国台湾学者还认为，预见义务的对象是构成犯罪的事实或符 合构成要牛之事实，这一事实除了前述之危害结果外，还包括行为与危害 结果之间的因果关系我国大陆学者大多对此表示赞同 前述的具体结果说和抽象结果说，各有所据，但比较起来，笔者认为， 具体结果说更为可取具体理由如下： 日本学者所谓的危惧感说和中国学者的抽象结果说在实质上是相同 的抽象结果说过分夸大人的认识能力的局限陛、结果发生之偶然陛，并 扭曲了法律精神，因而其结论自然有失偏颇要求行为人只预见到一般的 危害结果即负有注意义务，从而承担过失责任，有可能扩大刑法的打击面， 有违刑法只惩罚严重过失行为，打击少数的旨趣危惧感说是针对公害案 件频繁发生的现实所提出的，但它所得出的结沦为大多数学者所不敢苟同， 有不少学者都提出了尖锐的批评。西原春夫就对这种观点的应用可能产生 的消极后果表示出忧虑大蟓仁也明确表示不赞同危惧感说他说：“如果 年联合出版，第2 5 9 页 。【日】蘑木英堆：公害犯罪，丛选功等译，北京：中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第6 2 页 4 作为注意义务的内容的结果预见可能性只需要危惧感的程度就够了的话， 就会过于扩大过失犯的成立范围，有时与客观责任没有大的差别危惧 感说的立场，严格说有违反责任之义之嫌 抽象结果说的诸多不足i 恰好能为具体结果说所避免因此，具体结果 说应当作为确定预见义务中预见内容的标准不过，我们有必要对具体结 果说的内在根据及如何判定详加研讨 其一，具体结果说的根据要求每个人在行为时预见萁行为可能发生 的具体的危害结果，这并不是要求人们去认识不可能预见的事物，而是以 一定的认识条件为基础的( 1 ) 从行为到结果发生的时间距离一般不会很 长；( 2 ) 只要求人们认识到导致危害结果发生的行为之间的直接因果关系， 而不要求认识到只有间接联系的其他环节，这在客观e 是可以做到的( 3 ) 社会要求人们预见到的具体危害结果也只是根据般人的认识水平所能够 预见的，且业已被既往的反复事实所证明的东西。即使是最尖端的科学领 域，实际上大部分都只是在先前的科学上前进了一步因此，只要充分利 用了既知的学问、技术成果，完全不能预测的未知领域的危险的情况也极 为少见故而要求行为人对其行为的具体危害结果有所认识，是符合认识 规律本身的，也是可行的。 根据具体结果说，行为人应当预见自己行为可能产生的具体的危害社 会结果这种结果是刑法分则所规定的具体的严重危害社会的结果。具体 结果说与刑法第1 5 条第2 敖嚏失犯罪，法律有规定的才负刑事责任 的规 定有一致之处：限制对过失犯的打击面，只惩处危害严重的过失犯罪。 必须指出的是，要求行为入预见到的结果是具体的，但这种具体叉不 是绝对的，而应当是相对的这种相对陛表现在：( 1 ) 行为人对自己的行 为可能造成刑法分则规定的较轻的危害结果还是较重的危害结果有所预 见，但不确定那么，只要行为实际上造成了刑法分则规定的危害结果， 就应当追究行为人的刑事责任( 2 ) 以行为人预见到自己的行为可能发生 刑法分则规定的危害结果成立预见义务为已足，而不要求其对发生哪一种 后果有明确无误的预见( 3 ) 具体结果说的相对陛还表现在并不要求行为 人预见到危害结果究竟怎样发生，也不要求预见行为在什么时间、地点、 对什么人发生等详细情况 注意义务中的结果预见义务，除要求行为人预见到行为可能导致的具 。【日】大坶仁：犯罪论的基本问愿 ，冯军译，北京：中国政法大学出版社，第2 5 8 页 5 体危害社会结果，还要求行为人对因果关系有所预见对此，有学者指出， 发生结果之因果历程假定是个有良知与理性而谨慎之人，处在与行为人 同一隋状下，亦可预见，且与般生活经验相符合之通常事例，则此因果 历程即具客观可预见i 陛但行为与结果之因果历程如已超出通常般生活 经验之外，而非客观可预见者，则行为人仅就客观可预见，且与般生活 经验相符之结果成立过失有论者对此举例论证予以说明：如甲持一短刀 高谈阔论，手舞足蹈时，不慎划破乙之手臂，乙乃一- 血友病患者，因此流 血不止而死亡这种死亡之因果历程，显然超出了般生活经验之外，而 非客观可预见，故甲仅成立过失致伤罪，而非过失致死罪o ( 二) 结果避免义务 行为人仅尽其预见义务往往是不够的，还必须基于其对行为之危险方 式与危险程度之认识与预估，为避免发生该构成要件的结果，而履行另外 的注意义务，即结果避免义务要避免发生犯罪结果，就要求行为人必须 实施法律所要求的作为和不作为过去对过失犯只作为结果犯看待，但今 天的刑法理论已经承认过失犯的实行行为的性质，因此，对过失行为也应 当区分为作为和不作为。过失作为犯情形下行为人的结果避免义务是不得 因疏忽而实施一定行为的不作为义务；过失不作为犯( 如遗忘犯) 的结果 避免义务则是实施定行为的作为义务 结果避免义务的内容 不同的学者有不同的看法，我国学者认为可以 分为在危险状态中保持谨慎态度的义务和消除危害结果义务o 其中保持谨 慎态度是前提，消除危害结果是目的之所以强调保持谨慎态度的义务， 是因为行为人预见到自己的行为可能产生危害社会的结果时，即应当对自 己的行为表示忧虑和关注，注意事态的发展，抑止自己的不法行为尤其 是对某些业务行为，因其本身即具危险陛，行为人更应该保持谨慎态度， 以随时准备采取有效措施以避免和减少危害后果之所以强调消除危害后 果的义务，是因为行为人在危险状态中仅有谨滇的态度而无足够举措制止 危害后果时，仍属违反注意义务当行为人的行为导致某种危险状态出现 时，行为人就有履行消除危害结果发生的义务如医生在为病人伤口做手 术时，其器械未消毒，此时已违反预见义务，在病人伤口化脓时被医生发 现，此时医生即应采取有效之措施防止伤口进一步恶化，倘若医生未采取 。林山田。刑法通论台湾t 台湾三民书局1 9 9 0 年版，第2 5 2 页 o 周光权t 注意义务研究) ，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 年版，第8 7 页 6 避免结果发生的有效措施，致病人伤亡的，即有违结果避免：；( 务，应负过 失犯罪之责 三、注意义务的特征 注意义务是种法律义务，行为人违反了这种义务，发生危害结果的， 就认定为过失犯罪我们必须从这一前提出发来认识注意义务，笔者认为， 注意义务主要有以下特点： ( 一) 客观性 即注意义务是客观存在的个人是否负有注意义务，是由其生活的 社会工作环境的性质决定的，是法律和社会共同生活准则共同赋予的。任 何人，只要具备了法律规定的责任能力，就意味着负有对自己的工作行为 以及日常生活行为所可能导致危害结果的预见责任从这个意义上讲，注 意义务是国家法律和社会共同生活准则对社会成员或某一类成员的普遍要 求因此，注意义务的存在不以行为人的主观意愿而转移。 ( 二) 特定性 注意义务的特定性既是注意义务圭体的特超陛，也指注意义务内容的 特定性注意义务是针对具备义务主体资格的一类人的规范要求，而不是 针对菜个人或几个人的特殊陛要求这一类人或许在数量上是不确定的， 但在主体特征和范围上是特定的注意义务分为普通的注意义务和特殊的 注意义务，这是根据注意义务的主体所处的社会地位和工作环境的不同而 分别规定的内容 ( 三) 合理性 注意义务的合理性，是指注意义务的存在是以维护社会秩序的稳定， 促进社会的进步与发展为根本宗旨的，注意义务是否合理，取决于注意义 务是否具有社会价值，例如：社会生活准则要求行为人用火时，有谨慎小 心，避免发生火灾的义务，要求行为人从楼e 扔重物时，有充分注意有无 行人及其他财物的义务这些日常生活中的行为准则的遵守，对于保护人 身及财产安全有重要意义，因而，具有合理性，能被社会所接受如哆畏某 种预见义务的规定与社会的发展背道而驰，那么就不应视为有注意义务 例如，汽车司机在开车时，应当履行行车的规章制度，具有预见和避免各 种行车事故发生的义务，应当说是必要而且合理的；但是，如要求司机在 开车时必须预见到随时有人因想自杀而扑到车前的反常情况，则不仅强人 所难，而且还可能使得司机由于过分谨慎，疑虑重重，影响司机的正常进 行，使汽车作为现代交通工具的优势丧失殆尽，这种要求就是不必要不合 理的 四、注意义务与不作为犯罪中的作为义务辨析 作为义务对认定不作为犯罪有着重要的意义作为义务与本文的注意 义务之间存在着既联系又区别的关系都是在认定犯罪中行为人负有一定 的法律上的义务为基础，渊源形式上也有一定的类似性，如都来源于法律 的规定或者道义上的责任但是注意义务与作为义务还是有着质的不同： 一是研究层面上的区别，注意义务是主观层面的，作为义务则是认定犯罪 的一种客观存在；二对危害结果的意志态度不同过失犯罪中的行为人对 注意义务的违反是事与愿违的，对危害结果是排斥的、否定的态度而不 作为犯罪的作为义务的违反则是对法律责任的一种漠视，其放纵危害结果 的发生，其主观方面既可以是故意，也可以是过失 第二部分注意义务的根据 注意义务在犯罪过失理论研究中作用日益突出，关于注意义务的根据， 是注意义务的研究中个看似简单却又颇多争议的问题笔者拟从注意义 务的理论根据和实践基础作一点初浅探析 一，注意义务的理论根据 ( 一) 注意义务与被容许的危险理论 自从1 8 世纪工业革命后，特剔是在2 0 世纪以来，现代科技的迅速发 展及其运用，使机器发明推陈出新，自动化设备日新月异，诸多新产品的 创新变革，致使人际关系复杂，尤其是高速度、高效能的自动机器的使用， 新产品的推广，造成各种危险不断发生，对公众的生命、身体财产等安 全产生了相当的危险性如果放弃这些新技术，固然可以避免危险的发生， 但科学技术又是现代社会生活所不可或缺的例如，使用高度危险的机器 从事生产，或者使用具有高度危险陛的医疗方法和使用有毒性的药物治疗 疾病；或者使用高速的交通工具，以求快速运抵等，都可能具有相当的危 险性。正所谓文明的进步惠及每个人，但另一方面却充满危险，只要一 步不慎，就会给人的生命造成意想不到的损害西因此，科学技术如何既惠 泽社会，又能最大限度地避免风险发生，便成为当今社会洛须面对和解决 的重大问题。同时，如何应付已经预见到的危险，也成为理论界不能回避 的课题因为依照传统过失犯理论，如果发生了危害结果，就可能成立过 失犯罪，那将造成理代科技无法适应，从而阻碍社会的进步与发展于是， 有学者认为，这种本身带有危险陛的事业，在社会能够承受的危险范围内， 应当允许其具有适度的危r 铲，即使发生了危害结果，也无须作违法处理 因而主张从过失理论) 、手，谋求对匕述矛盾现象的解决于是，出现了被 容许的危险理论 所谓镦熔许的危险，是指为达成某种有益于社会的行为，在其性质上 常含有一定的侵害法益的危险，此种危险如在社会般生活中被认为相当 时，即应认为是可被容许的合法行为这概念的萤心是针对各种合法化 事由的共同结构原理这些合法化事由的共同结构原理，虽然是全社会所 期盼的，但也只不过是将行使有危险的行为可能作为合法化事由加以承认 。【日】木村龟二：刑法学词典) ，顾肖荣等译，i - i l e , 上海翻译出版杜，1 9 9 1 年版，第1 9 4 页 9 而已由于这样的行为对社会有用，为追求其有用性，允许冒着性命危险 去实施此类行为捌如，火车汽车，飞机，船只等现代交通工具的使用， 对，各种法益有相当的危险陛，而社会生活又迫切需要它们，如果因其存在 潜在的危险就加以禁止，那社会势必只能回复到原始状态因此，为了改 善人类的生活状态，必须容许一定程度的网脸存在。换言之，并非所有的 危险行为都在法律规范的禁止之列，而是只有超出社会所能容忍的危险之 外的危险行为，才有运用法律( 尤其是刑法) 加以禁止的必要 这种对社会有益并且必要的行为，虽然被认为适法，但它毕竟时常发 生侵害法益的结果，因此，在具体运用时，必须对被容许的危险行为界定 在个冶哩的范围之内关于这种能范围”的界定，学说上般认为应考 虑下列因素：1 被害法益的重要性；2 迫切危险的重大性；3 行为目的 的正当性并且应当注意其适法性。也就是说，应当考虑行为入是否已经 遵守在客观匕被要求的注意义务要件之后，才能确定其是否违法行为人 所实行的行为对社会生活具有的份值越高、越有用，其被容许的危险也就 愈高；与此相适应，被容许的风险愈高，行为人应负的注意义务也随之愈 高 被容许的危险理论，其主要功用在于把注意义务的内容限定在合理的 范围之内，实现了制止过苛追究过失责任的作用被容许的危险理论的提 出，使许多学者对过失犯罪理论的研究跳出了传统过失理论把注意义务违 反局限在责任中加以论述的窠臼自此，对过失犯罪的研究，也开始不再局 限于责任的领域，逐步及予行为的违法性及构成要件该当性的领域认为 仅仅引起侵害法益这一方面，即仅有结果无价值，还不能确定该行为是否 已经充足过失犯的构成要件适当性及违法性要件，除此之外，行为人还必 须同时违反注意义务，这样才能认定其为过失犯罪换言之，行为人的行 为除了造成法益侵害的结果外，还必须违反其应当承担的注意义务，这时 才能对行为人加以谴责。 被容许的危险理论的提出，引起了人们对过失犯理论中注意义务内容 的重新认识，在喇巳罪处罚减轻合理佑的刑事政策引导下，直接导致了 危险的合理分配、注意义务的分担及信赖原则的产生。从理论e 诜信赖原 。【德1 耶赛克：德国刑法教科书 ( 总论) ，徐久生译。北京：中国法制出版社，2 0 0 1 年版，第4 8 5 页 。【日】福田乎、大壕仁：日本刑法总论讲义) t 李乔等译，沈阳：辽宁人民出版社，l 粥6 年版，第1 0 9 页 o 洪福增：刑事责任之理论 ，台湾：三民书局印行，1 9 8 2 年舨，第3 1 6 页 1 0 则是被容许的危险理论在过失犯罪中的具体运用从现实层面上看，是过 失犯罪理论适应现代科学技术带来的交通运输业迅猛发展的现实需要的必 然结果 由此自然而产生的危险分配理论，其基本含义是：在从事危险的业务 或者事务时，参与者应当以相互间的信赖为基础，对于该业务或事务所发 生的危险，相互间予以合理的分配，就各自分担的部分予以确切地实施， 相互问分担回避危险使危险减轻或者消除危险分配的理论，从客观e 说，是对涉及危险业务、事务的当事人应当合理地分担对发生危害结果的 危险的注意义务也就是说。为回避危害结果的发生，应当科以参与者在从 事危险业务、事务活动中各自相应的注意义务 如果对一方所要求的注意义 务多，则对另方就应当要求的少，反之亦然例如，驾驶汽车撞死了行 人，就该事故论及有关人员的过失时，就必须考虑驾驶员和行人各自负有 什么样的注意义务，是哪一方违反了注意义务为保障交通安全，应当科 以驾驶者和行人各自相应的注意义务，如要求驾驶者的注意义务多，则要 求行人的义务就少，相反，要求行人的注意义务多，对驾驶者就应要求的 义务少但是，如果参与者在参与危险活动中本身对危险的发生不可能采 取任何避免措施，则对参与者来说，不能依据危险分配确认其承担注意义 务例如，对手术中的病人而言，手术中失败的责任无论如何病人不能承 担当然如是在手术前，或者手术后有应当由病人承担的注意义务，如不 遵照医嘱，由此而弓i 起手术失败，造成医疗事故，病人自应承担违反