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中文摘要 “附条件逮捕制度研究 民商法硕士学位申请人向春宇 指导老师张步文教授 中文摘要 附条件逮捕制度是一项具有创新性的刑事司法措施。自其提出试行伊始，理 论界、实务界乃至社会民众便对该制度的认识存在分歧与争议。这些争议，主要 集中在该制度的合法性与j 下当性，与普通逮捕的关系，以及如何理解和把握该制 度的各种条件等方面。由此反映出附条件逮捕制度仍存在着许多问题。本文在写 作之初，1 9 9 6 年刑事诉讼法进入最后的修订阶段，其修正案于2 0 1 2 年3 月 1 4 日正式获得通过。因此，本文首先以1 9 9 6 年刑事诉讼法为蓝本，主要对附 条件逮捕的“本体”及其在c 市检察机关的试行情况进行研究；随后，结合2 0 1 2 年刑事诉讼法，就该制度未来走向及其可能的完善提出设想，以期在立法、司 法等方面提供相应的参考。 首先，本文就附条件逮捕制度的内涵、功能，及现实中存在的主要争议进行 了阐述。其中，笔者通过分析几种代表性观点之间的异同点，在此基础上提出应 当从“广义 与“狭义 两方面来理解附条件逮捕制度的内涵。同时，结合对该 制度正当性与合法性争议的简要概述，加深对附条件逮捕制度内涵的理解。此外， 笔者从宽严相济的刑事司法政策、平衡惩治犯罪与人权保障双重价值、检警关系 的完善三个方面探讨了附条件逮捕制度的功能。 随后，本文以附条件逮捕制度的性质及证明标准为核心就该制度与普通逮捕 之间的关系进行了研究。本文认为附条件逮捕制度在性质上应当是一项特殊的例 外性的法律制度，并非仅仅是普通逮捕制度的一种工作机制。而在证明标准的问 题上，本文认为附条件逮捕的证明标准亦不同于普通逮捕，其证明标准具有典型 的双层性。 接着，本文从对“附条件的内涵进行了重新界定，阐述了附条件逮捕制度 所具有“三阶段”特征，并在此基础上从广义附条件和狭义附条件“两重意义 来理解附条件逮捕制度，并按照不同的标准对“条件”进行了分类。随后，结合 “三阶段 的特征，依照决定条件、维持条件、保障条件的顺序深入探讨了附条 件逮捕制度的各项“条件”。在探讨附条件逮捕的各项条件之后，本文结合在c 市 检察机关搜集的部分数据就附条件逮捕的实践情况进行了考察。对试行中的情况 i 埘南人学硕十学位论文 作出简要概括。以此为基础，总结了附条件逮捕制度目前存在的主要问题。 最后，结合2 0 1 2 年刑事诉讼法中与逮捕制度直接或间接相关的内容，本 文指出了附条件逮捕制度存在被废除的可能性。但同时，因附条件逮捕制度已经 被规定于最高人民检察院的司法解释之中，而在实务中，该制度仍在继续适用。 基于这种情况，除了前述关于所附条件的把握外，本文还从配套措施的完善、犯 罪嫌疑人的救济以及相关监督考核机制的等方面就附条件逮捕制度的进一步完善 提出了设想。 关键词：逮捕附条件逮捕适用完善 a b s t r a c t o nt h ec o n d i t i o n a la r r e s ts y s t e m x i a n gc h u n y u di r e c t e db yz h a n gbu w e n a b s t r a c t c o n d i t i o r 曲a r r e s ts y s t e mw o f i ( sa saj u d i c i a lr e f o r m 、v i 也i n n o v a t i v e n e s s d i s p u t e s h a v eb e e nl a s t i l l gf 0 rm a i l yy e a r ss i i l c em eg k l no fi t si m p l e m e m a t i o n t h ed i s p u t e s f o c u sm a i l d yo ni t sl e g i t i i n a t i o na i l dj u s t i f i c a t i o i l t l l er e l a t i o n s h i pb e t w e e ni ta n d o r d 洫町a 仃e 观a 1 1 dt 1 1 eu n d e r s t a l l d i n go f i t sc o n d i t i o i l s c h a p t e ri ，觚i 1 1 仃o d u c t i o nt ot l l ec o 彻o t a t i o 玛胁c t i o i l ，a n dt 1 1 em a i nd i s p u t e so f c o n d i t i o i i a la 玎e s t f i r s u y ，b y 缸a l y 凼g ，c o m p a 血g 锄dm 撕n gc o n 瑚e n t so ns e v e r a l r e p r e s e n 删v ev i e 、叩o i r i t sa n dt h em a i nd i s p u t e so fc o n d i t i o n a la r r e s t t l l ea 咄o rp u t s f o m 脚d l a tm ec o 衄o t a t i o no fc o n d i t i o n ma r r e s ts 1 1 0 u l db ec o m p r e h e n d e d 丘o mi t s g e n e r a l i z e dc o 姗。诅t i o n 锄di t sn a 玎0 wc o i l n o t a t i o n t h e i l 舶mt h r e ea s p e c t s ，s u c h 嬲 也ec r i m 埘j u d i c i a lp 血c i p l eo fs e v 耐锣锄dl 砌哪也eb a l a n c eb 咖e e n 也ed i 恐f e n t p u 印o s e sa n dv 甜u e so fc 血i l i n a lp r o c e d u r e ，觚dm ec o n s n u c t i o no fn e wr e l a t i o r l s m p s b e 似俄- np o l i c e 锄dp r o c 眦a t o r ，m e 硼t l l o rd i s c u s s e st 1 1 e 血n c t i o n sc o n d i t i o 蒯a r r e s tm a y b r i i l g c h a p t e ri i ，as t u d yo fr e l a t i o n 啦pb e 脚e e nc o n d i t i o n a la r r e s ta n do r d i n a r ya r r e s t 1 1 1 i sc h a p t e rf o c u s e so n 也es ys 【e mp r o p e r t i e sa 1 1 dp r o o fs t a n d a mo fc o n d i t i o r 脚a r r e s t c o n d i t i o n a 】a 玎e s ts h o u l dn o tj 似b e0 n ew o r k j n gm e c h 砌s mo fo r d i n a r ya r r e s t w 曲 i n s t i t u t i o n a lm e a l l i n g ，i ti sas p e c i a lc o n s t i t u e n tp a r to fn e wa r r e s ts y s t e m o nt h e s 锄d 2 l r do fp r o o f c o n d i t i o n a la r r e s th a sas y s t e mo fp r o o fs t a j = l d a r d w h i c hi s c h a r a c t e r i z e db yd u 甜h i e r a r c h i e s c h a p t e r i ，as t u d yo fc o n d i t i o n so fc o n d i t i o n a la i t e s t b yv i n u eo fr e d e f i n i n gt h e c o r m o t a t i o no f c o n d i t i o n a l ”，也i sc h 印t e ra n “y s e st 1 1 ec h a r a c t e r i s t i co f “t l l r e es t a g e s ” 锄d “t w om e a l l i n g s ”1 1 1 e n ，o nt l e 伊o u n do f t l r e es t a g e s ”a n d “t w om e a i l i n g s ”，t h e c o n d i t i o n so fc o n d i t i o n a la r r e s ta r ed i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ，t h e c o n d i t i o n so f d e t e n n i n i n g ，t h ec o n d i t i o n so fm a i n t a i n i n g ，a n dt h ec o n d i t i o n so fs u p p o r t i n g c h 印t e ri 、，as t u d yt ot h ep r o v i n c i a 1p r a c t i c eo fc o n d i t i o n a l 铀t e s t i nt h i sc h 印t e r t h ei m d l e m e n t a t i o ns i t u a t i o no fc o n d i t i o n a la 1 1 r e s ti nch a sb e e ni n t r o d u c e d o nt h eb a s i s ， i i i 州南人- 譬硕十学佗论文 m em a i np r o b l e m so fc o n d i t i o n a la r r e s ta r es 啪m a r i z e d f i n a h y ，i nl i n eo ft h e “c o d eo fc r i m i n a jp r o c e d u r e ”( 锄e n d e di n2 0 12 ) ，c h a p t e r a n a l y s e st i l et w op r o b a b i l i t i e so fd e v e l o p m e n tt e n d e n c yo f c o n d i t i o n a la r r e s ts y s t e m o n ei st 1 1 a tt h es p e c i a ls y s t e mw o u l db ea b o l i s h e d ，f o rl o s i n gi t sn e c e s s i 妙a n dv a l u 鼯 a n o t h e ri sm a tt h ec o n d i t i o n a ls y s t e ms t i l lw o r k si nt h ep r a c t i c e t h e r e f o r e ，t h i sc h a p t e r p mf o r w a r dm a n y a d v i c e st 0p e e c tt h ec o n d i t i o n a la r r e s ts y s t e m k e yw o r d s ：c o n d i t i o n a la r r e s t ；a r r e s t ；a p p i i c a t i o n ；i m p r o v e m e n t 引言 引言 审查批捕是法律赋予检察机关的一项重要法律监督职能。其兼有保障诉讼有 效顺利进行与保障人权，防止错捕、滥捕的目的与功能，二者既相统一又相矛盾。 附条件逮捕制度的产生源于现实的需要。实务中，当侦查机关面对重大、复杂、 疑难刑事案件，承受破案、考核压力时，逮捕这一具有程序保障属性的刑事强制 措施便成为侦查机关保障侦查工作顺利进行的重要工具。而侦查监督部门对逮捕 的适用条件的把握又比较严格。对于部分证据条件存在“缺陷 的“重大案件 ， 侦查顺利进行的需要与实务中“高标准 的逮捕条件之间的矛盾便显现出来。加 之实务中“以捕代侦”、“一捕了之”等不利于犯罪嫌疑人人权保障的现象仍时有 发生，上述矛盾在实务中长期得不到解决。因此，基于侦查工作的实际需求与探 索捕后审前人权保障的要求，一种新的措施附条件逮捕制度便在实践中孕育 而生。 附条件逮捕又被称为“有条件逮捕 、“风险逮捕 、“相对逮捕 。自提出后便 在部分省市进行试行，理论界、实务界乃至社会民众亦对该制度展开讨论，其中 不乏争议与质疑。就在本文快要定稿之际，2 0 1 2 年刑事诉讼法修正案于2 0 1 2 年3 月1 4 日在第十一届全国人民代表大会第五次会议获得通过。1 2 年刑事诉讼 法对逮捕制度以及相关的刑事强制措施均有修正，但其中并未发现有关“附条 件逮捕”的相关内容。这其中的缘由无不与附条件逮捕制度的性质以及目前仍然 存在的问题密切相关。 因此，笔者认为，一方面通过对该制度的“本体 以及与相关制度的关系进 行研究，可以迸一步地加深对该制度的认识与理解；另一方面，通过一定的实证 研究考察该制度的实践状况，发现运行中的问题，可为理解该制度，判断该制度 的未来趋势以及为该制度的进一步完善提供借鉴与参考。 此外，鉴于新刑事诉讼法要到2 0 1 3 年才会正式实施，因此在主要以附条 件逮捕制度的本体及实践考察为内容的第一部分至第四部分中，笔者仍主要以9 6 年刑事诉讼法为参照；而在以附条件逮捕制度的进一步完善为主要内容的第 五部分中，则以1 2 年刑事诉讼法为背景展开论述。 一、附条什逮捕制腰概说 一、附条件逮捕制度概说 ( 一) 附条件逮捕制度涵义解析 附条件逮捕制度首次规定于最高人民检察院2 0 0 6 年8 月1 7 日颁布的人民 检察院审查逮捕质量标准( 试行) ( 以下简称审查逮捕质量标准( 试行) ) 第 四条。经过一段时间的试行，最高人民检察院于2 0 1 0 年8 月2 5 日通过了人民 检察院审查逮捕质量标准( 以下简称审查逮捕质量标准) 。其中第十三条对该 制度做出了新的规定，即： 现有证据所证明的事实已经基本构成犯罪，认为经过进一步侦查能够收集到 定罪所必需的证据、确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，经检察长或者检察 委员会决定批准逮捕后，应当采取以下措施：( 一) 向侦查机关发出补充侦查提纲， 列明需要查明的事实和需要补充收集、核实的证据，并及时了解补充取证情况： ( 二) 批准逮捕后三日以内报上级人民检察院备案；( 三) 侦查机关在逮捕后二 个月的侦查羁押期限届满时，仍未能收集到定罪所必需的充足证据的，应当撤销 批准逮捕决定。 自审查逮捕质量标准( 试行) 颁布以来，人们对于附条件逮捕涵义的理解 各异，既有相同点。亦有不同点。其中相同点主要有： 第一，认为适用附条件逮捕的案件在证据方面存在瑕疵，这也是附条件制度 在证明标准上的特殊性。如第一种观点将这种瑕疵表述为“未达到确实充分 ，第 二种观点将其理解为“尚未达到批准逮捕的一般标准 。第三种观点则直接表述为 “证据有所欠缺”。 第二，认为附条件逮捕应适用于有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人。这其 中包含两个要点，其一是经过对案件及证据进行判断，认为具有逮捕必要：其二 有学者认为，附条件逮捕是指人民检察院对于证据尚未达到“确实充分”的程度但所证明 的事实已经基本构成犯罪、认为经过进一步侦查能够取得定罪所必需的充足证据、确有逮 捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，应当予以批准逮捕，但应当建议并跟踪督促侦查机关继 续侦查取证，如在侦商羁押期限届满前仍不能取得定罪所必需的充足证据，则予撤销逮捕 的一项制度。( 见朱孝漓：论附条件逮捕，中国刑事法杂志2 0 1 0 年第9 期。) 有学者认为，附条件逮捕是指检察机关办理侦查机关提请批准逮捕的案件时，对严重刑事 犯罪嫌疑人，认为证明其犯罪的事实证据尚未达到批准逮捕的一般标准，但确实具备补充、 完善证据的条件和可能，侦资机关已有侦夯计划与方案的，检察机关可予以做出逮捕决定， 同时要求侦查机关进一步提供补充证据材料的一种措施。( 见张兆松：附条件逮捕制度批 判，现代法学2 0 0 9 年9 月第31 卷第5 期。) 还有学者认为，附条件是指检察机关对提请逮捕的确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑 人，在证据有所欠缺但认为经过深入侦有能够取到定罪所必需的证据的情况下，经过特别 程芋而批准逮捕并进行定期审查、当在规定期限内不能取得定罪必需的证据则撤销逮捕的 一项特别逮捕制度。( 见李继华：附条什逮捕的四个争论，人民检察2 0 】1 年第l 期。) 两南- 人孚! 硕十。亨：何论文 该案须属于重大案件。即说明附条件逮捕的适用范围应当受到限制。 第三，经过补充侦查能够获得定罪所需要的证据。这又有两方面的内涵。首 先，适用附条件逮捕后，侦查机关需要进行补充侦查。其次，在对现有证据条件 及案件具体情况的判断下，存在通过补充侦查能够完善证据的条件与可能性。此 外，第一种观点与第三种观点还明确了通过补充侦查能够取得的证据应当是定罪 所必须的证据。 第四，适用附条件逮捕应经过一定的程序。这些程序又分为三个阶段，第一 个阶段是指决定是否适用附条件逮捕应当遵循的程序：第二个阶段是指决定适用 附条件逮捕后，对后续侦查活动及该制度适用效果进行监督的程序；第三个阶段 则是决定是否维持附条件逮捕决定。 第五，应配套相应的捕后监督措施保证附条件逮捕的质量，保障犯罪嫌疑人 的合法权益。如第一种观点与第三种观点均强调在一定期限内如不能取得定罪所 必须的证据，就应当撤销逮捕，释放犯罪嫌疑人。 上述观点之间的不同点主要有： 第一，关于证据条件。第一种观点指出适用附条件逮捕的证据条件为“未达 到确实充分的要求但已经基本构成犯罪”。第二种观点则认为证据有所欠缺 是指现有证据尚未达到批准逮捕的一般标准。第三种观点则未对证据有所欠缺的 程度做进一步表述。其中，“未达到确实充分的程度这一观点在证据条件的要 求上明显高于与第二种观点“尚未达到达到批准逮捕的一般标准 。 第二，关于经过进一步侦查获得定罪所需的证据。第一种观点与第二种观点 均着重强调主观上确信通过进一步侦查具有获得定罪所需证据的现实可能性。而 第二种观点虽然也强调这种现实可能性，但其在表述上则更注重进一步获取证据 的客观条件基础。 第三，第三种观点相比第一、第二种观点更强调附条件逮捕制度在实体与程 序上均具有特殊性，将该制度视为一种包含定期审查机制在内的特别逮捕制度， 强调与普通逮捕的差异性，比前两种观点更强调该制度的制度意义，并通过定期 审查机制的明确提出彰显该制度在依法实现惩治犯罪的价值时亦注重对犯罪嫌疑 人的人权保障。 笔者认为，第一种观点在附条件逮捕证据条件上，其默认逮捕的一般标准等 同于起诉以及审判阶段“确实充分 的标准。而这两者是否等同仍是一个具有争 议的问题，因此，这种观点值得进一步商酌。第二种观点在有关证据条件的问题 上，就相对更为合理。其将附条件逮捕紧紧地与普通逮捕制度联系在一起，指明 了附条件逮捕在证据条件上的要求低于普通逮捕的一般标准。而普通逮捕的一般 标准到底是什么，则不属于给附条件逮捕下定义时所要具体化的问题。但是，第 4 一、附条件逮捕制度概说 二种观点忽视了附条件逮捕制度具有三个阶段的特征，即第一阶段决定是否适用， 第二阶段继续补证，第三阶段决定是否撤销。其所下定义仅涉及决定是否适用这 一阶段，不够周延。第三种观点同样存在缺陷，其在证据条件上“证据有所欠缺 的观点又过于模糊。证据有所欠缺到底欠缺到何种程度，未能指明附条件逮捕与 普通逮捕的关系。在这个问题上，第三种观点走向了第一种观点的反面，实不可 取。 在笔者看来，附条件逮捕的内涵之所以会产生争议的主要症结，一方面在于 附条件逮捕的制度地位不明晰；另一方面，则在于对“附条件”的理解有分歧。 有的学者、实务工作者认为附条件是指附逮捕条件。这种观点是对该制度的直观 理解，不够全面，不够辩证。此外，还有观点认为所谓附条件是指附定罪条件， 即指在审查逮捕案件分流机制下，对于有证据证明有犯罪事实，但证据尚未达到 确实、充分的特定个案的犯罪嫌疑人，确有逮捕必要的，可以附定罪条件予以逮 捕。该观点指明在适用逮捕后，侦查机关及检察机关的工作任务与目的，因此， 在该制度的名称中强调附定罪条件的特征有其必要性。但这种观点同样不够全面。 笔者认为上述观点不够全面、辩证的关键在于未能从附条件逮捕具有“三阶段” 的特征和“义务承担主体”的角度来理解该制度。从上述角度出发，笔者认为可 以将“附条件”分为广义附条件与狭义附条件( 将在后文附条件逮捕所“附之 “条件中予以详述) 。 综上，笔者认为可以将附条件逮捕界定为：检察机关对提请批捕的确有逮捕 必要的重大案件犯罪嫌疑人，在证据尚未达到批准逮捕的一般标准但已具备基本 犯罪事实，且审查认为经过进一步侦查能够取得定罪必须证据的情况下，依照特 别程序批准逮捕并引导、定期审查后续侦查活动；当侦查机关在规定期限内未能 取得定罪必须证据的情况下则撤销该逮捕决定的一项特殊逮捕制度。 ( 二) 附条件逮捕制度功能解析 1 落实宽严相济刑事司法政策体现“当严则严 宽严相济的刑事政策包含“当轻则轻与“当严则严”两方面，体现了宽严 相济刑事政策强调法律效果与社会效果的统一。最高人民检察院关于在检察工 作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见中对“有逮捕必要 的七神情形及 “可捕可不捕的坚决不捕”的标准做出了规定。其中第7 条明确规定“对于罪行 严重、主观恶性较大、人身危险性大或者有串供、毁证、妨碍作证等妨害诉讼顺 利进行可能，符合逮捕条件的，应当批准逮捕”。可见，宽严相济政策在强调“从 冀祥德：附定罪条件逮捕制度论，法学家2 0 0 9 年第4 期。 两南大学硕士学何论文 宽”时，对于严重刑事案件仍然坚持严厉打击。而附条件逮捕制度则正体现了“当 严则严 的要求。根据审查逮捕质量标准的规定，附条件逮捕适用于确有逮 捕必要的重大刑事案件犯罪嫌疑人，也即是说附条件逮捕的适用具有限制性与针 对性。按照一般常识，重大刑事案件至少应当包含严重刑事案件，如杀人、抢劫、 强奸、绑架、贩毒、防火、爆炸等严重刑事犯罪。而严重刑事犯罪往往意指罪行 严重、人身危险性大、社会危害性严重、侦查难度大、依法可能判处的刑罚较重 ( 较高) 的刑事案件。在实践中对这类案件“当严则严，符合贯彻宽严相济刑事 政策的客观需要。当前社会治安压力较大，附条件逮捕制度的实施，在与恶性犯 罪的斗争中，能够起到重点打击的作用。同时又有利于刑事诉讼的顺利进行，达 到预防犯罪和稳定社会的目的。 2 平衡惩治犯罪与保障人权实现“捕得了，也放得了 ( 1 ) “捕得了”满足侦查工作实际需要 在审查批捕实务中，侦查机关与检察机关之间有一种矛盾。一方面，受侦查 手段、技术等方面的限制，案件的进一步侦破通常需要限制犯罪嫌疑人的人身自 由，而现有刑事强制措施中，只有逮捕能最大限度地满足这种侦查需求；另一方 面，受刑事司法政策及少捕、慎捕等思想的影响，检察机关又对普通逮捕的证据 条件做了较严格的把控。同时，限于法定审查批捕期限较短，侦查机关难以在这 个期间内获得要求的证据，检察机关也无法在这个期限内对缺乏足够证据的案件 作出最确切的判断。因此，附条件逮捕制度建立之前，侦查机关与检察机关共同 面临着一个问题：某些重大案件的证据存在一定缺陷时，对其不批捕，则侦查机 关和检察机关要面临证据灭失以及放纵犯罪的风险；相反如对其批捕，又存在无 法保证后续侦查的有效性。也即是人们常说的“不捕有压力，逮捕有风险。逮捕 作为一项强制措施，一方面是为了防止犯罪嫌疑人继续犯罪、危害社会，另一方 面则是为了保障侦查诉讼活动顺利进行，依法打击犯罪、惩治犯罪。自1 9 9 6 年刑 事诉讼法修改之后，对于证据有所欠缺但己基本构成犯罪的重大案件，检察机 关按照新的逮捕标准进行审查时，往往陷于“捕与不捕的两难境地。逮捕，证 据又有所欠缺，检察工作人员可能承担错捕的法律责任；不捕，重大案件的犯罪 嫌疑人又存在逃跑、毁灭证据、串供等行为妨碍诉讼正常进行，加大侦查工作难 度，甚至导致侦查工作无法开展。更为主要的是，这类案件的犯罪嫌疑人往往具 有较大的人身危险性，存在继续犯罪、危害社会的极大可能性。从结果的角度来 看，对提请批捕的案件，只有两种选择批准逮捕或者不批准逮捕。检察机关 6 一、附条什逮捕制度概说 不批准逮捕后，不批准逮捕的执行存在着很大问题。即对于那些证据存在瑕疵仍 需要经过补充侦查，且不具有适用取保候审、监视居住条件的重大案件。侦查机 关会陷入欲放不能，或者无奈释放的境地。这要么导致侦查机关不执行检察机关 的不批捕决定，从而违背法律规定导致超期羁押；要么导致释放犯罪嫌疑人，带 来证据灭失等风险影响诉讼的顺利进行，甚至犯罪嫌疑人继续犯罪、危害社会。 产生这一现象的主要是因为修订刑事诉讼法而产生的立法漏洞：即1 9 9 6 年刑事诉讼法取消了1 9 7 9 年刑事诉讼法中公安机关用于羁押审查嫌疑人 的收容审查制度，同时取消了再审查逮捕阶段的退回补充侦查。这就导致检察机 关对于证据有所欠缺但已经基本构成犯罪的重大案件犯罪嫌疑人只能依法作出不 批捕决定，而侦查机关除了释放犯罪嫌疑人之外，再无其他法定替代性措施可采 用。需要注意的是，笔者并非认为收容审查制度不应当被取消，而是认为在修订 法律时，没有注意到新法与旧法之间的衔接问题。在强化保障人权，修改旧法中 不利于保障嫌疑人权益的规定时，未能平衡好保证诉讼进行与保障人权的关系。 因此，对于这类处于“灰色地带”的案件，有必要进一步明确相应的逮捕标准， 以期防止漏捕甚至错捕、滥捕的发生。 此外，从实践中未批捕逮捕案件的后续侦查活动效果来看，某些因证据不足 而未批准逮捕的犯罪仍然有追究刑事责任的必要及可能。同时相比未批捕案件的 后续侦查活动，适用附条件逮捕案件侦查绩效要远高于适证据不足未批捕案件。 以上海市某区检察院为例：2 0 0 6 年因证据不足未批准逮捕2 9 入，后经继续侦查仅 有3 人被判处刑罚，而同期适用附条件逮捕5 人，经后续侦查补证全部被判处刑 罚；2 0 0 7 年因证据不足未批准逮捕2 6 人，后经继续侦查仅2 人被判处刑罚，相比 之下，同期适用附条件逮捕8 人，其中6 人移送审查起诉，2 人已被定罪判刑。o ( 2 ) “放得了”加强捕后审前人权保障 从“捕后 的角度来看，附条件逮捕制度相较于普通逮捕更利于审前人权保 障。虽然当今世界各国的刑事逮捕制度均含有惩治犯罪与保障人权的双重价值追 求，但这两种价值的相互比例程度则会因一国的本土文化、法律传统及具体国情 而不同，通过与西方国家的逮捕制度相比较，可以发现在西方，嫌疑人被逮捕， 并不一定会处于羁押状态，其还需要由法官或者其他具有羁押决定权的人或机构 来决定嫌疑入是否需要被羁押。而在中国，逮捕制度不仅仅指具体的逮捕行为， 同时还包括逮捕后对嫌疑人的羁押剥夺人身自由。换句话说，中国的逮捕制 高景峰：附条件逮捕的法律与现实价值，人民检察2 0 0 8 年第2 0 期。 陶建平、张雪迎：原! j ! | j 与例外从诉讼证明要求和制度设计看附条件逮捕，人民检 察2 0 0 8 年第2 0 期。 阳南人学硕一卜学何论文 度是行为与状态的结合，逮捕即意味着产生羁押的状态。而就逮捕制度本身而言， 这必然就涉及到惩治犯罪的需求与人权保障的矛盾。二者的关系如若不能得到较 好的平衡，则会直接影响到对逮捕质量的评价，也即要杜绝当捕不捕、不当捕而 捕的发生。 在面对那些确有逮捕必要、但证据上存在一定瑕疵的重大案件，如果不捕， 那么犯罪嫌疑人的极大社会危险性又可能妨碍侦查工作、给社会带来新的危害， 这不利于对犯罪的打击及对社会的保护。如果在原有逮捕制度下批准逮捕，那么 又极有可能对嫌疑人的人身权益造成侵犯，导致以捕代侦。附条件逮捕通过对案 件在证据条件上的分层次处理，并通过一系列严于普通逮捕的程序条件及后续监 督措施，在惩治犯罪与保障人权之间寻找平衡点，最大限度地保障侦查工作的顺 利进行，同时，又最大限度地减少对嫌疑人人身权益的侵害。严格的程序设置及 后续监督措施也对侦查活动起到引导与监督的作用。例如，如果不能在法定期限 内取得所要求的证据，就必须释放犯罪嫌疑人，从而实现“捕得了，也放得了 。 相比普通逮捕制度“一捕了之 的状况，一定程度上强化了对犯罪嫌疑人的审前 人权保障，也有利于提高逮捕案件质量。这或多或少体现了“慎捕 的思想。 但是附条件逮捕不同于附条件不起诉。附条件不起诉是对犯罪嫌疑人有利的 制度创新，而附条件逮捕则相反，尽管其可以实现“捕得了，放得了 ，但其仍是 以惩治犯罪、保障诉讼顺利进行为首要目的。 3 完善检警关系侦查监督工作由事后监督转向事中引导 我国检警关系的传统表述是分工负责、互相配合、互相制约。这种检警关系 模式在实际运行中存在着许多不足，主要有：其一，检警配合不默契，犯罪打击 效果不理想；其二，制约措施不完善，侦查监督效果有限；其三，办案人员在执 法活动中人权保障意识不足。圆具体到逮捕阶段，主要表现便是检察机关对侦查机 关侦查活动监督不具有同步性，其是一种事后的监督。对于重大疑难复杂案件， 一旦侦查机关移送的证据材料不符合检察机关起诉的标准或要求，就只能退回侦 查机关补充侦查。这样的话，一方面，案件的诉讼进程受到拖延，降低了诉讼效 关于“慎捕”思想，笔者认为其包含捕前的慎重与捕后的慎重。同时，。慎捕”常与_ 少 捕”共同使用。对于“慎捕”，笔者是赞同的，但对于“少捕”，笔者| i ! | j 认为不应当盲目赞 同。“慎捕”忍想在制度设计者、审有逮捕工作人员、侦查人员的业务能力、思想素质、 责任心等方面作出了要求。宏观上是对逮捕制度的审慎性设计与反思：在微观上，是对个 案的认真审夯，是对犯群嫌疑人人权的基本尊重而“少捕”则单纯地从数量上提出要求， 忽视了历史环境等冈素。在治安环境恶化的情况f ，具有逮捕必要性的案件，可“慎捕”， 但不一定“少捕” 许永俊、挥晓璐：海淀区雄警关系指导规则( 试行) 解读。国家检察官学报 第1 6 卷第1 9 ：i 。 一、附条件逮捕制度概说 率；另一方面，已经处于被羁押状态的犯罪嫌疑人往往又会被延长羁押期限。这 对保障嫌疑人人身权益实属无益。虽然有人会说，逮捕的羁押期限会在法院作出 具体判决后进行折算，对犯罪嫌疑人的人身自由并无实质影响。但是，这样的观 点是不恰当的，因为这种观点没有考虑到逮捕作为种刑事强制措施的非惩罚性 性质与刑罚作为惩罚性措施在性质上的差异，同时，如果法院作出无罪或者最轻 判决。这种折算的意义便会消失。而附条件逮捕则是对侦查监督权加强对侦查活 动监督的种有益尝试，将通常的事后侦查监督转变为侦查过程中的引导。这不 仅保证了对重大案件的侦查，缓和了侦捕矛盾，同时，检察机关通过发出“补充 侦查指导意见书”，给侦查机关的后续侦查工作指明了方向，减少了不必要的人力、 物力的损失。回通过检察机关定期与侦查机关的互相沟通，及时了解补充取证情况， 督促侦查机关限期侦查，是案件证据在较短的时间内达到法律所规定的要求。 关于检察机关加强对侦查机关侦查活动的引导问题，有必要与检察机关“介 入侦查”进行区分，两者是不同的。因为如果我们说附条件逮捕使得检察机关得 以“介入侦查”，那么检察机关对侦查机关的监督作用就存在被虚置的嫌疑。因此， 笔者认为二者之间是有区别的。首先，附条件逮捕并非直接介入侦查活动，其不 是侦查活动的实施主体。关于采用什么方式进行侦查、什么时间、什么地点、人 员配置等均由侦查机关独立完成。其次，在附条件逮捕中，检察机关事中引导侦 查与侦查监督工作是同步进行的。检察机关对侦查机关的事中引导作用仅体现在 通过补充侦查提纲等文件，从法律、证据要求方面对侦查机关指明侦查取证 方向。侦查机关则通过自主侦查活动获得证明犯罪嫌疑人有罪的进一步证据。检 察机关通过在规定的期限内主动了解补充侦查进展或者要求侦查机关回馈补充侦 查情况等方式来实现对侦查活动的监督。与此相比较，在“介入侦查 中，则不 会明晰检察机关参与侦查活动的程度与界限，有的时候，甚至会出现检察机关直 接参与侦查机关侦查工作的决议过程，这种形式的“介入侦查自然不利于检察 机关侦查监督职能的发挥。 ( 三) 关于合法性与正当性的争议 附条件逮捕自提出开始，便受到了实务界与理论界的广泛关注，并一度引发 激烈的争论。在对该制度的立场方面，分为了肯定论、否定论。肯定论的主要支 持者为司法实务工作者。否定论则主要存在于部分学者之中。笔者认为，无论是 肯定论还是否定论，双方关于附条件逮捕制度的争论均是有益的。因为该制度毕 竟是结合司法实践的新特征、新要求而产生的一项新制度，其并不完善，需要来 李建明：刑事错案的深层次原因以检察环节为中心的分析，中国法学2 0 0 7 年第 3 期。 9 撕南人。了! 硕十了：付论文 自理论与实践的有益讨论。 附条件逮捕的争议包括该制度的名称、适用条件、适用范围等方面，而关于 上述争议内容的论著颇丰，本文不再赘述。但是笔者认为，双方这些争议的核心 都可以归于附条件逮捕制度的合法性与正当性问题，因此，笔者认为有必要对这 两个问题做简要梳理。合法性与正当性，分别是从形式法治与实质法治两个层面 进行考察。其中合法性主要围绕着该制度的法律依据与适用附条件逮捕的证明标 准展开。而正当性问题则是指某一事物的存在具有合理根据。正当性是在合法性 问题的基础上考察该制度是否具有正义性、是否符合法治追求的普遍价值以及是 否有侵犯犯罪嫌疑人人权。 1 肯定论 首先在合法性问题上，肯定论者多认为附条件逮捕符合9 6 年刑事诉讼法 的规定。并且认为自审查逮捕质量标准( 试行) 发布以后，附条件逮捕制度在 形式上便具有了法律依据，因为最高人民检察院所发布的审查逮捕质量标准( 试 行) 具有司法解释的性质。但是在这一问题上的具体阐述上，肯定论者又有着不 尽相同的观点及表述。有的肯定论者认为司法实践中，实务部门一般仍按照老的 标准“案件已经构成犯罪 来掌握逮捕的第一个条件。认为审查逮捕质量 标准( 试行) 对“有证据证明有犯罪事实 的证据条件的理解是对9 6 年刑事 诉讼法逮捕条件的回归。还有的肯定论者认为实践中鉴于9 6 年刑事诉讼法 “有证据证明有犯罪事实”的规定本身具有客观上的弹性，一般以“足以认定 作为逮捕证明标准，但这并不能反证9 6 年刑事诉讼法一定要求足以认定才能 逮捕。并认为附条件逮捕制度是对逮捕证据标准规定的一种灵活理解，并不必然 违反刑事诉讼法的规定。o 其次在正当性问题上，肯定论者主要从刑事诉讼法的目的价值及比例原 则的角度来论证其具有正当性。具体言之，就是从对惩治犯罪与保障人权的双重 价值为角度来考察的。附条件逮捕对于控制重大犯罪、保障侦查诉讼活动的顺利 进行具有积极的作用。正因为这些案件是重大案件，在刑事拘留的短时期内难以 完成侦查取证工作，所以在这个时候，惩治犯罪的价值在一定程度上要优于保障 人权。在这种情况下，采取附条件逮捕就是适当的、必要的。此外附条件逮捕在 适用条件及程序上的严格性与慎重性也体现了该制度的正当性。 2 否定论 朱孝清：论附条卅：逮捕，中国刑事法杂志2 0 1 0 年第9 期。 陈可可：附条1 ；，i ：逮捕制度的合法性、正当性及其完善) ，中国检察官) 2 0 0 9 年第7 期 1 0 一、附条付逮捕制度概说 正因为否定论者对该制度的合法性及正当性提出了质疑，才有了肯定论者对 该制度合法性及正当性的进一步论证与分析。否定论者认为附条件逮捕制度不具 有合法性，并在此基础上不具有正当性。首先，否定论者认为附条件逮捕制度不 符合9 6 年刑事诉讼法第6 0 条关于“有证据证明有犯罪事实 的规定。附条 件逮捕制度是对法治原则的直接冲击，有违反存疑时有利于被告的刑事法治原则。 其次，附条件逮捕制度违背了程序法定原则。其是在刑事诉讼法之外通过自我授 权的方式另设批捕标准及程序，实质上降低了刑事诉讼法规定的逮捕条件。 再次，附条件逮捕制度违背了刑事司法解释的原则要求。这是因为合法性是司法 机关对法律进行司法解释的基本前提与要求。最高人民检察院只能在立法所规定 的范围内对法律的具体适用问题进行明确化与具体化，而不能超越法律的规定。 最高人民检察院制定的司法解释工作规定第3 条规定：司法解释应当以法律 为依据，不得违背和超越法律规定。而审查逮捕质量标准则恰巧是在没有任 何法律规定该制度的情况下，自主创设了附条件逮捕制度，违背了刑事司法解释 原则。对于有人认为实践中逮捕条件把握过严，否定论者认为即使实践中存在把 握过严的情况，也应当是通过立法的方式进行修改，而不是在法律规定之外另外 设制。回 就正当性而言，否定论者认为该制度背离刑事诉讼的价值目标。审查批捕权 的本质是检察机关对侦查机关侦查行为的一种监督权，是目的为了控制侦查行为。 当惩治犯罪与保障人权的价值发生冲突时，审查逮捕权作为侦查监督权理应以人 权保障作为首要价值取向。而附条件逮捕制度则恰恰相反，其以控制犯罪为首要 价值取向。 程序法定原则是指司法机关追究犯罪所依据的程序须由立法机关制定的法律加以明确规 定，司法机关必须严格依法司法。 刘捷扬、徐云：北京市海淀区人民检察院附条件逮捕制度运行现状，国家检察官学院 学报2 0 0 8 年第6 期。 张兆松：附条件逮捕制度批判。现代法学2 0 0 9 年9 月第3 1 卷第5 期。 二、附祭仲逮捕与普通逮捕之芰系 二、附条件逮捕与普通逮捕之关系 与普通逮捕相比较，除了在各种“条件”( 将在第三部分予以详述) 上的区别 外，笔者认为，附条件逮捕在性质上与普通逮捕的关系，以及二者在证明标准上 的关系更是理解该制度的关键。 ( 一) 附条件逮捕并非普通逮捕的一项工作机制 附条件逮捕是否仅是普通逮捕的一项工作机制? 对这个问题，实务界的看法 几乎是一边倒附条件逮捕仅是一种工作机制上的创新。对此，朱孝清副检察 长就认为附条件的逮捕的性质是检察机关在审查批捕中的一项工作制度或者说是 工作措施，而不是法律制度。北京大学汪建成教授也认为附条件逮捕不是逮捕的 新制度，而应当定位于一种工作制度。而审查逮捕质量标准将附条件逮捕制 度剥离出“逮捕条件”，归置于“审查逮捕程序要求”之中，这一变化正是对上述 观点的最好佐证。 但是，笔者认为，在正视附条件逮捕制度具有存在必要性的同时，也需要正 视该制度的体系地位问题。不能将附条件逮捕仅仅视为普通逮捕的一项工作制度 或是工作机制。在性质上，附条件逮捕是对普通逮捕制度的特殊例外性补充，是 普通逮捕的有机组成部分，具有法律层面上的制度性意义。可以说，它与普通逮 捕制度共同构成了我国刑事诉讼法中新的逮捕制度体系。据此，笔者认为将附条 件逮捕仅仅定位为工作机制是不可取的。理由如下： 其一，无法最终解决附条件逮捕的合法性问题。仅仅将该制度规定于最高人 民检察院的司法解释中，不能成为该制度具有合法性的天然保障。在一定时空范 围内，通过司法解释的方式对一项法定制度做出了暂时性修正或是更改，可以理 解为是法制完善的必要途径。但当时机成熟后，则需要将其法律化。同样的，如 果经试行，不具有合理性及必要性，则需考虑废止。这就类似于行政法许可法中， 国务院设定临时行政许可一样，在一定期限内，经考察，该临时许可具有合理性 与必要性后，就需要在立法层面上上升为法律或者行政法规，否则，就应当废止。 其二，仅以检察机关中立地位的应然性和逮捕制度的人权保障价值为理由， 便仅将附条件逮捕定位为程序性的工作制度，未免有些难以令人信服。这无疑于 回避了对附条件逮捕制度合理性的讨论。当然，之所以最高检察院的官员会将附 条件逮捕与普通逮捕制度的关系定位得如此暖昧，原因还在于该制度在试行中存 在着扩大适用的现象。在该制度的制度地位设计仍不是十分明朗，而实务中又确 实需要该制度的情况下，将附条件逮捕制度工作机制化便成了处理这种矛盾的便 利方式。 阳南人学硕士学俺论文 其三，笔者认为，评判一项措施是法律制度性措施还是工作机制性措施的标 准主要有两个，其一，是否改变实质性条件，其二，是否对他人的权益产生实质 性影响。而这两项标准在附条件逮捕中部得到了肯定的答复。以事实证掘条件为 例，附条件逮捕在事实证据条件上不同于普通逮捕的事实证据条件。对此，无论 是否存在“法定标准 与“实践标准”的区分，实务中的实际操作标准基本是一 致的，并且，附条件逮捕亦确实不同于这种实际标准。其次，附条件逮捕的实施， 影响到了一个新的群体的人身自由权。这个所谓的新的群体，也即是按照普通逮 捕条件，无法适用逮捕，处于“灰色地带”的那部分案件嫌疑人。对此，有一点 需要特别注意，该不该适用逮捕与实际上有没有适用逮捕是两个层面的问题。我 们不能因对这些“灰色案件”应该适用逮捕来否认实际上并未适用的事实，进而 否认附条件逮捕确实对这样一个群体的权益产生了重要影响的事实。 综上，笔者认为附条件逮捕是对普通逮捕制度的特殊例外性补充，其应是普 通逮捕的有机组成部分，具有法律层面上的制度性意义。其可与普通逮捕制度共 同构成我国刑事诉讼法中新的逮捕制度体系。而并非仅是普通逮捕的一种工作机 制。 ( 二) 附条件逮捕的证明标准不同于普通逮捕的证明标准 1 对普通逮捕证明标准的解释 首先，理论界对逮捕证明标准争议较大。具有代表性的观点有几下几种：有的 观点认为“有证据证明有犯罪事实”是一种状态，是证明的结果，在证明的状态下， 证据必须是确实的。嘴的观点认为，“有证据证明有犯罪事实 应理解为犯罪事实 基本