（民商法学专业论文）不可抗力免责机制研究——以合同法为视角.pdf

内容提要 不可抗力是免除当事人违约责任或者侵权责任的一般性抗辩事由，在合同法和 侵权法中，不可抗力免责制度都是一项重要的制度。但我国理论界对其研究不多， 所仅有的也只是停在不可抗力的层面上，并未深入到不可抗力免责层面。本文从合 同法的视角方面，对我国合同法中现有的不可抗力免责机制进行了分析，在肯定其 规定的合理性的同时指出了其中的不足，并对我国的不可抗力免责机制进行了构建， 以期能完善我国的不可抗力免责机制并对司法实践有所帮助。 本文正文共分为六部分： 第一部分，不可抗力的发展源流。该部分论述了以下五个方面：不可抗力免责 制度起源于罗马法，大陆法继受了罗马法的规定，英美法对不可抗力免责制度也由 不承认转为承认，国际法上也确立了该制度以及我国关于不可抗力免责机制的发展 轨迹。笔者得出结论，不可抗力在各国都是被作为免责事由而规定的，而我国不仅 将其作为合同免责事由，而且作为合同解除事由而规定。 第二部分，不可抗力免责机制的构建。该部分通过考察我国现行法上关于不可 抗力免责机制的规定，分析了我国不可抗力免责机制中存在合理的成分，但同时也 指出其中存在“同时作为免责事由与解除事由的混乱”，“未规定不可抗力不免责的 情形”等诸多问题。因此，笔者对不可抗力免责机制进行了构建：不可抗力_ 免责 _ 不可抗力免责的法律后果。以下部分对各要件分别进行了论述。 第三部分，不可抗力的内涵剖析。该部分对有关不可抗力的三种学说主观 说、客观说、折衷说进行了叙述及评价，并分析了不可抗力的构成要件。笔者认为， 只有“三个不能”并存才1 可构成不可抗力；指出不可抗力与不可抗力免责是不同的： 不可抗力免责不仅需要构成不可抗力，还需要不可抗力的发生与其造成的后果有因 果关系。 第四部分，不可抗力免责理论的基础。该部分首先分析了不可抗力免责与严格 责任之间的关系，认为不可抗力免责既是严格责任原则的适用，又是严格责任原则 的例外。然后笔者分别对过错责任原则、因果关系理论、“谁也不能对偶然事件免责” ? 一“由被击中者承担”、“发生不可抗力一方可能损失更大”是否可以成为不可抗力 免责机制的理论基础进行了分析。最后提出，不可抗力免责理论的基础是公平原则。 第五部分，不可抗力免责的法律后果。不可抗力免责，免除的只是当事人由于 不可抗力的发生带来的违约责任，其他的损失( 诸如当合同根本目的不能实现时， 当事人履约前所做的准备工作等) 以及合同效力该如何定位，该部分从延期履行、 终止履行、按比例履行三个方面区分不同的情况进行了阐述。 关键词：不可抗力免责违约责任公平原则 i i a b s t r a c t f o r c em a i e u r ei st h ec o m m o nd e f e n d a n tc o n d i t i o no fe x e m p t i n gf r o mt h el i a b i l i t y f o rb r e a c ho fc o n t r a c t so rt o r t ，s oi ti sa r li m p o r t a n ti n s t i t u t i o ni nt h ec o n t r a c tl a wa n dt h e t o r tl a w b u ts of a r ，t h e r ea r en o te n o u g hr e s e a r c hf o ri t ，a n dt h ee x i s t e di so n l ys t u d i e d o nt h el a y e ro f t h ef o r c em 匈e u r e ，i ti sn o td e v e l o p e dt ot h ee x e m p t e df r o ml i a b i l i t yf o rt h e f o r c em a j e u r e a f t e ra n a l y z i n gt h ee x i s t e dt h ei n s t i t u t i o no ft h ee x e m p t e df r o ml i a b i l i t y ， t h i sp a p e ri ss u r ef o ri t sr e a s o n a b l ec o m p o n e m s ，b u ta tt h es a m et i m e ，p o i n t so u ti t s p r o b l e m s ，a n dr e b u i l d si ti no r d e rt oi m p r o v et h e i n s t i t u t i o no ft h ee x e m p t e df r o m l i a b i l i t yf o rt h es a k eo fh e l p i n gt h ej u d i c i a lp r a c t i c e t h i sp a p e ri so r g a n i z e da sf o l l o w s ： s e c t i o n1i st h es o u r c eo ft h ef o r c em a 6 e u r e t h i sr u l ew a sa p p e a r e de x i s t e df i r s t l yi n r o m a nl a w , t h e nt h ec o n t i n e n t a ll a wf o l l o w e di t ，a n de n g l i s h - a m e r i c a nl a wa d o p t e di t ， t h ei n t e m a t i o n a ll a we n a c t e di t ，t o o o fc o u r s e ，t h e r ew a st h i sr u l ee a r l yi nc h i n a t h e n ， w ec a nk n o wt h a t ，t h ef o r c em a 5 e u r ei sr u l e db yo n eo ft h ec o n d i t i o n sf o rt h ee x e m p t e d f r o ml i a b i l i t y , h o w e v e r , i tn o to n l yi sr u l e db yo n eo ft h ec o n d i t i o n sf o rt h ee x e m p t e df r o m l i a b i l i t y , b u ta l s oi se n a c t e db yo n eo f t h ec o n d i t i o n sf o rt h er e s c i s s i o n s e c t i o n2i st h er e b u i l to ft h er u l e t h e r ea r er e a s o n a b l ec o m p o n e n t s ，b u ta tt h es a m e t i m e ，t h e r ea r em a n yp r o b l e m si nt h ee x i s t i n gr u l e s ，f o re x a m p l e ，t h ec h a o sa so n eo f t h e c o n d i t i o n sf o rt h ee x e m p t e df r o ml i a b i l i t ya n do n eo ft h ec o n d i t i o n sf o rt h er e s c i s s i o n s i m u l t a n e o u s l y ，t h e r ea r en o tt h er u l e so ft h eu n e x e m p t e df r o ml i a b i l i t y ，e t c s o ，t h e a u t h o rr e b u i l d st h er u l e ：t h ef o r c em 旬e u r e 一- l i a b i l i t yf o rb r e a c h o fc o n t r a c t s - e x e m p t e df r o ml i a b i l i t y - t h el e g a lr e s u l t s a n dt h ea u t h o rw i l ld e s c r i b et h e ms e p a r a t e l y s e c t i o n3i st h ec o n c e p t i o n a la n a l y z a t i o no ft h ef o r c em a j e u r e a f t e rv a l u i n gt h e t h r e et h e o r i e so ft h ef o r c em 匈e u r ea n da n a l y z i n gi t sc o n s t i t u t i v er e q u i r e m e m s ，t h ea u t h o r a d v i s e s ，o n l y t h r e ec a n t e x i s t i n gs i m u l t a n e o u s l yc o n s i s t so ft h ef o r c e m 萄e l l r e ，a n dt h e f o r c em a j e u r ea n dt h ee x e m p t e df r o ml i a b i l i t yo ft h ef o r c em 萄e u r ei sd i f f e r e n t ，t h e s e c o n dn o to n l yn e e d st h ef i r s t ，b u ta l s on e e d st h ec a u s a lc o n n e c t i o nb e t w e e nt h ef o r c e m a 0 涨a n di t sd a m a g e s i s e c t i o n4i st h eb a s i so ft h et h e o r yf o re x e m p t e df r o ml i a b i l i t y a f t e ra n a l y z i n gt h e c o n n e c t i o nb e t w e e nt h ee x e m p t e df r o ml i a b i l i t ya n dt h es t r i c tl i a b i l i t y , t h ea u t h o rt h i n k s t h a tt h ee x e m p t e df r o ml i a b i l i t yi sn o to n l yt h ea p p l i c a t i o n so ft h es t r i c tl i a b i l i t y , b u ta l s o i t se x c e p t i o n t h e nt h ea u t h o ra n a l y z e st h a tw h e t h e rt h el i a b i l i t yf o rf a u l t 、t h et h e o r yo f c a u s a lc o n n e c t i o n 、“w h o e v e rc a l l tb ee x e m p tf o ra c c i d e n t ，_ _ _ b et a k e nb yh i t 、“t h e l o s si sb i g g e rw h oo w n st h ef o r c em a j e u r e c a nb et h eb a s i so ft h et h e o r yf o re x e m p t e d f r o ml i a b i l i t y a tt h ee n d ，i nt h ea u t h o r so p i n i o n ，t h eb a s i so ft h et h e o r yf o re x e m p t e d 舶m l i a b i l i t yi st h ep r i n c i p l eo f f a i r n e s s s e c t i o n5i st h ee x e m p tl e g a lr e s u l t s t h ee x e m p ti so n l yt h el i a b i l i t yf o rb r e a c ho f c o n t r a c t sf o rt h ef o r c em a j e a l e , h o wt om a k es a l et h eo t h e rl o s sa n dt h ef o r c eo ft h e c o n t r a c t ，t h ea u t h o rd e s c r i b e si tf r o md e l a y i n gp e r f o r m a n c e 、t e r m i n a t i n gp e r f o r m a n c e 、 p e r f o r m a n c eb yp e r c e n t a g e k e yw o r d s ：f o r c em a j e u r e ，t h ee x e m p t e df r o ml i a b i l i t y , t h el i a b i l i t yf o rb r e a c ho f c o n t r a c t s ，t h ep r i n c i p l eo ff a i r n e s s i v 引言 不可抗力免责机制不仅在合同法中，而且在侵权法中都是一项重要的法律制度， 其是免除当事人违约责任或者侵权责任的一般性抗辩事由。本文从合同法的领域出 发对不可抗力免责机制进行探讨。 不可抗力作为一项古老的免责机制，起源于古罗马法，大陆法继承了罗马法的 规定，一向奉行“契约必须严守”的英美法对不可抗力免责也由不承认到承认，国 际法也确立了不可抗力免责机制，我国自唐代以来就陆续有不可抗力免责的法律规 定，现行法也延续了我国历史和大陆法上的规定。但笔者通过分析我国现存法上的 不可抗力免责机制，认为其虽有合理的成分，但也存在很多的问题。故笔者从法官 拿到一个有关不可抗力的合同案件出发，分析了法官应首先判断该事件是否为不可 抗力，如是，则构成了违约责任，但该违约责任就被免除了，之后，法官还应平衡 当事人之间的利益分配问题。至此，该案件就可结案了的角度出发对不可抗力免责 机制进行了构建。 本文拟采用历史分析、比较分析、实证分析、案例分析等研究方法，对以上笔 者的有关不可抗力免责机制的构建做出深入的分析和探讨，以期能完善我国的不可 抗力免责机制并对我国的司法实践有所帮助。 第一部分不可抗力的发展源流 经学者们考证，不可抗力起源于罗马法。古罗马戴克里先皇帝和马克西米安皂 帝在他们的赦令中明确宣布：代理人不对意外事变承担责任。两位皇帝以赦令的形 式确认了古典法及后古典法时期法学界以及裁判官在法学理论以及司法实践中一贯 主张的原则契约责任止于事变。在罗马法中，不可抗力的上位概念是事变， 罗马法将因不可归责于债务人的事由而发生损害，即不是由于债务人故意或过失的 ，一 情况而发生债务不履行的结果称为事变，如自然灾害、战争、交通阻断、法令改废 i 等。与行为人无关的第三人的行为所造成的损害，也属于事变，如债的给付标的被 他人毁坏等。事变分为轻微事变和不可抗力两种。所谓轻微事变，是情节比较轻微 的事变，如邻人擅开羊圈，致使羊只逃亡。所谓不可抗力，即行为人通常不能预见 或虽能预见也无法抗拒的外部事实。如地震、海啸、海盗、敌人入侵等。区分轻微 事变与不可抗力的标准，随着人类认识水平和生产力水平的提高而有所变动，因此， 过去的不可抗力可能会变为现今的一般事变，、如某些流行病等。罗马法把失窃作为 轻微事变，强盗武装抢劫视为不可抗力。债务人对事变以不负责为原则，但当事人 得约定对轻微事变仍应负责。如债务人在迟延中，则对不可抗力也需负责。但基于 公平原则，债务人证明即使如期履行仍不免发生损害的，不在此限。 罗马法中的 不可抗力包括了意外事故在内，它是指完全不可预见或不可预防的事件，包括火灾、 坍塌等。 当不可抗力致使物品灭失或致给付不能时，债务人可被免责。正如罗马 法学家乌尔比安所指出的，遵守契约本身就是遵守法律，但是，“根据善意诉讼原则， 没有人对野兽的行为、对无过失发生的死亡、对通常不受监视的奴隶的逃亡、对掠 夺、对叛乱、对火灾、对水灾、对强盗的袭击承担责任。” 在罗马法古典期后期， 在债务人持有债权人的财产并负有返还义务之场合，对于其保管负有责任，称为承 保责任，即便没有故意过失，亦不得免责，惟认有一定典型的免责事由，例如失火、 o 丁攻：t 罗马法契约责任，中困政法大学，1 9 9 8 年1 0 月第l 版，第3 0 8 页。 。问鼎j ：罗马法原论( 下册) ，商务印书馆1 9 9 4 年6 月第l 版，2 0 0 4 年4 月北京第5 次印刷第7 0 0 页。 。参i 见 患 彼德罗彭梵得：罗马浊教科书，第3 3 1 页。 。参见：d 5 0 ，i 7 ，2 3 ；丁攻译：民法人伞选详债契约之债i ，中国政法人学小版社1 9 9 2 年版，第1 6 5 页。 2 海滩、洪水、建筑物倒塌、地震、暴动、敌人或强盗的掠夺( 窃盗场合并不免责) 、 奴隶或动物的自然死亡等，对此称为“不可抗另”。可见，罗马法上的不可抗力当 初是作为债务人承担无过失责任场合的免责争由而予以承认的。 罗马法的规定对大陆法国家产生了一定的影响。法国民法典第1 1 4 7 条规定： “凡债务人不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时，即使在 其个人方面并无恶意，债务人对于其不履行或迟延履行债务，如有必要，应支付损 害的赔偿。”该条是对债务不履行的过错推定，债务人被推定具有过错后，如欲免负 损害赔偿责任，仅证明自己并无恶意仍还不够，还需要证明其不履行义务是由于不 应归责于其个人的外来原因，因而，对于作为法定免责事由的“外来原因”。法国 民法典第1 1 4 8 条又具体规定了为“不可抗力或偶发事故”，即“如债务人系由于 不可抗力或偶发事故而不履行其给付或作为的债务，或违反约定从事禁止的行为时， 不发生损害赔偿责任。”在法国，对于不可抗力与偶发事故两个概念，虽然也有人试 图加以区分，但并不成功，它们在民法典中通常是结伴出现的，即使在单个出现的 情形，也并非想表达什么不同点。在学说上一般将两者作为类似的事务而不加区分。 在判例通说上，构成不可抗力或偶发事故的要件有：( 1 ) 需与债务人的故意、过 失没有任何关系；( 2 ) 事件须为难以回避且难以预见的；( 3 ) 由此造成债务人无法 履行，亦即其障碍是难以克服的。不可抗力或偶发事故的效果，原则上债务人由债 务中解放出来，并不负损害赔偿责任( 第1 1 4 8 条) ，然而，对此原则也存在例外的 场合，在债务人对偶发事故的结果自己负担之时( 如第1 7 7 2 条) 、债务人迟延之时 ( 第1 1 3 8 条第2 项、第1 3 0 2 条) ，则不发生免责的效果。鲫不可抗力一词就起源于 法国民法典，后被德国民法理论界所接受。根据德国民法，债务人是否应对其债 务不履行的行为负责，应依归责原则决定，亦即债务不履行责任，以有可归责于债 务人的事由为责任构成要件，债务人应负过失责任；但“因不可归责于债务人之事 由致未为给付者，债务人不负迟延责任”( 第2 8 5 条) ，“债务人于债之关系发生后， 。参见 f j 前i 达明：u 述债权总论( 第3 版) ；旧 # i l l 占信：买卖契约上的危险负担之研究，信山社 1 9 9 9 年7 月版，第1 9 贞。 。参见 f i 奥尸 道：债法总论( 增补版) ，第1 2 5 页。 。参见史尚宽：债泫总论。第3 5 4 页沣；b n i c h o l a s ，t h ef r e n c hl a wo fc o n t r a c t2 0 2 ( 2e d 1 9 9 2 ) 参见 i | j 山u 俊大：法】日债权法，第2 2 0 、2 2 1 页。 因不可归责于自己的事由，致给付不能者，免其给付义务”( 第2 1 7 条) 。此处所说 的“不可归责于债务人的事由”，包括了不可抗力。 英美法一由不承认到承认 英美法曾长期不承认不可抗力作为免责事由的法律地位，其峰守绝对责任原则。 根据英美法，当事人在合同关系所为的允诺是基于对价关系而做出的，一方做出允 诺就要受到允诺的约束，允诺本身含有对合同所预期的结果加以“保证”的意义。 合同责任乃是担保责任，当事人一旦依合同负担义务，原则上不因任何事由的发生 而免除或减轻义务。在1 6 4 7 年，英国法院在一个判决中指出：“一个人应当履行由 自己订立合同而承担的合同义务或费用，不管发生何种不可避免的事故，对这些事 故他本来是可以在自己的合同中加以排除的。”由于此种绝对责任不符合社会经济 发展的需要，所以，正如英美法上的许多其他规定一样，在近现代发生了重大调整。 英国上诉法院在1 9 0 3 年的克雷尔诉亨利的著名判例中确立了合同目的落空的免责 原则。美国合同法重述第2 8 8 条规定：“凡以任何一方应取得某种预定的目标效 力的假设的可能性作为对方订立合同的基础时，如这种目标或效力已经落空或肯定 会落空，对于这种落空没有过失而受落空损害的一方，得解除其履行合同的责任。” 当然，英美法中的合同落空概念不等于不可抗力，合同落空所包含的内容远比不可 抗力广泛。 四、国际法确立 联合国国际货物销售合同公约中第四节规定的是免责，其中，其第7 9 条规 定：“( 1 ) 当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于 某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考 虑到或能避免或克服它或它的后果。( 2 ) 如果当事人不履行义务是由于他所雇用履 行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致，该当事人只有在以下情况下 才能免除责任：( a ) 他按照上一款的规定应免除责任；和( b ) 假如该款的规定也适 用于他所雇用的人，这个人也同样会免除责任( 3 ) 本条所规定的免责对障碍存在 的期间有效。( 4 ) 不履行义务的一方必须将障碍及其他对履行义务能力的影响通知 。p a r a d i a ev j a r l c , a , g g u e s t , a n s o n sl a wo f c o n t r a c t , 4 9 5 ( 1 9 7 9 ) 4 另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理 时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责 任。( 5 ) 本条规定不妨碍任一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利。” 国际统一私法协会制定的国际商事合同通则中亦有关于不可抗力的条款。 如第7 1 7 条设定：“( 1 ) 若不履行的一方当事人证明，其不履行是由于非他所能控 制的障碍所致，而且在订立合同之时该方当事人无法合理的预见，或不能合理的避 免、克服该障碍及其影响，则不履行一方当事人应予免责。( 2 ) 若障碍只是暂时的， 则在考虑到这种障碍对合同履行影响的情况下，免责只在一个合理的期间内具有效 力。( 3 ) 未能履行义务的一方当事人必须将障碍及对其履约能力的影响通知另一方 ，一 当事人。若另一方当事人在未履行义务方当事人知道或理应知道该障碍的一段合理 时自j 内没有接到通知，则未履行义务方当事人应对另一方当事人因未收到通知而导 致的损害负赔偿责任。( 4 ) 本条并不妨碍一方当事人行使终止合同、拒绝履行或对 到期应负款项要求支付利息的权利。” 由上可见，联合国国际货物销售合同公约与国际商事合同通则的规定， 实际上从消极角度把不可抗力规定为免责事由j 海牙规则第4 条第2 款和第4 款列举了1 8 种情况下免除承运人依法承担的 责任，它们是：( 1 ) 承运人对船长、船员、领航员或承运人的其他受雇人在驾驶船 舶或管理船舶中的过失：( 2 ) 非承运人过失发生的火灾；( 3 ) 海难；( 4 ) 天灾，海上 或其他町航水域的危险或意外事故；( 5 ) 战争：( 6 ) 公敌行为；( 7 ) 政府或主管部 门的行为：( 8 ) 检疫限制、扣押；( 9 ) 罢工；( 1 0 ) 暴动和骚乱；( 1 1 ) 海上救助或 企图救助人命或财产；( 1 2 ) 托运人、货物所有人或其代理人的行为；( 1 3 ) 货物的 自然特性或固有缺陷；( 1 4 ) 货物包装不良；( 1 5 ) 唛头不清、不当；( 1 6 ) 经谨慎处 理仍未发现的船舶潜在缺陷；( 1 7 ) 非承运人或其受雇人、代理人实际过失或私谋造 成的其他原因；( 1 8 ) 合理绕航。以上各种免责事由可以归结为以下四项：( 1 ) 航行 过失免责。即船长、船员、引水员或承运人的雇用人员，在航行或管理船舶中疏忽 或不履行义务的行为。( 2 ) 火灾免责，但由于承运人的实际过失或私谋所引起的除 外。( 3 ) 其他过失免责：( a ) 不可抗力、自然灾害，包括海上灾难，即海上或其他 可航水域的灾难、危险和意外事故，天灾、战争行为、公敌行为、君主、当权者或 人民的扣留或管制，或依法扣押，检疫限制，罢工、关长停工或限制工作，暴动和 骚乱，虽恪尽职责亦不能发现的潜在缺点；( b ) 救助或企图救助海上人命或财产； ( c ) 货方原因：由于货物的固有缺点、性质货缺陷引起的体积或重量亏损，或任何 其他灭失或损坏，包装不善，唛头不清或不当；( d ) 责任基础：由于承运人享有航 f 行过失免责以及许多过失免责，因此，海牙规则实行的是不完全过失责任。 、 五、我国发展 我国早在唐代已有关于不可抗力作为法定免责事由的成文法记载。唐律杂律 “雨水过常，非人力所防者”，行船“卒遇风浪，损失财物及杀伤人者，不坐不偿。” 是我国历史上较早的关于非人力所能防的自然灾害造成损害不罚罪、不赔偿的法 律规定，可以说是不可抗力作为法定免责事由在我国的最早的成文法记载。大清民 律草案及中华民国民法典参引德国民法、日本民法，均有关于不可抗力的规 定。 新中国建立以来，民事立法方面也逐步确立了不可抗力制度。1 9 8 1 年颁布的中 国人民共和国经济合同法第2 7 条第1 款第5 项规定：“由于不可抗力或由于一方 当事人虽无过失但无法防止的外因，致使经济合同无法履行的，允许变更或解除经 济合同。”但其中未将不可抗力作为法定免责事由规定，也未明确其范围。1 9 8 5 年 颁布的中华人民共和因涉外经济合同法第一次对不可抗力的概念、效力做出了 规定，该法第2 4 条第3 款规定：“不可抗力是当事人在订立合同时不能预见，对其 发生和后果不能避免并不能克服的事件。”同时该条第2 款规定：“当事人因不可抗 力事件不能履行合同的全部或部分义务的，免除其全部或部分责任。不可抗力事件 的范围，可以在合同中约定。”值得注意的是，该条舰定的不可抗力范围由法定范围 和约定范围两部分组成。涉外经济合同法这一立法表述的价值在于：一方面，它 规定不可抗力以其具有“不能预见，对其发生和后果不能避免并不能克服”的特征 而区别于其他事件，在一定程度上确立了不可抗力的范围；另一方面，鉴于世界各 国法律对不可抗力范围认识不一，为有利于对外开放促进对外交往和减少涉外纠纷， 允许当事人在合同中约定不可抗力的范围，也是一种灵活的立法选择。1 9 8 6 年颁布 的中华人民共和国民法通则第1 5 3 条规定：“不可抗力是指当事人不能预见，不 能避免并不能克服的客观现象。”该款规定对不可抗力的表述比涉外经济合同法 的规定用词更为严谨、科学，但它没有对不可抗力的约定范围做出规定。该法第1 0 7 。李，占敏：中周占代琵法，法律版社，1 9 8 8 年版，第1 9 4 页。 6 条规定：“因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有 规定的除外。”该条规定不可抗力不仅可以造成合同责任的免责，而且还可以构成侵 权责任的免责，使不可抗力由合同领域拓展到了侵权领域。其第1 3 9 条规定：“在诉 讼实效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时 效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。”本条确立了不可 抗力可以构成诉讼时效中止的事由。1 9 8 9 年颁布的技术合同法实施条例第2 4 条第l 款规定：“不可抗力是指当事人不能预见、不能避免并不能克服的自然因素和 社会因素引起的客观情况。当事人可以在合同中约定不可抗力的范围。”该法再次规 定了不可抗力的范围由法定范围和约定范围两部分组成，并进一步将法定范围界定 为自然因素和社会因素引起的客观情况。合同法对不可抗力的规定沿用了民法 通则的表述，其第1 1 7 条第2 款规定：“本条所称不可抗力，是指不能预见、不能 避免并不能克服的客观情况。”由此可见，尽管我国合同法采纳了严格责任的归 责原则，但并不意味着一方不履行或不适当履行后，就必须承担责任。合同法也 承认在发生不可抗力的情况下可以免除责任，具体理由容下文详述。而且其中既未 列举不可抗力事件的类型，也未规定当事人可以在合同中约定不可抗力事件的范围。 在不可抗力的法律效力上，合同法第1 1 7 条第l 款规定：“因不可抗力不能履行 合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。当 事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”同时，在我国合同法中，也 赋予了当事人因不可抗力而享有的合同解除权，其第9 4 条规定：“有下列情形的， 当事人可以解除合同：( 一) 因不可抗力致使不能实现合同目的的” 由上可见，在各国法中，都将不可抗力作为一项免责事由而规定，但我国合同 法中不仅将其规定为免责事由，也把它规定在了合f 法定解除事由之中。笔者通过 将其与不可抗力作为免责事由的比较发现，不可抗力作为免责事由已能很好地解决 ， 不可抗力致使合同目的不能实现这一问题，而毋须将其另外规定在合同解除事由中， 同时规定两者引起了法律适用的混乱。 7 第二部分不可抗力免责机制的构建 一、我国现行法上不可抗力免责机制的规定 民法通则第1 0 7 条规定：因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不 承担民事责任，法律另有规定的除外。 民法通则第1 5 3 条规定：不可抗力是指当事人不能预见，不能避免并不能克 服的客观现象。 民法通则第1 3 9 条规定：在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者 其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之同起，诉讼 时效期i 日j 继续计算。 合同法第9 4 条规定：在下列情形之一，当事人可以解除合同：1 因不可抗 力致使不能实现合同目的；2 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自 己的行为表明不履行主要债务；3 当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理 期限内仍未履行；4 当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合 同目的；5 法律规定的其他情形。 合同法第9 7 条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；己经履行的， 根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其它补救措施，并有权 要求赔偿损失。 合同法第1 1 7 条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响， 部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力 的不能免除责任。 合同法第1 1 8 条规定：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通 知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。 合同法第1 1 9 条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失 的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 二、我国现行法上规定的合理性 ( 一) 规定了不可抗力作为免责事由。不可抗力作为免责事由早在罗马法时期 8 就已确定，并经大陆法、英美法、国际条约等诸多法律所延续、继受、发展，我国 规定不可抗力作为免责事由，符合法律历史的传统，也与国际的趋势相一致。更为 i 重要的是，规定了不可抗力作为免责事由，在合同法领域，当事人可以在订立合同 时就合理地预知未来的风险，在因不可抗力而不能履行合同时，又可以依据不可抗 力来寻求法律上的救济，使当事人合理地分担因不可抗力带来的损失，充分体现了 民法的公平原则，有利于规避风险、鼓励交易、促进经济的发展。 ( - - ) 规定了不可抗力发生方的通知义务。规定不可抗力发生后，当事人应及 时通知对方，以减轻可能给对方带来的损失。发生不可抗力方在不可抗力影响合同 的履行时，是要免责的，这对发生不可抗力方来说，是一个有利的规定，权利与义 务是相对应而存在的，没有无权利的义务，也没有无义务的权利，发生不可抗力方 在取得这个权利的同时，也应当履行法律赋予自己的义务，即通知对方，以防对方 损失扩大。这使得合同双方当事人的权益都能得到公平的维护，体现了立法对合同 当事人双方采取的平等公正的态度。同时对于社会的整体资源来说，也是一种节约。 ( 三) 扩大的损失不赔。当事人在一方违约后，对方应采取措施防止损失的扩 大，没有采取措旎致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。不可抗力造成合 同不能履行，当事人一般都可免责，但是，在发生不可抗力后，另一方当事人应采 取措施防止损失的扩大，如果其明知合同已经不能履行仍恶意地造成损失扩大的， 就应该由其自身承担此不利后果了。如此规定不仅可以防止当事人恶意扩大损失要 求赔偿，也体现了民法的公平原则，保护了发生不可抗力防当事人的利益，遏制了 道德风险的发生，还与我国大力倡导建设节约型社会的时代精神相吻合。 ( 四) 迟延履行不赔。当事人迟延履行后发生不可抗力的不能免除责任。因为， 债务人迟延履行后，使债务不能及时履行，债务人已构成违约。而在迟延履行后发 生的不可抗力与债务的违约行为具有因果关系。因为，假如债务人没有迟延履行， 则不可抗力的发生也不会导致债务的不能履行。所以，在迟延履行后发生不可抗力 的，债务人仍然应当继续履行，不能继续履行的，应当承担违约责任。 ( 五) 没有规定不可抗力的具体范围。我们翻看一下教科书与学者们的论文中 关于不可抗力的描述，几乎无一例外地都要写不可抗力的范围，包括自然灾害、社 会异常事件、政府行为等，而且还要不厌其烦地写上，自然灾害包括火灾、地震等， 社会异常事件如罢工、骚乱等，政府行为即政府颁布的新政策、法律和行政措施等。 笔者认为，这一做法委实不可取。因为不可抗力的具体认定足要与合同的履行联系 9 起来的，不是浣只要某一地方发生了地震，该地震就可被法官毫不思索地直接认定 为不可抗力，就可免责。这样做是不对的。不可抗力是一个相对的概念，有时在甲 地看来是无条件抗拒的，在乙地看来则有可能是有条件抗拒的，从甲方当事人的位 置上看来是无条件抗拒的，在乙方的位置上则是有条件抗拒的。因此，认定某一事 件是否是不可抗力，应将其放在具体的环境中来考虑。如，单纯的看离婚这一事件， 并不构成不可抗力，但在下列案件的具体环境中，就是不可抗力。 王某( 原告) 经同事介绍与李某建立恋爱关系，2 0 0 3 年5 月1 日，王某与妻子李 某到幸福无限艺术影楼( 被告) 拍摄结婚照，经协商，王某与影楼签订婚纱摄影合 同一份，合同约定：影楼为王某拍摄超值婚纱艺术照套餐共1 8 张，价数2 9 8 8 元。一 周后，王某i j i 来看照片小样时，感到与影楼当时推荐的样片相差甚远，遂指出解除 合同，要求影楼退款。影楼拒绝退款，同时承诺可以重新拍摄。双方协商，此前发 生的有关费用由影楼承担，前套底片在王某的监督下销毁。影楼为王某重新拍摄， 直到王某满意为止。王某及李某应在2 0 0 3 年8 月1 5 日前到影楼补拍照片。后因李某出 国，王某与李某的感情发生危机，双方没有去影楼补照。同年月，王某与李某离婚， 王某要求影楼返还2 9 8 8 元摄影费用，影楼则答复“谁来补照都行，不能退款”，王 某则认为双方当时协商后，已经形成了新的摄影服务合同，只是因为离婚这一客观 原因导致无法补照，所以只能解除合同退款。影楼对双方变更合同不持异议，但认 为王某末在合同变更后的3 个月内拍照，违约在先，坚持只能继续履行合同补照，不 能退款。我们暂且不论该案中是否应解除合同，也不论是否可因不可抗力而解除合 同，我们单就其中的离婚这一事件是否构成不可抗力来探讨一下。第一，该事件是 否具有不可预见性。本案婚纱摄影合同，类属于婚庆服务合同，系无名合同的一种， 其标的，系被告为原告及其妻子拍摄婚纱照片以资作结婚纪念，尽管从法律意义上 将结婚、离婚都是正常的婚姻现象，但按照常理和习俗，人们于结婚时决不会、也 不可能预见到f 1 后会离婚这一终止婚姻关系的形式，因为离婚相对于结婚而言，属 于个别现象，离婚并不是结婚导致的必然结果，不仅对于婚姻当事人而言离婚是不 可预见的，就是对于提供婚庆服务的被告而言，也不可能预见到其提供婚庆服务的 原告f 1 后会离婚。可见，离婚对于婚纱摄影合同的当事人具有不可预见性。第二， f 该事件是否不可避免并不能克服。离婚是因感情破裂解除婚姻关系，一旦感情确已 、 破裂，离婚将成为婚姻当事人不可避免、不可克服的事件，就离婚当事人以外的合 同相对人而苦，对他人的离婚更足不可避免、不可克服的。第三，该事件是否属于 1 0 客观情况。对于婚姻当事人而占，离婚虽然是人为的行为，但并完全由自己的主观 意志决定，属于独立于人的行为之外的事件。对合同相对人而言，离婚确实是一种 客观存在。综上所述，离婚虽然是一种不具有社会普遍性、偶发的事件，但对于订 立婚庆服务合同的当事人而言，是与订立合同的目的相违背的，是在订立合同时无 法预见、履行合同时不可抵御的，其阻碍合同的履行，因此是不可抗力事件。 三、我国现行法上规定存在的问题 ( 一) 不可抗力同时被作为免责事由与解除事由而规定 从以上不可抗力的发展源流，我们可叹看出，不可抗力起初是作为免责事由的 身份产生的，在各国法律规定中，也都延续其作为免责事由而规定的，单单在我国 法律中，不可抗力不仅作为免责事由的面目呈现在观众的面前，而且还被规定为合 同解除事由之一。对法律的这一混乱规定，甚至有学者认为，不可抗力致使合同不 能履行时，当事人享有解除权，这是当事人享有的形式上的权利；当事人依法可以 免责，是当事人享有的实质上的权利。笔者认为，不可抗力致使合同目的不能实 现时，当事人的法定解除权与当事人可免责根本不是一个层面上的问题。不可抗力 作为合同免责事由已能很好的解决不可抗力致使合同目的不能实现这一问题，而毋 须将其另外规定在合同解除事由中，同时规定两者引起了法律适用的混乱。 1 不町抗力使合同目的不能实现时，当事人在现行法律上的两种选择途径 不可抗力致使合同目的不能实现时解除合同合同关系消灭一适用合 同解除的法律效果( 如恢复原状、赔偿损失等，见合同法第9 7 、9 8 条) ， 免责 不可抗力致使合同目的不能实现时一构成违约责任一免责一不可抗力免 责的法律后果 基于以上图示，我们可以看出，在不可抗力致使合同目的不能实现时，当事人 可以依据合同法9 4 条的规定行使法定解除权，这是一种形成权，即在不可抗力 发生后，当事人在法定、约定的期限内或合理的时问内通知对方当事人即可发生解 除合同的效力。 在解除合同这一途径中，在不可抗力发生后当事人通知解除后，自然适用有关 。参见沈理，t - ：论4 i 町抗力的法律效力，栽于河南科技大学学撤( 社会科学版) ，2 0 0 5 年6 门第2 3 卷第2 期。 l l 合同解除的效果，合同法第9 7 条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行； 已经履行的，根掘履行情况和合同性质，当事入可以要求恢复原状，采取其他补救 措施，并有权要求赔偿损失。”即是说，合同尚未履行的，法定解除就具有溯及力， 即溯及至合同成立之时，就是说，由于当事人解除权是行使而视合同自始末成立， 合同关系视为从未存在过，这时当然就无责任的存在。对于合同已经履行的，法定 解除没有溯及力，即对已经履行的部分，发生恢复原状或采取其他补救措施的效果， 对于没有履行的，终止履行。此时，法律只是强制规定了尚未履行的，终止履行。 也就是说，合同解除后，对于没有履行的合同或合同部分，就自然而然的消亡了， 不留下任何痕迹，也就谈不上什么责任的承担与免除了。对于已经履行的合同或合 同部分，当事人可要求恢复原状，采取其他补救措施，并有损害赔偿请求权。那么， “免责”中的“责”指的是违约责任( 对于这一问题我们在文章的第三部分有论证) ， “免除违约责任”的前提是违约责任的构成，而在上述分析解除合同这一路径中， 我们没有发现违约责任的构成，有的只是恢复原状、补救措旎与损害赔偿请求权， 这三项也不是违约责任的承担，因为违约责任是对不履行或不适当履行合同债务而 产生的不利后果，而这三项针对的是已经履行的合同。我们只能认为它是合同解除 的法律后果，是合同解除效力的表现。在此，我们找不到解除合同与免责相结合的 切入点违约责任，因此，分析到最后，不可抗力致使合同目的不能实现而解除 合同后，解除权人还须要承担恢复原状、其他补救措施及赔偿损失的解除后果。 以上的途径显然足不公平的，也足与立法精神不相符合的。在合同法中， 还规定了另外一条当事人可以选择的途径，即免责。在不可抗力使合同目的不能实 现时，发生不可抗力一方显然违反了“契约必须严守”的精神，构成了违约，须要 承担违约责任，但根据合同法第1 1 7 条的规定( 因不可抗力不能履行合同的，