（民商法学专业论文）亲权制度研究.pdf

中文摘要 近年来，父母引领、出租乃至逼迫自己孩子上街乞讨的报道屡屡见诸媒体， 父母虐待未成年子女的事件不断发生，父母离婚引起的未成年子女抚养纠纷持续 增加，我国立法中虽有亲权的实质性法律条文，但是因为没有确立亲权概念，没 有对亲子关系的调整做出系统规定，更没有建立系统、完善的亲权制度，所以一 些父母和子女之间有关人身、财产方面的实际问题难以得到解决。为此，笔者力 图通过借鉴其他国家和地区法律制度中的做法，提出完善我国亲权制度的意见。 全文除引言和结语外共分四个部分。 第一部分，亲权概述。本部分主要阐述有关亲权的基本理论问题。亲权是指 父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的权利和义务的总称，以保护 未成年子女的利益为其唯一目的。亲权具有权利义务双重性，亲权人是父母，亲 权相对人为未成年人，内容包括人身照顾权和财产照顾权。 亲权与监护权是两个不同的概念，既有联系又有区别。二者的联系表现在： 亲权与监护权都具有权利义务双重性；亲权与监护权的主体和对象在一定范围内 重合，在亲权制度中，亲权人是父母，在监护制度中，未成年人的监护人也是父 母；亲权的内容包含了父母对未成年子女人身和财产方面的管教和保护的权利和 义务，而监护权也有监护人保护被监护人人身和财产方面的权利和义务；父母对 未成年子女的亲权存在于子女未成年时期，监护则可以分为对未成年人的监护和 对精神病人的监护，在此意义上，可以说监护权是亲权的延续和补充。亲权和监 护权的区别在于：第一，含义不同。亲权是指父母对未成年子女在人身和财产方 面的管教和保护的权利和义务的总称，它以保护未成年子女的利益为其唯一目的。 监护是指对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法民 事权益，进行监督和保护；第二，产生基础不同。亲权产生的基础是亲子之间的 血缘联系，而监护关系的发生不以血缘亲属关系为基础；第三，主体范围不同。 亲权的主体仅限于未成年人的父母，而监护权的主体范围比较广，包括父母、父 t 母以外的其他亲属、朋友或法定的监护机构；第四，保护对象不同。亲权制度针 对的仅是未成年人，监护制度所保护的对象范围远远大于亲权制度，可以是未成 年或已成年的子女，也可以是未成年或已成年的其他亲属、朋友及其他民事主体； 第五，权利义务内容不同。亲权人对未成年子女的权利义务不仅包括经济上的供 养，人身上和财产上的保护，更重要的是对未成年子女精神上的培养与教育，监 护权则只强调保护，不具有教养的内容；第六，社会功能不同。亲权制度着重保 护子女利益，监护制度虽然也为保护子女利益，但从其产生之日起就具有弥补行 为能力之功能；第七，立法限制不同。亲权制度的立法采取放任主义，亲权人可 行使对子女财产的管理、使用、收益及处分的权利。监护制度的立法采取限制主 义，监护人不得随意使用、收益及处分其财产，且财产收益应归属被监护人所有； 第八，制度内容不同。亲权制度一般只包括主体制度、内容制度、亲权停止制度， 监护制度则包括监护人选任、监护监督、监护事务执行、监护终止。因此，不能 简单地以监护权代替亲权。 第二部分，亲权的历史沿革。亲权制度是大陆法系各国民法亲属编中规范亲 子之间保护教养关系的重要法律制度。亲权源于罗马法和日耳曼法。罗马法早期 就规定了家父权，最初的家父权是一种对家庭中的一切人和物拥有人身和财产上 的绝对支配权。随着社会的进步，罗马法律对家父权内容的规定逐渐有所变化， 各种权利逐渐从家父权中分离出来。至日耳曼法时期，父权就丌始含有家父对子 女的保护权之意，同耳曼法上的父权具有两种功能：一是统治家庭，一是保护子 女，至此亲权已初见雏形。到近代，亲权制度已初具规模，不再是赤裸裸的绝对 支配权，明确了亲权的期限性，即只对未成年子女享有，但其中仍具有不平等的 成份。而现代的亲权制度则在加强了对子女利益保护的同时，实现了父母共同行 使权利。亲权发展至今，已失去了以往父权对子女绝对支配的含义，而成为父母 对未成年子女的养育、管教和保护的权利义务制度。 第三部分，我国亲权制度的立法现状与缺陷。我国立法中虽有亲权的实质性 法律条文，但却散见于法律法规之中，没有形成完整的法律制度，司法实践中难 以切实维护未成年人的权益。简而概之，单设监护不适应我国国情，具体的规定 概括抽象不易操作，我国法律对父母子女的权利义务规定明显不协调，存在严重 的内容缺失，离婚后父母对子女的权利义务界定不清，上述缺陷使得那些由于父 母滥用亲权合法权益遭到侵害的未成年子女无法得到救济。我国建立完善的亲权 制度，把监护制度和亲权制度分开规定，能够突出亲权是父母基于特殊身份而专 有的权利，有利于实现民事立法的科学性；我国建立完善的亲权制度，能够应对 亲子关系复杂多变的状况，弥补立法缺陷，适应我国社会现实的需要；我国建立 完善的亲权制度，明确父母的职责，更有利于保护未成年人的合法权益。 第四部分，我国亲权制度的立法完善。亲权制度的内容应当包括：第一，亲 权的行使原则。亲权行使应遵循未成年子女最大利益原则、共同亲权原则、尊重 子女利益原则和权利不得滥用原则；第二，亲权的主体。亲权人是未成年子女的 父母，亲权相对人是未成年人；第三，亲权的内容。亲权的内容包括对未成年子 女身上照顾权和财产照顾权。第四，亲权的丧失、恢复和消灭。在现代立法思想 中，亲子关系不仅表现为亲子之间私法上的关系，同时也体现了国家所应保护的 公法上的关系，所以，如果父母对子女不尽( 或不能尽) 其亲权人的义务或滥用 其权利时，国家应依请求予以干涉。借鉴外国立法经验，我国在建立亲权制度时 也应规定亲权的丧失、恢复和消灭。本文对这几部分内容在综述的基础上提出了 自己的看法，构建了亲权法律体系。 主题词：亲权未成年子女人身照顾权财产照顾权 a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，i th a sb e e nr 印e a t e d l ys e e n 仔o mm em e d i at h a tm a n y p a r e n t sl e a d ， h i r eo u to re v e nf o r c et h e i ro w nc h i l d r e nt ob e gi nt h es 仃e e t s i th a so r e nh a p p e n e d t h a ts o m ep a r e n t sm a l t r e a tu 1 1 d e r - a g e dc t l i l d r e n ，a i l dt l l e d i s p u t e sa b o u tr a i s i n g u n d e r - a g e dc l l i l d r e nh a v eb e e no r e nh e a r d b u tb e c a u s et h ec o n c e p to fp a r e n t a lr i g h t h a sn o tb e e ne s t a b l i s h e d ，t h e r ea 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学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 甄质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内睿的学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 签名： 歪呈茎客 2 0d 3 年f 月多。日 学住论文指导教师釜名： 引言 改革开放以来，我国经济社会状况已经发生深刻变化，为了全面建设小康社 会、开创中国特色社会主义事业新局面，党中央提出了构建和谐社会的理念。但 在建设和谐社会的今天，却连续出现不和谐的现象。父母引领、出租乃至逼迫 自己孩子上街乞讨的报道屡屡见诸媒体，父母虐待未成年子女的事件接连发生， 父母离婚引起的未成年子女抚养纠纷也在增加，所有这些事实让我们不得不进行 反思。 我们国家经历了几千年封建专制主义，三纲五常，君君臣臣、父父子子。在 中国家长制度下，家长对子女是一种人身支配权，一种生杀予夺的特权，子女唯有 服从的义务，子女成了父母的私有财产、附属品，子女在家庭中根本不存在独立 人格权，甚至连自己的身体、生命都认为是父母的，即所谓“身体发肤，受之父母， 不敢毁伤，孝之始也” 。故而，父母对于“自己的私有财产”可以任意处置，包 括殴打、禁闭乃至处死。时至今日，很多家庭仍然理所当然地把孩子当作自己的 私有财产，认为打孩子是正确的，是天经地义，甚至连中国的教育学家也如此认 。据河南电视台都市频道2 0 0 8 年2 月2 5 臼报道：2 0 0 8 年2 月2 4 日郑州市京广路公交医院门前，一个女人 坐在人行道上，怀罩抱着一个几个月大的婴儿。在她的身边，一大一小两个男孩被绳子拴住，仅能往半径一 米多的范蒯内活动，在他们面前的地上，还有市民施舍的零钱。很多人都怀疑这两个孩子不是那个女人的。 后来女人和孩了都被其丈人老杜用三轮车拉走了。派出所民警在检查该女子的户u 本时，发现j ，她随身携带 的两张存折：一张存款3 万元，一张存款6 3 4 万元，而存折的主人就足女子的丈夫老杜。经警方证实，被绳 子拴住的两个男童，以及女了怀里抱着的男婴，确足老杜和妻子的亲生子，近1 0 万元存款也足老杜的个人 财产。知情人说，老杜夫妻1 i 节育，他们最小的儿子都已经五六个月了，主要原因还足想靠儿子乞讨过活。 有人曾找到老杜，想收养他一个儿了，直到把孩予供养成人学生，但被老杜拒绝。老杜常对人说，孩子越多 越容易讨钱。根据老杜邻居们的介绍，老卡1 ：米郑州5 年了，每年都是郑州、东北来回跑。每年东北开始下雪 时，老杜一家来到郑州讨钱，等第二年开春，老札一家就返回东北。记者进一步调查发现，老杜还曾有一个 叫连水的大儿子，他在乞讨过程中天折在街头。有过路市民发现j ，已经快f i 行的连水，并给1 2 0 、媒体打了 电话。而当时，老杜的妻子就坐在他身边。有关媒体记者还曾赶到现场，用相机和d v 拍下了躺确：马路边、 已经夭折的连水。媒体当时呼吁有关部门对此采取措施，却于事无补。 圆据安徽电视台2 0 0 7 年1 2 月1 7f 1 报道：2 0 0 7 年1 2 月9 口，安徽省太和县一名妇女和丈夫千里巡迢来到辽 宁省葫芦岛寻找租给别人乞讨的7 岁孩子，将已经“租”给别人3 个月的孩子带i 口l 老家。由于家中生活艰苫， 3 个月前，这对夫妻将刚满7 岁的儿了以每个月5 0 0 元钱的价格租给了邻村经常外出乞讨的一名妇女。随着 时间的推移，他们感到这样很对f i 起孩了。经过打听，他们得知那名妇女带着孩子在一个月前来到了葫芦岛 乞讨。得知这个可靠的消息后，他们就急急忙t r ：赶到葫芦岛，经过寻找，终于在连山人街过街天桥上找到了 正在乞讨的那名妇女和自己的孩子。 。_ 1 三经注疏- 孝经，中华书局1 9 7 9 年版，第2 5 4 5 页。 为。于是乎，有些父母虐待、遗弃未成年人，许多未成年人缺乏父母的照顾和保 护，被迫辍学，流浪街头，以乞讨为生或者受骗从事过重、有毒、有害的劳动， 身心健康得不到正常发展，合法权益得不到正当维护。特别是那些利益熏心的父 母，变本加厉地逼迫自己的孩子上街乞讨挣钱，剥夺了未成年子女的应有权利。 而西方国家与中国相比，在父母子女关系上观念迥异。在一些西方国家，由于基 督文明的影响，人们认为父母和子女都是上帝的恩赐，没有绝对的拥有权问题， 父母与小孩之间，只存在着自然生理的爱的关系，没有互相拥有的权利，一旦亲 子爱的关系消失，父母与子女的关系就终结了，父母对子女有的是义务，如果不 履行义务或丧失履行义务的能力，法律就可以停止或消灭父母的亲权。大陆法系 各国均在民法典中设立了亲权制度，较好地保护了未成年子女的合法权益。但是我 国目前的立法中，尚未设立亲权概念，没有建立系统的亲权制度，对父母子女之 间权利义务关系的规定过于抽象概括，以至司法人员在处理某些现实问题上缺乏 必要的法律依据，显得力不从心。为了更加有效地保护未成年子女的合法利益， 实现社会的和谐和公平正义，拟对亲权制度作一些探讨。 ( 一) 亲权的概念与特征 1 亲权的概念 一、亲权概述 亲权一词，在现代各国民法和学说中有其特定的内涵。在德国民法中亲权旧 称“e l t e r l i c h eg e w a l t ，直译父母的权力，而1 9 8 0 年民法典修改时改称 e l t e r l i c h es o r g e ”，直译父母的照护。法国民法中亲权旧称“p u i s s a n c e p a t e r n e l l e ”，直译家父权，1 9 8 7 年民法典修改时改为“a u t o r i t ep a r e n t a l o ”， 直译父母的职权。英国1 9 8 9 年儿童法案中称为“p a r e n t a lr e s p o n s i b i l i t y ”， 直译父母的职责。照护、职权、职责等词本身就有强烈的义务色彩，意味着权利 和义务的统一。 学理上关于亲权概念的界定，主要有以下几种观点：其一，认为亲权是指父母 对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的权利和义务。山其二，认为亲权是 父母保护教养未成年子女之权利义务。未成年子女，由于尚未长成，需要他人之 保护与养育，基于父母之身份及生理关系以及道德宗教公共秩序之立场，保护与 教养子女之职责，当然首由父母担当。这种因父母必须保护教养其未成年子女而 发生之特殊或种种之效果之法律关系，即是民法上所称之亲权。 其三，将亲权定 义为“亲权在近代立法，谓以教养保护未成年子女为中心之职能，不仅为权利， 同时为义务”。其四，认为亲权是指父母对未成年子女有身份上和财产上的以监 督保护为内容的权利义务总称。 上述各观点内涵基本相同，都表明了亲权是基于基本的身份关系而产生的一 种专属于父母的权利和义务，只是表述方式略有差异。第一种和第四种对亲权的 主体、亲权的内容均加以表述，可以说是比较完整的定义。而第二种只有主体， 没有内容，其后又对亲权之产生做繁琐解释，使得概念臃肿冗长。第三种概念如 同第二种概念，只突出了亲权相对人，没有内容，是比较简略的定义。这四种概 念表明了亲权的三个要素：其一，亲权是既是权利又是义务，是权利和义务的统 一；其二，亲权产生于父母和未成年子女之间；其三，亲权关系涉及人身和财产 两个方面。笔者认为，未成年子女作为社会中的弱势群体，需要加以特殊保护。 在现代社会，亲权就是专为未成年子女利益而设立的一项法律制度，因此亲权的 行使应以保护未成年人利益为出发点。亲权的概念不仅要体现亲权的三要素，而 且应当突出未成年人利益的保护。综上所述，亲权是指父母对未成年子女在人身 和财产方面的管教和保护的权利和义务的总称，以保护未成年子女的利益为其唯 一目的。 李志敏：比较家庭法，北京大学 i i 版社1 9 8 8 年版，第2 2 7 页。 白史尚宽：亲属法论，台北荣泰印书馆1 9 8 0 年版，第1 1 5 页。 巫吕祯：我国婚姻法，法律版社2 0 0 1 年版，第9 7 页。 蛳新版新法律学辞典，中国政法大学出版社1 9 9 1 年版，第5 2 1 页。 2 亲权的特征 ( 1 ) 亲权具有权利义务双重性。亲权既为权利又为义务，不仅包含了父母抚 养、保护子女的义务，同时包含着父母教养子女与管理处分子女财产的权利，它 是父母基于其身份关系而对未成年子女的权利义务的集合。一方面，亲权是父母 享有的权利，未成年子女须服从父母的教养与保护；另一方面，亲权的行使又是 父母的法定义务，父母须对未成年子女的养育和照顾尽全责，并不得抛弃、转让 或非法剥夺。 ( 2 ) 亲权人是父母。亲权人是行使亲权权利义务的主体。亲权是父母基于其 身份依照法律规定而所有的权利义务，被认为是父母对人类社会的一种天职。亲 权只存在于父母与未成年子女之间，包括父母与婚生未成年子女、父母与非婚生 未成年子女、养父母与未成年子女、有抚养关系的继父母与未成年继子女。至于 是以父母一方或双方为亲权人，则因父母子女关系类型的不同、是否存在妨碍亲 权行使的事实或法律上的障碍而有所不同。 ( 3 ) 亲权相对人为未成年人。在历史上成年人曾作为亲权的对象，但现代社 会，亲权法律制度是专为未成年子女利益而设立的。未成年人身心尚未发育成熟， 个性和智识都有待于发展，应得到特别的保护和照料，尤其是在法律上。亲权的 行使以保护未成年人利益为唯一目的，因此己成年子女，不论其有无完全民事行为 能力，也不管其是否独立谋生、能否自立，不属于亲权的对象和范围。 ( 4 ) 亲权的内容是父母对未成年子女的人身照顾权和财产照顾权。人身照顾 权指父母对未成年子女人身的教养、保护的权利与义务，也称为身上照顾权。教 养特指教导养育未成年子女使其身心健康发育，着眼于积极作用。保护指预防及 排除危害使未成年子女身心处于安全状态，着眼于消极作用。财产照顾权指财产 上的权利与义务统一，是亲权保护功能的体现。 4 ( 二) 亲权与监护权之关系 从国外的立法看，在大陆法系的各国民法典中，亲权与监护权是两个不同的 概念，有着严格的区别，作为两种独立的制度而存在。德国民法典在家庭法编 亲属一章中设父母照顾权一节，在第3 章第1 节中设监护权。日本民法典在第四 编亲属编第4 章中规定亲权，第5 章规定监护权。我国台湾地区民法典第四编亲属 编中的第3 章规定父母子女，第4 章规定监护权，1 9 9 5 年颁布的越南民法典依 然区分亲权与监护权。上述亲权与监护权分别立法的状况并非毫无缘由，仅就未 成年子女保护而言，监护权一直被视为亲权的补充与延续。如果未成年子女有父 母且父母能行使亲权，则其处于亲权的保护之下；反之，如果未成年子女父母死 亡或虽存在但不能行使亲权，则为其设置监护人。与此相反，英美法系对亲权与 监护权不加区别，统称为监护权。他们认为监护权的职责，就包括亲权。在英格 兰法律中，一个人可能根据父或母的权利，为了养育未成年人而自然地、习惯地 成为未成年人的监护人。监护人的职责可能是关于未成年人的人身或财产，或二 者兼而有之。对于未成年子女的人身，父亲是自然监护人。父亲或没有父亲时的 母亲是负有将未成年孩子教养成年义务的监护人，而且根据父或母的权利，他或 她是未到法定年龄的未成年人的监护人。人身照管人有权照管和负责未成年人的 人身，安排他的教育。监护人有权为被监护人的利益管理其私人财产，直到他到 法定年龄为止，而且必须将此种收入用于抚养被监护人。罾可见，英美法系中的上 述监护权内容，就是大陆法系的亲权内容。我国现行民法上已经确定了监护制度， 民法通则第1 6 条规定未成年人的父母即是未成年人的监护人。这种父母对未 成年子女的监护关系实际上就是大陆法系国家规定的父母对未成年子女的亲权关 系。在我国的法律体系中，亲权与监护权既有联系又有区别。 杨立新：人身权法论，人民法院 j ；版社2 0 0 2 年版，第8 0 6 页。 国【英】戴维m 沃克：牛津法律大辞典，光明同报出版社1 9 8 8 年版，第3 9 0 页。 5 1 亲权与监护权的联系 亲权与监护权都表明人与人之间的身份关系，亲权表现的是父母与未成年人 之间的身份关系，而监护权则体现出监护人与被监护人之间的身份关系。具体而 言，其联系有如下几点： ( 1 ) 亲权与监护权都具有权利义务双重性。亲权是父母对未成年子女基于身 份关系所产生的保护教养的权利和义务，而监护中也包括父母对未成年子女的监 护职责，监护职责既有义务性质，又有权利性质，在具有权利义务的双重属性这 一点上，亲权与监护具有相似性。如我国民法通则第1 8 条第1 款规定：“监护 人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护 人的利益外，不得处理被监护人的财产。”第1 8 条第2 款规定：“监护人依法履行监 护的权利，受法律保护。”第1 8 条第3 款规定：“监护人不履行监护职责或者侵害被 监护人的合法权益的，应当承担责任，给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损 失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”第1 款和第3 款强调了监护的义务性质，而第2 款则强调了监护的权利性质。 ( 2 ) 亲权与监护的主体和对象在一定范围内重合。在亲权制度中，亲权人是 父母，在监护制度中，未成年人的监护人也是父母。如我国民法通则第1 6 条 规定“未成年人的父母是未成年人的监护人。”亲权法律关系的对象是未成年子女， 而在父母作为未成年人的监护人的情况下，监护权的对象也是未成年子女。 ( 3 ) 亲权和监护权的内容有相同之处。亲权的内容包含了父母对未成年子女 人身和财产方面的管教和保护的权利和义务，而监护权也有监护人保护被监护人 人身和财产方面的权利和义务。如我国民法通则第1 8 条第1 款规定：“监护人 应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益”，其中既包 括监护人对被监护人在人身方面的保护，也包括财产方面的保护。 ( 4 ) 在一定意义上，监护权是亲权的延续和补充。父母对未成年子女的亲权 存在于子女未成年时期。监护可以分为对未成年人的监护和对精神病人的监护。 对未成年人的亲权存在于子女处于无民事行为能力和限制行为能力时期，当未成 6 年人随着年龄的增长而成为成年人、已具备完全的民事行为能力时，亲权关系自 然终止。如未成年人无父母或父母不能行使亲权，或者父母的亲权被剥夺，则为 未成年人设立监护人。因此，监护乃是作为为亲权的延与补充而存在的。 从我国法律体系中的监护制度与亲权制度的联系可以看出，监护权中父母对 未成年子女的监护的内容与亲权法律关系中父母对未成年子女的人身与财产方面 的保护内容基本一致。这样看来，我国的监护制度与亲权制度存在交叉和重合， 完全可以借鉴大陆法系国家的做法，缩小监护制度的内涵，把父母对未成年子女 的监护这部分内容并入亲权制度中，而把监护制度作为亲权制度的补充，在未成 年人得不到亲权的保护时，始为其设置监护。 2 亲权与监护权的区别 亲权制度属于婚姻家庭法中父母子女关系的范畴，监护制度属于民法亲属法 的范畴，亲权和监护权是两个不同的法律范畴，监护制度的确立不可能取代亲权制 度的实行。具体而言，二者之间的区别分析如下： ( 1 ) 亲权与监护权的含义不同。 如前文所述，亲权是指父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的 权利和义务的总称，以保护未成年子女的利益为其唯一目的。关于监护，是指对 无民事行为能力的人和限制民事行为能力的人的人身、财产及其他合法民事权益， 进行监督和保护的法律制度，其实质是对民事主体行为能力缺格的一种补充，从 而为其实现民事权利提供合法途径。w 可见，亲权与监护权就其基本含义而言，是有明显不同的。在大陆法系民法 理论中，亲权和监护权的界限是十分清楚的，对未成年人的监护是监护制度的核 心，也正是在此意义上人们把监护权看作是亲权的延伸，但对于监护权与亲权， 自罗马法开始就是严格区分的。现代大陆法系国家的监护制度认为，监护权作为 一种法律关系，它是在特定条件下发生的，通常对于未成年人设置监护是以无亲 魏振瀛主编：民法，北京大学出版社2 0 0 0 年版，第6 2 页。 7 权者或者以亲权丧失为前提，对此大陆法系国家的主张是比较一致的。 ( 2 ) 亲权与监护权产生的基础不同。亲权产生的基础是亲子之间的血缘联系； 而监护关系的发生不以血缘亲属关系为基础。“监护系公职，监护人不再限于家庭 成员，任何国家为履行其照顾人民义务而指定之可信任之人均可为监护人。”该 关系由法律明确指定，如亲属关系、朋友关系、同事关系及其他社会关系等，须 取得监护主管机关的许可。 ( 3 ) 亲权与监护权的主体范围不同