（民商法学专业论文）中外合营合同研究.pdf

山东大学硕士学位论文 内容提要 本文主要根据合同法和公司法理论，结合中国在中外合营合同方面的立法和实践， 从介绍国际投资中的合营入手，探讨了中外合营合同的性质，考察了中外合营合同的订 立过程，对其主要内容进行了详细研究，并由此分析了中外合营合同与章程、与中外合 营企业的关系，最后探讨了中外合营合同的意思自治的局限性作者认为，中外合营合 同是合营企业的成立和运营的基础，兼有发起人契约和股东间契约的作用，是维系合营 企业重要纽带 关键词；中外合营合同股东问契约中外合营企业 力乏吁硎、；，t 暑 坐至茎堂堡主兰垒兰苎 a b s l r a c t a c c o r d i n gt ot h et h e o r i e so nc o n t r a c tl a wa n dc o r p o r a t i o nl a w , t h i sp a p e rs t u d i e st h e c o n t r a c tf o rs i n o - f o r e i g nj o i n tv e n t u r eo nt h eb a s i so f t h el e g i s l a t i o n sa n dr e a l i t i e si nc h i n a i t b e g i mw i t hab d c fi n t r o d u c t i o nt oj o i n tv e n t u r ei nt h ef i e l do fi n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n t , a n d t h e nd i s c u s s e st h en a t u r eo ft h ej o i n tv e n t u r ec o n t r a c t a f t e rs c a n n i n gt h em 她p r o c e s so f t h ec o n t r a c t , t h i sp a p e rr e s e a r c h e st h em a i na r t i c l e s 也o m u g h l ya n da n a l y s e st h er e l a t i o n b e t w e e nt h ej o i n tv e n t u r ec o n t r a c ta n dt h ea r t i c l e so f i n c o r p o r a t i o n a tl a s t , i tp r o b e si n t ot h e l i m i t a t i o no ff r e e d o mo fw i l li nt h ec o n t r a c tf o rs i n o - f o r e i g nj o i n tv e n t u r e t h ea u t h o r p o i n t s o u tt h a tb e i n gt h ef o u n c l a t i o uo fb u i l d i n ga n do p e r a t i o no fa j o i n tv e n t u r e , aj o i n tv e n t u r e 删蚴a c t sa s 缸i n i t i a t o r s a g r e e m e n ta n da l la g r e e m e n tb e t w e e ns h a r e h o l d e r si nt h e m e a n w h i l e , h o l d i n ga j o i n tv c n t u mt o g e t h e r k e yw o r d s ：c o n t r a c t f o r s i n o - - f o r e i g nj o i n t v e n t u r e 2 岛粥 i 力毋；。f p 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：日期：坐! ! 鲨 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅：本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名： 山东大学硕士学位论文 引言 。 爱 本文研究的中外合营合同，是指中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同 这两种合同。分别见于中华人民共和国中外合资经营企业法 、中华人民共和国中外 合作经营企业法 等法律和行政法规中关于这两种合同，立法上和学理上尚无统一的 称谓有学者直接称为。投资契约”或。投资合同”，但该类合同的涉外特点未点明 又有学者称之为。涉外投资合同。o 其理由可能是：一是合同当事人一方是外国投资 者；二是在1 9 8 6 - 1 9 9 9 年问我国曾旌行过涉外经济合同法) ，该法适用于此类合同 但涉外投资合同之名不能与我国企业向海外投资所订立的投资合同相区别，也不能与两 个以上的外国投资者在中国进行共同投资而签订的合同相区别考虑到该类合同的主体 一方是外国私人投资者，内容是共同投资经营，履行地在我国境内，故笔者拟称之为中 外合营合同 中外合营合同是成立中外合资经营企业、中外合作经营企业的的前提和基础，在外 商投资企业成立、存续和终止过程中发挥着重要的不可替代的作用然而，中外合营 合同不是中华人民共和国合同法 上的典型合同。民法学者很少研究；它也不是公 司法中公司成立运营的必备文件，未能进入公司法学者的视野；丽研究国际投资法 的论著，也对中外合营合同关注较少，因此有对此加以研究的必要 本文主要根据合同法和公司法理论，结合中国在中外合营合同方面的立法和实践， 研究中外合营合同的性质，分析中外合营合同与章程、与中外合营企业的关系，并对其 内容进行探讨，以推动中外合营合同研究的进展 一、合营概说 中外合营合同，其核心在于合营在研究中外合营合同之先，有必要对合营进行一 番探讨从字面意义看，合营指共同经营事业在实际经济运营活动中，共同经营事业 的形态多样来源不同的资金、人力、技术、土地等不同的生产要素结合成不同形态的 经营方式，形成了多种企业形式，常见的有合伙，无限公司，股份有限公司、有限责任 中余劲栓lt 田际投资法 。怯律出敝挂。1 9 9 4 年版第柏页 。王寡福，中田民法掌民法债权，拄律出版社，1 9 9 1 年版。第8 7 7 页 公司等合营可以采取上述任何一种企业形式，从而形成合营企业我们这里所说的合 营企业，是指两个或两个以上的法人、自然人，为实现特定的商业目的，共同投资、共 同经营、共担风险、共负盈亏的一种企业合营这种形式，最常用于现代国际投资中 ( 一) 国际投资中的合营 在国际投资中广泛采用的合营企业。脱胎于古老的商业形式合营合伙，后为英美 法系的司法判例所确认可以说，合营企业( j o i n tv e n t u r e s ) 作为自成一类的法律关系 和组织，产生和发展于英美法系国家英国法院一般仅承认合营企业是合伙的特殊形式， 而否认合营企业与合伙在性质上的区别，认为合营企业是不具商号的有限合伙，限于特 定的冒险、投机、贸易或航程但外国投资者在英国可以与英国公民一样，按照英国法 律组建各类企业包括公司和合伙进行投资 美国在1 8 9 0 年后司法实践中开始出现具有现代意义的合营企业的法律概念其中 以密歇根最高法院的定义最为详明；。合营企业是共同经营的企业，是合营者从事某单 一营利性商务的组织虽然合营者对合营企业亏损或费用的分担责任可能受合同影响。 合营者一般分享利益，分担亏损合营者应出资共同设立合营企业，具有共同利益并对 合同的标的或财产权利具有一定的控制无论是否根据合营者之间的特定合同。合营者 的关系或一些其他关系取决于他们的实际意愿，只有当他们自愿如此联合时才产生这种 关系，这种意愿根据适用于合同解释和成立的普通规则决定。在理论研究方面，美国 学者威利斯顿( w i l l i s t o n ) 的合同法论中对。合营企业。的定义也影响很大：。合营 企业是两个或两个以上的人根据合同联合其货币、财产、知识、技术、经验、时间或其 他资源以完成特定项目或商务的组织。合营各方一般同意共负盈亏并对合营企业具有一 定的控制”。在美国，目前尚无成文法规调整合营企业，现存的合营企业大多采取合伙 形式，各州合伙条例一般都适用合营企业还有一种情况是合伙人通过协议建立。股权 式合营企业”，即有限责任公司，则按公司法设立另外，外国人在美国设立合营企业 不一定必须有美国合营者 大陆法系国家对合营的态度也不尽相同。在法国，合营企业属于商业组织范畴，但 合营企业并未构成一个经济实体，亦无独立的法律人格及行为能力在合营企业中，合 口沃尔持n e 耶t 合营企业t 起源、性质与发晨，蕊于美洲大学法律论第9 誊第l 期，1 9 6 0 年，转引自 华群主墒圈厍投资法学 北京大学出版社，1 9 9 9 年鹱，第l 曲页 。戚利斯镁l 合同法论( 第3 版) 。第3 1 8 节1 9 5 9 年英文版，第5 5 4 页，转引自曾华群l 田际投资法学 ，北京 大学出版挂。1 9 9 9 年版第1 9 0 页 。沈四室t 田际投资洼 1 9 9 0 年版第“页 2 山东大学硕士学位论文 营者为了共同的营利目的而提供资金和财产，共享企业的利润和承担企业的亏损o 而在日本，尤其是二战后，合营。一般作为表示国内资本与外国资本之间的共同经 营事业的概念而被使用”。至于合营企业是法人性质，还是合伙性质；是纳入公司法范 畴，还是适用民法关于合伙的规定；如果可以准用合伙的规定，其适用的范围与程度又 如何? 对这些问题，在理论和实践上尚有分歧但一般认为，如果合营契约的目的是以 设立公司的形式经营共同事业，在法律上合营企业是法人，不是合伙，通常是采用股 份公司的形式如果仅仅是合营协议，则属于合伙性质的j o i n tv e n t u r e 但一般在学 说上倾向于主张把合营企业的法律形式尽量纳入公司法体系，作为法人来对待毒 合营企业的形式多样。性质不一有鉴于此，国际组织试图加以规范联合国工业 发展组织( u n i d o ) 在发展中国家合营企业协议起草指南( 1 9 6 7 年) 中，根据各国的 实践，以法律性质为依据，把合营企业划分为两种基本类型，即股权式合营企业( e q u i t y j o i n tv e n t u r e s ) 和契约式合营企业( c o n t r a c t u a lj o i n tv e n t u r e s ) 根据该起草指南 ，所谓股权式合营企业，是有合营者相互协商为经营共同事业 所组成的法律实体，具有法律上的独立人格合营者的出资分成股份，各方按自己出资 的比例，对企业行使相应的权利，承担相应的义务企业设有管理机构，管理企业事务 我国的中外合资经营企业，即属此种类型 而所谓契约式合营企业，则是指合营各方根据合营契约经营共同事业的企业 其特点为合营各方的出资，不采取股份的形式，也不按股份分担风险和盈亏，而是根据 合营契约的约定对企业享受权利和承担义务这种形式的合营大多不采用法人的形式， 合营各方对其所出资产保留合伙的权利；也有组成法律实体，具有法人资格的情况。我 国的中外合作经营企业。属于这种类型的后一种情况 ( - - ) 我国的合营形式 在中国，合营企业是利用外国直接投资的主要形式( 另外一种形式是外资企业，即 全部资本由外国投资者投入的企业) 我国利用外商直接投资是从允许创办中外合资经 营企业开始的。1 9 7 9 年中外合资经营企业法的颁布，标志着中国打开了对外开放的 大门。在2 0 世纪8 0 年代，中国的对外贸易和股权式合资企业投资的数量以马尔萨斯 的几何级数迅速扩大。垂“由于中国幅员辽阔，其形成的对西方国家的适度开放是一个 。沈四宝t 国际投赍法 1 9 9 0 年版，第1 0 7 页 史岛孝康t 合营企业与法 。麓于王保村主缠商事法论集 第l 卷第3 页 坪m 润- - b 一国际交易实务讲座i 。第4 l 记蚪页转引自撬梅镇著田际投资法 ，1 9 8 9 年版第1 8 3 页 【荚l 拉尔夫h 福尔瑟姆t 田际商业交易法概要，刘车红等译中国社会科学出版社1 9 孵年版，第1 7 6 页 3 山东大学硕士学位论文 重大事件中国的合资企业无论在数量还是在投资总额上都超过了所有其他非市场经济 国家同类投资的总额。”o 由于中外合资企业的成功，为扩大利用外资，中国又在1 9 8 8 年颁布了中外合作经营企业法，允许采用中外合作经营企业这种更为灵活的合营形 式进行投资 中外合资经营企业与中外合作经营企业都是依中国法律在中国境内设立的外商投 资企业，二者具有共同点：都是由中外当事人共同投资、共同经营管理、共负盈亏，当 事人的资格相同，外方当事人包括外国的企业和其他经济组织或个人，中方当事人则包 括中国的企业或其他经济组织作为利用外资的企业形式，两种合营形式又各具特色。 根据中国法律规定，中外合资经营企业( 以下简称合资企业) 是指外国的公司、企 业和其他经济组织或个人同中国的公司、企业或其他经济组织依照中国法律在中国境内 共同投资举办的法人企业依其法律性质，合资企业为股权式合营企业，即合营各方不 论以何种方式出资，均要以同一种货币计算各自的股权，按其出资所占比例对合营企业 享有一定的权利和承担一定的义务这是合资企业与中外合作经营企业最大的不同合 资企业是一个独立的法律实体，具有独立的法律人格，不依附于创设合资企业的中外投 资者经批准设立在中国境内的合资企业是中国法人，受中国法律的管辖和保护口合 资企业的组织形式为有限责任公司9 ，这说明合资企业不同于合伙，即合资企业以全部 资产为限对外承担债务责任，企业合资各方以其出资额为限对企业承担责任；同时也不 同于股份有限公司，合资各方出资一般不划分为等值的股份，公司不发行股票 作为更灵活形式的中外合作经营企业( 以下简称合作企业) ，亦称契约式合营企业， 是指外国的企业和其他经济组织或者个人同中国的企业或其他经济组织，依照中国法律 在中国境内共同投资举办的、以合同规定各方权利和义务关系的一种企业形式与合资 企业相比，合作企业具有鲜明的契约性特征，即合作各方的权利义务包括各方的出资或 者提供的合作条件、收益或者产品的分配、风险的分担、经营管理的方式和合作企业终 止时财产的归属等事项均是依照中外合作各方签订的合作企业合同确定的。回 合作企业与国际上通常所说的契约式合营也不完全相同。后者一般不建立法人实 体，有的甚至不是经济实体，仅以契约相维系。中国的法律规定合作各方可以组成法人， 也可以不组成法人，因此，合作企业包括两种不同性质的企业，即法人式的合作企业和 o 【美1 拉尔夫i - i 福尔瑟姆l 国际商业交易法概要) 刘李红等译中国社会科学出版社1 9 9 9 年版，第1 7 6 页 。中外合资经营企业法实施条例 第2 条 。l 中外合资经营企业法实旌条例 第9 条另据外经贸部的规定，自1 9 蛇年起我嗣开始进行外商投资股份有限公 司试点。现在田内已有少量的股份有限公司形式的外商投资企业 。中外合作经营企业法l 第2 条 山东大掌硕士掌位论文 非法人式的合作企业 中外合资，合作企业与普通法系国家的合营企业还有一个明显的区别：前者的合营 一方作为合营他方代理人的权限受到严格的限制，即只能通过明示的约定由合营他方授 予；而后者的合营者之间即使只有默示的约定，甚至未作任何约定。也可能存在相互代 理关系这大概是合伙关系在合营体中的遗存 ( 三) 合营的类似形式合伙企业和联营企业 在中国，就两个以上的当事人为达到一定的经济目的而组成的共同经营体而言，除 合资企业和合作企业外，还有另外两种企业形式，即合伙企业和法人联营企业合伙企 业在民法通则中称为。个人合伙”，指的是。两个以上的公民按照协议。各自提供 资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动个人合伙被列在关于民事主体内容的第 二章。公民”中，虽未被作为独立的民事主体，但立法的倾向性比较明显1 9 9 7 年出台 的 ( 以下简称中外合资法 ，如不特别说明， 本文引用的是2 0 0 1 年版本) ，该法经过1 9 9 0 年4 月4 日第七届全国人民代袭大会第三 次会议修订和2 0 0 1 年3 月1 5 日第九届全国人民代表大会第四次会议再次修订而适用至 今当时的法律规定非常原则，因为中国还没有外资进入的足够经验，特意把原则制定 得相对简单邓小平当时对外国客人说，“这个法不是完备的因为我们还没有经验， 与其说是法，不如说是我们政治意向的声明为实施该法，1 9 8 3 年9 月2 0 日国务院 发布了中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例 ( 以下简称 中外合资法条例， 如不特别说明，本文引用的是2 0 0 1 年版本) ，该条例经过了1 9 8 6 年1 月1 5 日，1 9 8 7 年1 2 月2 1 日、2 0 0 1 年7 月2 2 日三次修订关于调整另一种重要合营形式的法律是中 华人民共和国中外合作经营企业法( 1 9 8 8 年4 月1 3 日第七届全国人民代表大会第一 次会议通过，2 0 0 0 年1 0 月3 1 日第九届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修 订，以下简称中外合作法) 。其实施细则中华人民共和国中外合作经营企业法实 施细则( 以下简称中外合作法细则) 经国务院批准后于1 9 9 5 年发布 由于当时中国立法的指导思想是。成熟一个制定一个”。连外国人也承认，。中 国的法律起初是简练和不明晰的，但随着中国经济朝采纳更多市场经济特征方向发展， 中最高人民法院1 9 9 0 年月1 2 日关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答第三条第( 1 ) 项i 教解释t 。个 体工商户、农村承包经营户、与企业洼人或者摹业法人联营的也可以成为联营合同的主体。 。【美】拉尔夫h 福尔瑟姆，田际商业交易法概要 - 刘事红簪译，中固社会科学出版扯1 9 穆年敝第1 7 3 页 事鸡谷l 邓小平的1 9 7 9 和平蠕起元年三联生活周刊2 0 0 4 年0 月1 2 日 6 山东大学硬士掌位论文 在事实上和阐释上都已得到修改、完善。因颁布时中国尚无公司法。中外合资法 和中外合作法 兼有投资法和公司法的功能直到1 9 9 3 年，在中外合资法颁布 1 4 年后，我国公司法 才正式出台此后，在法律适用上，这三部法律的关系是，中 外合资法) 、中外合作法 未有特别规定的，适用公司法) ；有特别规定的，从其 规定 为配合有关外商投资企业法律的实施。国务院和有关部门也分别陆续发布了相关的 行政法规和规章，比较重要的有：中外合资经营企业合营各方出资的若干规定) ( 1 9 8 7 年) 、关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定 ( 1 9 8 7 ) 、中 外合资经营企业合营期限暂行规定 ( 1 9 9 0 年) 、外商投资企业清算办法 ( 1 9 9 6 年) 、指导外商投资方向规定( 1 9 9 7 年) ，外商投资产业指导目录 ( 1 9 9 5 年， l 7 年，2 2 年) ，外商投资企业投资者股权变更的若干规定 ( 1 9 9 7 年) ，关 于外商投资企业境内投资的暂行规定 ( 2 0 0 1 年) 等对涉外合同包括中外合营合同的 法律适用，原来适用涉外经济合同法 ( 1 粥5 年) ，自1 9 9 9 年l o 月1 日起，适用合 同法 ( 1 9 年) 二、中外合营合同性质 ( 一) 中外合营合同的概含 中外合营合同是指中外投资者为共同举办中外合资经营企业、中外合作经营企业为 目的而达成的明确相互问权利、义务关系的书面协议，属涉外合同合同的当事人中至 少有一方是中方投资者，即中国的企业或其他经济组织至少有一方是外国的投资者， 即外国的企业，其他经济组织或个人中外合营合同是投资合同，是设立和运营中外合 资经营企业，中外合作经营企业的基本文件其中，设立中外合资经营企业的合同称为 中外合资经营企业合同，设立中外合作经营企业的合同称为中外合作经营企业合同 对于中外合营合同的种类，还应提到中外合作开采海洋石油和陆上石油合同石油 合同与一般合营合同不同，是按照中国海洋石油总公司，中国石油天然气集团公司，中 国石油化工集团公司统一制定的标准合同订立的，格式比较固定，条款较为具体，当事 人自行议定合同条款和合同内容的自由受到限制因此，对这类特殊合同，本文不作探 讨 。i 美l 拉尔夫h 擒尔瑟坶圈际商业交囊法要 ，刺事红簪译中田社会科学出版社1 9 孵年版t 第l 移页 ， 山东大学硕士学位论文 ( 二) 中外合营合同的性质 研究中外合营合同这种特别法上的合同的性质，是为了找到它的逻辑起点，弄清它 与民事典型合同的异同，掌握它的质的规定性，从而确保对其正确适用法律。笔者先考 察与合营合同相似的几个概念 1 、中外合营合同与共同行为 中外投资者订立合同的直接目的是共同设立一个合营企业，这个合营企业或是社团 法人，或是合伙企业合营各方目的一致，方向相同，在这方面与民法学说上的共同行 为相似 有人因合营合同中含有共同行为的内容而怀疑其合同性质共同行为又称多方行为 或合同行为，是指由同一内容的多个意思表示的一致而成立的法律行为，典型的多方行 为就是社团法人的设立行为，即各设立人以创设一个社团，并使其取得法律上人格为共 同目的。为平行意思表示的一致而成立设立人仅两人时，其设立行为仍为共同行为， 而非合同法上所称的合同合同是双方意思表示对立统一地相互结合的行为，换言之， 是民事主体的目的对立，意思表示的方向相反的法律行为反之，无对立的意思表示， 亦无对立的利益，则为多方行为 固然，就合营企业合同而言，投资双方或多方的目的一致。都是为了投资营利项目。 企图取得投资收益而设立合营企业；意思表示的方向相同，彼此之间没有交换给付：投 资主体并不一定限于两方但笔者认为，合营合同仍然不失为一种民事合同。其一，从 理论上讲合营合同的内容不限于发起设立合营企业它还约定了共同出资、共同经营、 共担风险，共负盈亏、股权转让等内容，约定了中外方投资者相互间的权利义务；特别 是合作经营合同，可以约定合作条件、收益分配、资本回收、资产归属等事项，其内容 远非共同行为所能涵盖另外。只要承认合伙关系是合同关系，就更无理由不承认合营 合同的契约性其二从立法实践上看，对合营合同的两大类型。即中外合资经营企业 合同和中外合作经营企业合同的名称，我国的涉外经济合同法 ( 1 9 8 5 年) 、合同法 ( 1 9 9 9 年) 先后有明确的界定，特别是中外合资法， 不再区分涉外经济合同，经济合同、技术合同，而是统称为合同该法第 1 2 6 条规定了。涉外合同”的法律适用，但未明确何谓。涉外合同”据学者解释，涉外 合同是指具有涉外因素的合同涉外因素包括：合同主体的一方或双方是外国自然人或 法人或无国籍人；合同标的是位于外国的物、财产或需要在外国完成的行为；合同关系 的内容即权利和义务据以产生的法律事实发生在外国毒因此，中外合营合同无疑是。涉 外合同”，但该条也同时排除了中外合营合同对外国法律的适用。 7 中外合营合同是要式合同要式合同是指法律要求必须具备一定的形式的合同 由于合营合同是涉外投资合同，当事人具有不同国籍，其营业住所也在不同国家境内， 分属于不同国家的法律管辖，加之合同的期限较长，内容复杂，因此，有必要采取书面 形式根据中外合资法条例第1 0 条和中外合作法细则) 第l o 条。合营合同是。文 件”和。书面文件”，因此，合营合同必须是书面合同只有具备书面形式，才能报审 批机关批准根据中外合资法条例 第1 4 条、中外合作法细则 第l l 条和合同 法 第4 4 条。合营合同成立后须经审批机关批准，才能生效 中外合资法条饲 第荔条中外合作法细翻第2 i 条 正平s 中华人民共和田合同法捕解 中田政法大学出版社。l 蛳年版。第l 页 山东大学硕士学位论文 三、中外合营合同的订立 ( 一) 中外合营合同的订立主体 订立中外合营合同的主体即中外合营合同的当事人，为中外合营各方中外合营合 同的当事人必须至少有一方是中国合营者，至少有一方是外国合营者投资方都为中国 投资者或都为外国投资者时，签订的合同不是中外合营合同。目前我国法律将合营各方 限定为中国的企业和其他经济组织、外国的企业、其他经济组织或个人如前所述，与 一般债权债务合同不同。合营合同各方当事人在共同设立、运营企业上有共同目的，特 别是合营方超过两方时，相互间不构成双方对立的、复数的债务人和债权入但由于因 国籍不同，合营方的资格要求有差异，为着叙述的方便，分为外方合营者和中方合营者 论述 1 外方合营者 外方合营者指外国的公司、企业、其他经济组织或个人外国个人比较明确。是指 具有外国国籍的自然人。所谓外国公司是指公司国籍隶属于外国的公司对于公司国籍 的确定，在理论上有以下几种主张：一是准据法主义，依此主张，公司设立依据哪一国 法律，则该公司取得该法律所属国家的国籍；二是住所地主义，依此主张，公司法人的 住所地在哪个国家，公司法人的国籍就是哪个国家：三是活动中心地主义，即依公司经 济活动中心为本国或外国来确定公司国籍；四是股东国籍主义，依此说，持有公司多数 股份的股东的国籍就是该公司的国籍。根据我国公司法1 9 9 条第二款的规定，外国 公司是指依照外国法律在中国境外登记成立的公司可以看出：我国采用的是准据法主 义，即以其设立时所依据的法律为标准，该公司依据哪国法律设立、在哪国登记就认为 具有哪国国籍由此可以推论，对其他形态的企业和经济组织的国籍的确定，我国也采 用准据法主义 关于外国企业的权利能力和行为能力的问题，一般认为，依外国法设立的外国企业 在向东道国进行投资和其他国际性经济活动时，东道国依据参加的公约和相互问签订的 条约( 如通商航海条约) 中的公司互认条款和有关国内法的规定，充其量不过是把这些 企业当作外国法人加以。认可”在这个范围内，承认它们按照东道国当地的法规，具 m t b l ：l k l 脚l j - - 4 田际私法一田际关系法u ，法律出版社第9 0 - 9 2 页l 让平主编新缠公司法教程 法律出版 扯1 9 9 4 年版第2 3 2 页l 王保树，崔勤之；中田公司法原理 挂舍辑学文献出版社2 0 0 2 年版第3 1 4 - - 3 1 5 页i 石少侠主编公司法技程 中田政法大学出版杜2 0 0 2 年修订版，第1 8 9 页 1 2 山东大学硕士学位论文 有作为法人的一般权利能力而已o 在国际投资法上，外国企业的权利能力和行为能力 问题一般归结为外国投资者的待遇问题，主要包括是否给予外国投资者最惠国待遇问题 和国民待遇问题最惠国待遇是国际投资领域的基本原则，所谓最惠国待遇，指各缔约 方应对来自不同缔约方的投资者实施无歧视的投资措施，不应当存在差别待遇在我国 签订的各个双边保护投资协定中都明确规定给予对方投资者的待遇不得歧视，不得低于 现时或将来给予第三国投资者的待遇，即给予缔约国最惠国待遇 与最惠国待遇不同，也与货物贸易的国民待遇不同，投资领域的国民待遇是指各缔 约方在对来自另一缔约方领土的资本投资方面所规定的待遇不应低于国内同类投资所 享受的待遇。国民待遇不是国际公约的般义务，对于允许外国资本进入的行业和所受 待遇，通常通过双边和多边的投资协定确定，东道国对外国投资者一般既进行投资激励， 又进行行业限制，以达到利用外资的目的，这是各国的通例，并不违反l r o 规则。例如， 对服务贸易领域的外国投资，根据服务贸易总协定 ，各缔约方以其承诺清单中所列 服务部门及所列的条件和限制对他国开放我国在入世议定书) 中对扩大市场准入的 范围和实行国民待遇按照产业类别和时间进度作了具体承诺对外资实行国民待遇，并 不是所有产业一律放开而是根据双边协定或入世时的市场准入的承诺，在允许开放的 产业和范围内享受的待遇不低于本国投资者的待遇o 既然是“不低于”，那么实行投资 激励措施或称为“给予外商优惠待遇”就是国民待遇的应有之义中国入世前后不少 人大声疾呼要取消所谓的“超国民待遇”、。次国民待遇”，给予外商“同等的国民待遇”， 其实是对国民待遇的误解 还应注意，在资格要求上，外国的公司，企业和其他经济组织必须是私法入，不具 有国际法上的法人资格和权利能力因为中外合营合同是私法上的契约，以我国企业利 用外国私人投资为内容 中外合营合同的外方投资者种类多样，但在当今国际投资领域，跨国公司有着举足 轻重的作用和影响，是国际直接投资的主要主体。何谓跨国公司? 一般认为，跨国公司 是社会生产力发展到一定阶段和水平后，一国的垄断企业以本国为基地，通过对外直接 投资，到其他国家投资设厂进行国际化生产和经营活动的垄断企业根据联合国贸发 会议( 2 0 0 2 年世界投资报告 ，目前全球跨国公司母公司约有6 5 万家，共拥有约8 5 中1 日l 山本簟= 论处理升资企业活动纠蚜的法律结构- 载阵安犏译田际经济立法的历史和现状| 法律出版社 1 9 8 2 年版第页 徐豢利教授对此闷矗论述最详见馀豢刊t 试论我田对外资实行国民待遇标准的闩曩 - 藏陈安主稿国际经济 法论丛，第1 眷法律出版社，1 9 9 8 年版第1 7 42 0 1 页另见单文华i 外资置民侍遏基本理论问最研究h 同书 第2 4 4 - 2 4 4 1 页 1 3 山东大学硕士学位论文 万家国外分支机构。从1 9 9 0 年到2 0 0 1 年，跨国公司的对外直接投资( f d i ) 存量从1 7 万亿上升到6 6 万亿美元。跨国公司世界5 0 0 强至2 0 0 2 年为止，已到我国投资的有4 0 0 家o 中外合营合同还有一类特殊主体，他们具有中国国籍，却因居住在与中国大陆不同 的单独关税区，而被视为外方投资者在现阶段，为广开利用外来资金的渠道，对港、 澳、台地区的公司、企业和个人以及华侨来祖国内陆进行的投资，视同外资，准用有关 利用外资的政策，签订合营合同，建立港澳台侨投资企业此时，他们也成为合营合同 的外方当事人 2 中方合营者 中方合营者指中国的公司、企业和其他经济组织，具体条件是按中国法律规定组建， 履行有关批准手续，在工商行政管理机关注册登记而设立，具有独立财产，实行独立核 算，独立承担民事责任的经济实体，如国有企业、集体企业、私营企业，有限责任公司、 股份有限公司和其他形式的经济实体应当指出，已成立的中外合资经营企业、中外合 作经营企业、外资企业都持有国家工商行政管理部门颁发的“中华人民共和国企业法人 营业执照”或。中华人民共和国企业营业执照”，都是中国的企业，无疑可成为中方合 营者但国家各级政府及其管理部门，企业法人的分支机构、职能部门，以及其他不符 合上述条件的单位都不具有中国合营者的资格不能与外国合营者举办合营企业 现在，中国的自然人( 港、澳、台、侨同胞除外) 尚不具有中外合营企业中国合营 者的资格，因为目前暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、 其他经济组织或个人成立外商投资企业但有一个例外：当外国投资者通过收购境内企 业股权而设立外商投资企业时，原境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年 以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。另外，自然人 根据1 9 9 9 年8 月3 0 日颁布的个人独资企业法设立个人独资企业，再以个人独资企 业的名义，与外国合营者举办合营企业，应该在法律上没有障碍 一些w i o 成员对我国政府对中方合营者设置前置条件的现行做法表示关注，认为可 能构成事实上的配额，因为符合条件的潜在合作伙伴可能是有限的。对此，在中国入世 谈判中。“中国代表确认，外国服务提供者能够与自己选择的任何中国实体进行合营， 中冼田明、葛腰奇t 田际直接投资的全球新趋势 t 目际经济台作 2 0 0 2 年第9 期 。中国对外经济贸易年鉴编辑蚕员会。中田对外经济贸易年鉴2 0 0 3 ) 中用对外经济贸易出版社。2 0 0 3 年版第1 页 。井经贸部，田家工商局、外祀管理局田家税务总局关于加爱井商投资企业审批，壁记外汇及税收臂理有关 饲矗的通知 加眈年1 2 月日 山东大学硕士学位论文 包括合营企业以外的行业的中国实体，只要该中国合营伙伴是在中国合法设立的此种 合营企业应在与国内企业相同的基础上满足审慎要求和具体部门要求，这些要求必须是 可以公开获得的”o 中外合营合同的当事人在合营企业成立之后，便成为合营企业的股东根据公司 法 的规定，有限责任公司的股东人数为2 人以上5 0 人以下按照法律适用规则，合 营企业的股东人数也适用这一规定，不过，从实际情况看，合营企业股东的人数一般在 2 人到5 人( 自然人或法人) 之间，大多为两方，超过5 个合营者的情形很少因此， 合营合同的当事人的人数一般不超过5 人，其中至少有一方是中国合营者，有一方是外 国合营者合营各方超过一定人数，则达成一致意见的难度很大，股东人数的有限性也 决定了合营企业的封闭性质 ( 二) 中外合营合同的订立原则 1 平等互利原则平等互利是国际经济关系的基本原则，也是营利性民事活动的 基本原则订立中外合营合同，首先要坚持平等互利原则平等是指合同当事人的民事 法律地位平等，当事人间不论经济实力强弱，不论国籍是中国还是外国。不论是法人、 合伙还是自然人，都具有平等的法律地位，不得利用己方的优势把自己的意志强加给对 方同时，法律对合同各方提供平等的保护互利是针对中外合营合同的营利性而言的， 订立合同应对合营各方有利，不能只对一方有利正是因为互利，各方才达成共同投资、 共同经营的合意，才得以签订合同正是因为互利，各方才继续经营下去平等互利应 贯彻中外合营合同的始终 2 公平原则公平原则是当事人缔结合同关系，尤其是确立合同内容时所应遵循的 指导性原则其“实质是要求合同当事人之间在利害关系上大体平衡，系着重合同订立 时权利义务的确定”o 对于中外合营合同来说，公平原则主要体现在投资各方在投资 数额、经营管理、利益分配、亏损承担、风险责任等方面要权利与义务相平衡，不能显 失公平，否则将导致合同的无效或被撤销 3 严格依法原则遵守法律是进行民事活动的基本要求在此作为中外合营合同 的订立原则特地提出，是因为中外合营合同不同于般的交易合同，它将产生一个新的 涉外民事主体，对社会经济产生较大影响因而国家对其进行较多的干预，设立了许多 法定条款，且经审批机关批准后才能生效。因此订立合营合同须严格依法进行， 西世界贸易组织中田加入工作组：中国加入工作组报告书，( w t a c c c h n 4 9 ) 2 0 0 1 年i o 月1 日参考译文载石 广生主编中田加入世界贸易组织法律文件导读，人民出版社，2 0 0 2 年版第9 7 3 页 粱慧星t 民法苴论祛律出版社0 1 年版，第5 i 页 - s 山东大学硕士学位论文 ( 三) 合同订立的程序 “既然合同涉及到若干个人，这些人就必须根据私法自治的原则，通过意思表示。 参与合同的订立”o 合同的订立，一般都须经过要约和承诺两个阶段。我国合同法 ( 1 9 9 9 ) 明确规定：。当事人订立合同，采取要约、承诺方式”经过要约、承诺，双方 当事人的意思表示达成一致，此时合同成立“几乎全世界的教科书都一致写道，合同 当事人的协议一致，指的是从两个方面的当事人发出的意思形成同一，即一方当事人向 另一方当事人提出订立合同的条件印要约，而另一方作出接受这一条件的意思表示即承 诺”。 对一般的合同，尤其是国际贸易合同来说，情况确实如此由于是在当事人未曾谋 面的情况下以交换信件或者借助于其他媒介如电报、电传，传真而订立的，其订立过程 会有一系列的意思表示，它们是按时间的先后顺序发出的，而且只能在旅行一段时问后 到达对方手里，并且由于所涉及事项比较单一，履行期限短，达成合意较为容易，因此 这种。远程合同”的订立，阶段性比较明显，能明确区分要约和承诺 “但是实践中的合同常常是另一个样子，当事人的意思表示致是由不同的方式形 成的比如，一宗土地的买卖合同由公证人起草完毕而同时由双方当事人签字后成立时， 恐怕就很难说哪一方当事人提出了要约，哪一方当事人接受了要约要约和承诺 的概念尤其不能适用在当事人经过很长时间的谈判才最终就合同订立形成一致意见的 情形，因为在此过程中双方当事人互相提出了大量的建议和反建议。”o 中外合营合同的 订立正是如此，不同于一般合同的订立过程，其缔约方有时不止两方，所涉及的事项比 较广泛复杂，合同期限长，国家干预强，因而订立过程较为复杂，不能清晰地区分要约 和承诺。根据中外合资法条例和中外合作法细则的规定以及实践中的做法，合 营合同的订立大体可分为4 个阶段： 1 意向性协商投资者各方通过贸易活动、中介组织、贸易投资洽谈等各种渠道相 互了解后，根据各自的生产经营需要，就合资、合作事项广泛交换看法，在各方对项目 都共同感兴趣和充分协商的基础上，签订意向书意向书对各方没有约束力，仅对签订 合营合同有引导作用 2 进行可行性研究投资备方对投资事宣进行技术上、经济上和法律政策上的可行 性分析，共同编制可行性报告其内容是对投资项目所涉及的各种因素进行论证，研究 o 【镓】梅迪库斯t 德国民法总论h 都建东译。法律出版杜，加年版第2 醴页 【德】茨戚格特克茨t 三大法系的要约与承诺翻度。 孙宪忠译黛外闺法译评 2 0 0 0 年第2 期 。【德l 茨戚格特克茨一三大法系的要约与承谱制度 孙宪密译，蓑井国法谭评，2 0 0 0 年第2 婀 晡 山东大学硕士学位论文 该投资项目是否符合国家产业政策，项目是属于鼓励、允许还是限制类，原材料的供应 和产品销售渠道是否可行，技术上先进性如何，能否达到出口市场的要求，各方面的建 设条件是否可行，投资利润的高低，资本回收期的长短，等等。大部分投资生产型项 目的可行性研究的范围基本相同，一般包括基本情况、项目设计( 项目的布局和范围、 厂址选择、技术选定、设备选用、土建工程等) 、市场分析、工厂生产能力、原材料和 能源的供应、职工、机构、企业管理费用、总投资、生产成本测算、外汇平衡、财务分 析和综合评定等内容”o 投资各方经过可行性研究，得出投资项目可行的结论，才会签 订中外合营合同 3 签订合营合同在各方投资者对共同出资、共同经营设立合营企业进行充分协商、 达成一致的基础上，各方共同签订书面的中外合营合同。合同应由投资各方的法定代表 人共同签署，如法定代表人不能亲自签署的，应由其书面委托的代理人代为签署在中 国，企业作为合同当事人在签订合同时，除法定代表人签字外，还须加盖该企业公章或 该企业合同专用章只要盖了双方当事人的章，不论合同由谁签字甚至无人签字，合同 都可成立但在中国、日本和东南亚以外的其他大多数国家，与此相反，如无合法签字， 则合同不能成立，但订立合同一般没有盖章要求，法定代表人亲自或委托签字足矣如 在美国大多数州，公司章并非必要，有些州甚至完全没有公司章的要求。但为了区分公 司与管理者个人个人的行为，在一些重要的契据上加盖公司章还是必要的。翟因此，像 中外合营合同这样对合营企业至关重要的合同文本，签字和盖章都是必要的。 4 合营各方将合营合同报审批机关批准根据中外合营法条例第1 4 条和中 外合作法细则第1 1 条的规定，中外合营合同经审批机关批准后生效，其重大变更也 须经过批准对合营合同的审批是政府部门对外商投资进行行政管理的一种手段，如果 “合同章程中有原则性问题，必须要求合作各方修改后再行批复。”o 如果中外合营各方 “签订的协议、合同、章程显属不公平，损害合营一方权益的”，则审批机关“不予批 准”。 对于。批准”这一行政许可行为对合营合同的影响，涉外经济合同法( 1 9 8 5 ) 与 合同法 ( 1 9 9 9 ) 作了不同的处理前者把“批准”放在“合同的订立”一章中加以 规定：“中华人民共和国法律、行政法规规定应当由国家批准的合同，获得批准时，方 。集有新等；中外合资合作经营企业实务 中国财政经济出版社。1 9 9 3 年版，第4 0 页 i 美1 罗伯特w 汉密尔顿：公司法( 英文影印版) 法律出版社1 9 盼年版，第6 3 页 井经贸部外商投资企业合同章程的审批原则和审查要点 第四条第( 三) 项 中井合资法条例第4 条 1 7 山东大学硕士学位论文 为合同成立”后者把“批准”放在“合同的效力”一章中加以规定，作为法律、行政 法规作特别规定的合同生效的条件虽然大陆有学者很早就指出民事法律行为的成立与 生效是两个不同的问题，但涉外经济合同法之所以这样规定，是因为当年立法时 尚未区分合同成立与生效的区别( 经济合同法、民法通则也是如此) ，以致把“批 准”作为合同成立的条件幸而中外合资法条例( 1 9 8 3 ) 明确规定了。批准”的作 用是使合营合同生效对合同的批准，“其实质是由国家授权的机关行使批准权，赋 予合同关系以公法上的确定力合同的批准形式，在实体法上的效力是决定合同的有 效和成立，同时在证据法上有最强的证明力，除原机关依法撤销外，其效力不容否认” o 四、中外合营合同的主