（民商法学专业论文）“债转股”若干法律问题研究.pdf

内容提要 y 5 7 1 2 5 0 我国经济改革正在向纵深发展，市场经济逐步建立。从整体上讲，国民经济得 到了长足发展，但在这高速发展的背后却积留了不少更困难、深层次的问题，其 中便是国有商业银行巨额不良贷款和国有企业高负债率下的普遍亏损这一对问 题。参照国际上处置银行不良债权的通行做法，结合国内实际情况，我圈政府选 择了“债转股”。由于“债转股”政策的出台，在法律层面缺乏斟密沦证，国家 有关部门为此虽然颁布了关于实施债权转股权若干问题的意见和金融资产 管理公司条例等指导“债转股”工作，但就有关政策文件本身及具体操作与现 行法仍有许多冲突。本文正是着眼于此，用法观点对经济生活中这一热点问题采 用比较分析的实证方法对其中的一些法律问题进行剖析。 本文包括引言和正文三个部分。 引言部分简述了“债转股”政策的出台背景和债转股的目标。即：一是减少国 有商、银行的刁；良资产，提高国有商业银行资产质量；二是降低国有企业的负债 率，减轻国有企业的债务负担，增加国有企业资本金，扭转一部分国有企业的债 务亏损，建立现代企业制度。然后分析了“债转股”对三方主体，即国有商业银 行、转股企业、政府( 社会) 之潜在价值。文章同时指出这些价值的实现是以成 功的“债转股”为前提条件的，而为“债转股”政策及实践找到合法依据是其关 键所在。 第一部分是“债转股”的法理基石 | 和性质特征。我国的“债转股”悸于商业银 行法禁止商业银行直接投资的规定，所以我国是借金融资产管理公司这一中介来 完成的。它可分为商业银行与金融资产管理公司的“债转债”和金融资产管理公 司与企、i l 的“债转股”。文章菏先对“债转股”的法学理论作厂探讨，其中在“债 转债”中，卜要论述了债权让与理论，不仅回顾了其沿革，而且找出了在我国法上 、j 届，同时指出“债转股”中债权股权化的理论之所在。然后论证了“债转股” 股权的普通股性质。最后对与“债转股”最为相近的可转换公司债进行了比较， 通过比较，明析了二者的不同，特别突出了“债转股”的内在特征。 第二部分是“债转股”的法律冲突及解决。市场经济从一定意义上讲，即为法 制经济，因此市场经济行为必须受法律规范。文章详宝刚分析了“债转股”政策及 其实践中与我国现行法的冲突，并提出相对应立法建议。 首先，作为“债转股”一方主体的国有商业银行实际享受了国家的特惠待遇， 目前的做法是国家变相承担了它们大量不良债权之潜亏，这与我国商业银行法规 定商业银行“实行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束”相悖。这一不法 行为一定要改变，否则“债转股”会激励国有商业银行的道德风险，致使其过分 依赖国家而不是自己去处置不良债权。与民法冲突方面，其一是过度的行政 干预对民法平等理念的冲击：银行中巨颧不良债权是普遍存在，而“债转股”只 允许四家国有商业银行实施，其他性质的商业银行被排除在外；而对“债转股” 企业来讲，也只有部分国有大中型企业可以参与，其他类型企业和大部分国有中、 小型企业并无资格参与，这样就人为地打破了市场经济中的民事主体的平等地位。 至于“债转股”的中介金融资产管理公司，有关政策文件称其为“独立市场主体”， 但稍加分析，我们可以发现，它并没有作为独立责任主体应具有的权利，这与民 法权利、义务、责任相一致原则不符。与合同法冲突有二：其一，“债转股” 双方主体是金融资产管理公司和拟转股企业，因此，签约主体不言而喻。而实际 操作中，却是拟转股企业股东和金融资产管理公司。其实，拟转股企业股东，哪 怕是唯一股东，它也不能取代拟转股企业本身；其二，金融资产管理公司条例 中规定的金融资产管理公司受让国有商业银行债权是“收购”关系，喻意自主、 自愿、平等地进行，而实际上金融资产管理公司是被“强制收购”。核心问题是 银行不良债权损失由谁承担问题，笔者认为应具体分析其形成原因，分别由不同 主体承担实为上策。与公司法冲突最多： ( 1 ) 是债权出资问题。一般意义上 债权转股权弊大于利：违背资本充实原则；容易助长欺诈行为；可能影响到公司 正常经营等，但有条件的允许“债转股”可谓利大于弊。这可从接受债权出资企 业、时问及对出资债权的限制等几方面修改公司法，使之具有合法性。( 2 ) 金融 资产管理公司转投资限制问题。四家金融资产管理公司注册资本均为1 0 0 亿人民 币，而列+ 拟转股企业金额则高达几千亿，要实现“债转股”目标，必须突破公司 法对公司转投资额不超过5 0 的限制，这就要求明确金融资产管理公司的性质， 修改公司法相关条文。( 3 ) 公司股东治理权行使问题。金融资产管理公司作为普 通股股东应享有公司法规定的权利，而关于实施债权转股权若干问题意见对 股东若干权利进行限制。笔者认为不妥，因股东权利是法定权利，意见不能 随意剥夺。( 4 ) 企业回购股份问题。目前“债转股”实际操作都要求转股企业在 若干年( 一般是3 年) 高利率回购金融资产管理公司持有的股份，这明显有违公 司法关于股份回购的规定。另一方面，短短3 年时间要企业抽出如此大量资金可 能有两个结果：要么无钱回购；要么回到转股以前窘境。( 5 ) “债转股”企业“上 市”问题。“债转股”政策要求给予转股企业上市优待，与公司法对申请上 市公司的条件( 连续3 年盈利) 不符，其实我们不能为了救济一些企业而违法操 作，打击我国本来发展就不十分健康的证券市场。在担保法方面，拟转股中 部分债权属最高额抵押合同项下的债权，依据担保法、合同法相关条款， 这样的债权转让不受法律保护，鉴于此，商业银行对此类债权之担保方式应先行 做一变更，然后再进行“债转债”和“债转股”。与破产法冲突主要是转股 后，若企业原债权人等依法申请破产，对金融资产管理公司如何保护之问题，若 无相关保护性规定，金融资产管理公司之国有股份可能损失殆尽，更别说是要实 现“债转股”的目标了! 第三部分是“债转股”与企业法人治理结构之形成与完善。文章认为要达到“债 转股”设定的两个目标，搞活国有企业是其关键所在，因为国有企业亏损是产生 国有商业银行不良信贷资产的根本原因。文中分析认为国有企业亏损的根本原因 在于其治理结构的内在缺陷，而不是繁重的利息和税收，这主要表现在激励机制、 约束机制的不健全，加之低效率国企仍迅速扩张。因此，本文建议，“债转股” 后通过金融资产管理公司股东的参与，完善国有企业治理结构。而构建完善的企 业治理结构，首先要实现投资主体多元化，这可以分两个层次：首先，是在国有 商业银行对某一企业之不良债权可以突破四大金融资产管理公司与四大国有商业 银行一对一固定联系，可以同时转为两个或两个以上金融资产管理公司，形成多 元；其次，通过金融资产管理公司股东的退出，使“债转股”企业真正建立多元 化现代公司治理结构。具体转让对象可以考虑向企业内部职工转让股权：向境外 投资者转让股权；向战略投资者转让股权和向质优企业转让股权。文章还强调了 确保股东权力( 特别是金融资产管理公司股东权) 和完善企业激励约束机制的重 要性。同时文章忠告简单的“债转股”不仅实现不了“债转股”之最初目标，还 会弱化企业原有的治理结构。 文章最后指出，目前“债转股”政策的不法性和政企不分，不负责的市场主体 必须根除，这直接关系着“债转股”的成败。同时文章再次强调债务过重只是国 企陷入困境原因中的一个，单纯“债转股”，不解决国企体制、机制上深层次问 题，不完善企业法人治理结构，不深化改革，“债转股”也许能解决一时问题， 但国企在市场经济中的生存能力问题不可能得到很好的解决。 i v a b s t r a c t e c o n o m i cr e f o r mc o n t i n u e sf u r t h e r ，m a r k e t - e c o n o m yo fs o c i a l i s m s y s t e me s t a b l i s h e dg r a d u a l l y g e n e r a l l ys p e a k i n g ，n a t i o n a le c o n o m y d e v e l o p si ne v e r yl i n ed e s p i t es o m eh a r d e r & c o m p l i c a t e dp r o b l e m s ， t h eh i g hd e b tr a t i oo ft h es t a t e o w n e de n t e r p r i s e s & f i n a n c i a lr i s k si n b a n k si so n e p a i r o ft h e m o u rg o v e r n m e n ta d o p t st h e p o l i c y o f d e b t t o s t o c k s w a pc o n s i d e r i n g t h ei n t e r n a t i o n a l e x p e r i e n c e s & i n t e r i o rc o n d i t i o n s w i t h o u tc a r e f u ll e g a ld i s c u s s i o n ，a l t h o u g hr e l e v a n t d e p a r t m e n t sc a r r i e do u t o p i n i o no nd e b t - t o - s t o c ks w a p ”& 1 a m c r e g u l a t i o n ”t og u i d e ，t h e r ea r es t i l l s om u c hc 0 n t r a d i c t j o n sb e t w e e n t h e s ei n s t r u m e n t sa n dt h ep r e s e n tl a w s c o n s i d e r i n gt h i s ，i e x p e c tt o d i s c u s st h i sh o te c o n o m i ci s s u ew i t hl e g a le y e s t h i sp a p e rc o n s i s t so fi n t r o d u c t i o n & o t h e rt h r e ep a r t s t h ei n t r o d u c t i o ns t a t e sh o w w h yt h i sp o l i c yc o m e si n t ob e i n g i t s a j mi st o i m p r o v et h ed e b tr a t i o no ft h es t a t e o w n e de n t e r p r i s e si n c h i n a ，& r e d u c et h ef i n a n c i a lr i s k s t h e nt h e p a p e ra n a l y s e s t h e p o t e n t i a lv a l u e st ot h e ”t h r e ep a r t i e s b u tt h i sp o l i c y i t sp r a c t i c e s s h o u l db el e g a l p a r to n ei sa b o u tt h ep o l i c y sl e g a f o r b i d d e na r t i c l e so fc o m m e r c i a ib a n k b a s i s & n a t u r e s t oa v o j dt h e l a w ，a m ca c t sa st h em e d i u m s ot h i sp o l i c yg o e st w o s t e p s ，t h ef i r s ts t e pi sd e b t t o d e b t ；t h es e c o n d s t e pi sd e b t t o s t o c k t h es t e po fd e b t - t o - d e b tf o l l o w st h et h e o r yo f t h et r a n s f e r e n c eo fc r e d i t or 7 sr i g h t s ，t h e np o i n t so u tt h et h e o r yo fd e b t t o s t o c k t h e p a p e ri n s i s t st h en a t u r eo fd e b t t o s t o c ki sc o m m o n s h a r e f o l l o w i n gt h i s ，t h ep a p e rm a k e sal i s to fn a t u r e so fd e b t t o s t o c k b yc o m p a r i n gw i t hc o n v e r t i b l eb o n d p a r tt w oi sa b o u tl e g a l c o n f l i c t si n d e b t t o - s t o c k ，h o wt o m p r o v et h e m - m a r k e te c o n o m ym e a n sl e g a l e c o n o m yi n s o m e v w a y s ，s oa n ye c o n o m i ca c t i v i t ys h o u l do b s e r v e t h el a w s t h i sp a r t a n a l y s e st h e c o n f l i c t sb e t w e e nt h ep o l i c y & p r e s e n tl a w s ，t h e n r e s o l u t i o n sf o l i o w c o n f l i c tw i t hc o m m e r c i a ib a n kl a wi st h a tt h e p o l i c y s h a k e si t sb a s i c r u l e s ：“m a n a g eb yt h e m s e l v e s ，b e r e s p o a s i h i ef o rt h e i ro w na c t i o n s ”c o n f l i c t sw i t hc i v i il a wc a nb e s e e ni nt w oa s p e c t s ，b u ta n y w a y , i ti st o om u c ha d m i n i s t r a t i v e i n t e r v e n e ； m o r ec o n f l i c t sw i t ht h e c o r p o r a t i o n l a wo n d e b t - t o s t o c k ：h o wt or u nt h es t o c k - h o l d e r sr i g h t s ，h o wa b o u t a m c sa b i l i t yt oi n v e s t ，w h e t h e rt h ec o r p o r a t i o na l l o w e dt o b u y b a c kt h es t o c k & h o wt ob ei i s t e d ：t w oc o n f l i c t sw i t hc o n t r a c tl a w c a nb ec l e a r e d o n ei sc o n t r a c tp a r t i e sa r ea m c & t h e e n t e r p r i s e ， n o ta n ys h a r e h o l d e r ；t h eo t h e ri st h er e l a t i o nb e t w e e na m c & t h e c o m m e r d a lb a n ki s “p u r c h a s e ”，b u ti t sv e r yd i f f e r e n tf r o mt h e s t i p u l a t i o n so fp u r c h a s ec o n t r a c t ；c o n f l i c tw i t hg u a r a n t e el a wi s t h ed e b tu n d e rm a x i m u m m o r t g a g ei sf o r b i d d e nt ob et r a n s f e r r e d ， o t h e r w i s ei t si n v a l i d c o n f l i c tw i t hb a n k r u p t c yl a wi s ，e v e na f t e r d e b t t o ”s t o c k ，t h e o t h e rc r e d i t o r ss t i l lh a v e r i g h t s t o a p p l y b a n k r u p t c y , t h e na m cs h a r eh o l d e r s n e e d s p e c i a l t r e a s u r e st o p r o t e c t ，o rd e b t t o s t o c kh a sn oh e l pt ot h e e n t e r p r i s e s p a r tt h r e ec o n c e r n sh o wt ob u i l d l e g a lp e r s o ng o v e r n a n c e s t r u c t u r ew e l lt h r o u g hd e b t t o s t o c k t h ep a p e r b e l i e v e s ，t or e a c h t h eg o a lo fd e b t t o s t o c k ，t h es t a t eo w n e de n t e r p r i s e sm u s tb e d o n ew e l l ，f o ri t st h ee n t e r p r i s e sl e a dt h eb a n kt os u c hab a d c o n d i t i o n s t h e nt h ep a p e rr e g a r d st h ef u n d a m e n t a lr e a s o nt o c a u s et h el o s so fe n t e r p r i s e si si t sd e f e c ti ng o v e r n a n c e s t r u c t u r e ， n o tt h ei n t e r e s t s t a x t h i sc a nb ec a u s e db yb a di n s p i r i n gs y s t e m & b i n d i n gi n s t r u m e n t s ，i n e f f i c i e n tb u tc o n t i n u e st oe x p a n d s ot h i s p a p e rs u g g e s t st ob u i l dg o v e r n a n c es t r u c t u r ew e l lw i t ht h eh e l po f a m cs h a r eh o l d e r s a b o v e a l l ，w en e e dm u l t i p l ei n v e s t o r s t o v i r e a c ht h i sa i mw eh a v et ob r e a ku pt h ef i x e da m c b a n km o d e l ， t h e nt r a n s f e rt h es t o c k st oc l e r k s ，t of o r e i g ni n v e s t o r s ，t oe x c e l l e n t e n t e r p r i s e s b e f o r et h i ss t e p ，t a k i n gm e a s u r e st oc l e a ra w a yt h e o b s t a c l e si sv e r yn e c e s s a r y t h ep a p e rs t r e s s e st h ei m p o r t a n c eo f e v e r ys t o c k h o l d e r ，sr i g h tt o b er u n f i n a l l y , t h es i n c e r ew a r n i n g c a nb eh e a r d ：t h ed e b t t o s t o c kw i t h o u ts o u n d g o v e r n a n c e s t r u c t u r e ，i t sa i mc o u l d n tb er e a c h e d ，e v e nt h ef o r m e rc o u l db e w e a k e n e d a tt h ee n d ，t h ep a p e r p o i n t so u tt h ei l l e g a lc h a r a c t e r i s t i co f t h e p o l i c ym u s tb er o o t e do u t ，a d m i n i s t r a t i o n e n t e r p r i s e ss h o u l db e d i v i d e d ，e v e r ym a r k e tb o d ys h o u l db er e s p o n s i b l ef o ri t sd o i n g ， w h e t h e ro rn o tt h ed e b t - t o - s t o c k p o l i c yr e a l i z e s i t s g o a l su pt o t h e s e f a c t o r s h e a v yd e b t i sj u s to n er e a s o nt oc a u s et h el o s so ft h e s t a t e o w n e de n t e r p r i s e s t oi m p r o v et h ed e b tr a t i oo fs t a t e - o w n e d e n t e r p r i s e s & r e d u c et w of i n a n c i a l r i s k si nc h i n a d e b t - t o - s t o c k p o l i c yi sn e c e s s a r y ，b u tm o r ei m p o r t a n ti st or e f o r mf u r t h e r , t oc o p e w i t ht h eb a d m a n a g e m e n ts t r u c t u r e s ，o t h e r w i s e ，t h e d e b t 。t o 。s t o c kp o l i c ym a yl e n g t h e nt h el i v e so ft h es t a t e - o w n e d e n t e r p r i s e s ，b u tt h e y s t i l lh a v en o c a p a c i t y t os u r v i v ei nt h e c o n d i t i o no fm o d e r nm a r k e te c o n o m v v “债转股”若干法律问题研究 引言 我国国有企业在计划经济体制下，产品由政府统购包销，资金电由政府拨 款，它仅是一个任务的执行者，从不关心市场行情的变化，长久以来，埋下了管 理不善，机制呆滞，冗员过多，技术落后，产品陈旧，效率低下的劣根。在市场 经济条件下，这些问题【! 王就充分暴露出来，许多企业由于劣根过多而陷入困境。 尤其是1 9 8 1 年以来国家实行“拨改贷”，其初衷是增强经营者的经济责任，但 无形之中加重了企业的负担，加上急于求成，盲目投资，以及经营体制落后，人 浮于事，其情形如同“雨中背柴，越背越重”。企业经营亏损，沉重的债务包袱 压得企业喘不过气来，国有企业陷入低效或无效运转，正常的生产经营活动难以 维继，严重阻碍着国有企业的公司制改组。另一方面，由于国有企业融资渠道单 一，企业所需要的资金基本上是靠国有商业银行贷款而来，长此以往，随着企业 生产的艰难，效益的降低，还贷能力变差，银行不良贷款随之与日俱增，每年以 新增2 0 0 0 多亿元的速度发展，而国家每年用于核销的资金只有4 0 0 亿元，解决不 了银行数额巨大的不良资金，降低了银行信用，阻碍了国有银行的商业化改造。 解除企业的沉重债务负担已到了迫在眉睫的时刻，综合各种对策，我国政府选 择了“债转股”。然而，由于受我国商业银行法的约束，商业银行不能直接将债 权转化为债务企业的股权而从事投资经营，圆所以国家决定组建金融资产管理公 司，依靠这中介进行“债转股”工作。“债转股”的基本思路，就是将金融资 产管理公司作为特定载体，将国有商业银行不良资产整合后出售给金融资产管理 公司，由金融资产管理公司参股或控股企业，待企业经营状况好转后再通过股权 转让或上市流通等手段收回原投入的资金。实施“债转股”的目标：一是降低国 有企业的负债率，减轻国有企业的债务负担，增加国有企业资本金，扭转一部分 国有企业的财务亏损，建立现代企业制度；二是减少国有银行的不良资产，提高 ：注，张素华： 冷眼看“债转股”，经济与法2 0 0 0 年1 期 。注，见中华人民共和国商业银行法第4 3 条，7 4 条第4 款 国有商业银行资产质量。“债转股”就是把原来银行与企业的债权债务关系，转 变为金融资产管理公司与企业间的持股与被持股或控股与被控股的关系，原来的 还本付息转变为按股分红。即将国有企业对银行的债务转变为金融资产管理公司 股份，也就是转变为企业资本金，而银行与金融资产管理公司进行的只是“债转 债”。“债转股”政策对“三方”主体预期价值如下：第一，“债转股”对债转 股企业的价值。“债转股”是改善国有企业资产负债结构的重要举措。负债率过 高，资本金不足是长期困扰我国国有企业的一大难题。沉重的债务负担不公使国 有企业不堪负重，严重制约着国有企业的发展，也使银幸亍大量不良贷款无法收 回，潜伏着诱发金融危机的种种隐患。因此，如不着力解决国有企业高负债这一 问题，国有企业、国有银行、国家财政均难以步入良性循环。事实上，国有企业 负债率过高这一事实，已成为悬挂在人们头上的“达克摩斯”之剑：如果任其转 嫁危险，最终的结果是拖垮银行，导致金融动荡。所以，有选择的将符合条件的 重点国有企业欠银行的债务转为金融资产管理公司的持股，对部分国有企业债务 实行重组，成为改善国有企业资产负债结构一项务实的选择。第二，“债转股” 对国有商业银行的价值。“债转股”有利于解决银行面临的问题，推进银行体制 改革，提高国有商业银行参与国内外市场的竞争力。长期以来，我国的国有商业 银行承担了很多政策性功能。1 9 9 4 年商业银行法颁布实施以来，银行的体制改革 逐渐深化，基本上成为独立的法人实体和市场竞争主体。但是，由于长期形成的 历史包袱没有得到及时清理，大量不良贷款沉淀在银行，这就无法对银行业绩进 行考核。同时，银行大量不良资产的存在，也不利于在国内外市场上同非国有商 业银行、外资银行进行竞争。分别将四家国有商业银行的优良贷款与一部分不良 贷款分开，由金融资产管理公司收购、管理、处置从银行剥离的不良资产，可以 明显改善四家国有商业银行的资产负债结构，提高其在国内外的资信。同时通过 国有商业银行改革，对不良贷款剥离后的银行发放贷款实行严格考核，防止再大 量增加不良贷款，将有利于国有银行办成真正意义上的现代商业银行。第三， “债转股”对政府( 社会) 的价值。在许多关于国有企业困难的讨论中利息成本 过高往往被认为是国有企业亏损严重之最突出的原因，而高负债的根源，则被认 为是8 0 年代中期开始全面推行的“拨改贷”政策。对此，也有不同观点。无论如 何原因，国有企业高负债率，大面积亏损，导致破产边缘确属实情，这又可能直 接导致两个结果：其一，大批工人下岗失业，生活难以维继，社会保障没有跟 上，政府也只能顾此失彼地加以救济；其二，国有商业银行由于执行了大量的政 策性贷款，加之自身经营问题，产生大量呆帐、死账，而这些不良资产存在使得 银行活力大减，信誉减低，破产危险随时存在，这一切的最终结果都可能导致社 会的混乱、政府的更迭。没有稳定的政府、稳定的社会秩序，社会自然不会很好 地向前发展，人民自然不能安居乐业，而“债转股”则希望能把这一切防止于未 然。 目前“债转股”操作主要是依关于实施债权转股权若干问题意见( 原国 家经贸委、财政部、中国人民银行1 9 9 9 年7 月5 日发布，以下简称意见) 和 金融资产管理公司条例( 国务院2 0 0 0 年1 1 月1 0 曰发布，以下简称条 例) 进行，然而，二文件本身及其实践操作多有与现行法律相抵触之处，这也 就是有些学者对该政策持反对态度的原因之一。本文认为债转股作为国际上处理 银行不良资产成熟的手段在我国亦应得到肯定，问题的关键是“债转股”要以市 场为自然依托，有完善的立法，操作实践更要符合相关法律，而不是仅仅依靠一 时的政策。因此，笔者拟从法学角度对“债转股”的政策及实践操作进行研究， 同时提出自己粗浅的看法。 第一部分： “债转股”的法理基础及其性质特征 一、“债转股”的法理基础 受我国商业银行法为保护存款人存款安全不准商业银行进行实业投资的 限制，我国当前推行的“债转股”不是银行债权直接转为企业股权，而是以新成 立的国家金融资产管理公司为中间载体的间接债转股”。这就使债转股实际上 。注t 经济研究2 0 0 0 年2 月“债转股”基于企业治理结构的理论与政策分析 必须由银行对企业债权转变为对金融资产管理公司债权即企业对银行负债转 变为对国家金融资产管理公司负债的“债转债”和金融资产管理公司对企业债权 转股权的“债转股”两种法律行为组成。 ( 一) “债转债”中的债权让与理论 i 、债权让与的含义 “债转债”涉及债的主体变更，债的主体变更可以分为债权人变更和债务人 变更。我国目前正在大规模进行的债转股，对负债的企业而言，变更的是债权 人，即由原来银行拥有的债权变为金融资产管理公司拥有的债权。债权人变更， 债法称为“债权让与”。具体讲，债权让与指不改变债的内容，债权人以合同方 式将其债权移转于第三人享有的民事法律行为。 值得注意的是，在学理上， “债权让与”和“债权转移”这两个概念是有区别的，前者仅指以合同转让债权 的情形，而后者不仅包含前者，而且还包含法律上的债权移转如继承、基于单方 法律行为的债权转移等。 2 、有关债权让与的法律规定 早期罗马法认为，债是特定人与特定人之间的关系，债为连结债权人与债权 的法锁，变更其任何一端都必将使债的关系失去同一性，因而认为债的当事人绝 对不可变更，从而认定债权不得让与。后来由于交易活动日趋频繁，债权不得让 与理论难以适应实际生活，推动罗马法允许以债的更改方式移转债权，即原债权 消灭而代以新债权，由第三人行使新债权所赋权利。到了程式诉讼时期，债权让 与方式则进一步表现为原债权人可委托第三人以诉讼代理人身份诉追债务人，以 达债权让与目的，此种情况下第三人并非单纯的代理人，他所收取的债权并不交 付原债权人。到了帝政时期，诉讼代理人也可以自己名义行使诉讼权。后来裁判 官进一步规定债权t l ：- 9 人、受让人之间的让与行为成立时，即发生效力，债务人 自接受让与通知时受其约束。 在英国普通法中，原不允许债权让与。早期普通 法规定，债为双方当事人之间的关系，不应允许第三者介入。后来英国普通法采 。注，见张俊浩主编：民法学原理，中国政法大学出版社，第6 3 0 页 。注，见陈朝壁： 罗马法原理( 上册) ，商务印书馆出版，第2 0 4 2 0 5 页。 4 用授与代理权制度、债权承认制度或信托制度等实现债的主体变更。德国普通法 时代关于债权能否让与曾经发生激烈争论，多数学者主张债权可以让与，最终纳 入德国民法典，建立了债权让与制度。 近代各国民法，均承认债权原则上可以让与。我国民法通则第9 1 条规 定，合同的一方当事人可以将合同中的权利、义务全部或部分让与第三人。我国 合同法第7 9 条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三 人”，电是承认债权可以让与。债权可让与给债权增添了无因性和流通性，为债 权汪券化奠定了法律基础。 债权让与为无因行为。债权人将其债权让与他人时可能有各种各样的原因， 无论其原因有效与否，都不影响让与的效力，债权让与需有合同，债权让与合同 具有以下特点：第一，债权让与合同一旦有效成立，债权即移转于受让人。第 二，债务人并非债权让与合同的当事人。我国合同法第8 0 条规定：“债权 人转让权利的，应当通知债务人”，但债务人同意与否，并不影响债权让与合同 的成立。第三，债权让与合同为不要式合同，债权人与第三人对债权让与达到合 意即可成立，无须何种特定方式，无论书面形式或口头形式均无不可。 当前，我国国有银行对国家金融资产管理公司所为的债权让与符合合同 法中关于合同权利转让的规定，按此规定进行运作，法律手续简便，只要债权 银行与金融资产管理之间签订债权转让协议，通知债务人即可。 ( 二) 债权股权化理论 债权与股权都属于权利的范畴。“债转股”本质是债权物权化，商品经济社 会人们从事的生产、交换、分配和消费活动都是在债权和物权相互转换过程中实 现的。“债转股”只不过是债权物权化的一种表现形式，因此，在债权和股权之 间并不存在不可逾越的鸿沟。从法理学的角度看，债权和股权都具有法律权利的 共性，本质上是一致的，不存在谁优谁劣；按权利的分类标准，债权与股权同属 于对“人”权，两者之间的转换应无障碍。因此，债权与股权可转换的法理基 础，既在于两者所体现出的权利的共性，也在于它们所具有的个性。 法律权利是指法律关系主体在法律规定的范围内为了满足特定的利益而自主 决定采取的一种手段。联系到债权与股权的相互转换，债权人可以自主决定将原 债权转换成对债务人享有的股权，可以要求债务人履行相关的法律义务，只要这 剩啭换能保持原债权人和债务之间权利义务的平等和平衡，债权人的这种行为或 要求应是为法律所允许的。反过来，在一定条件下，股东也可以要求公司将股权 转换成债权，股市中开放式基金。的出现和成功，就是这种转换的成功实践。债 权和股权的效力范围是特定的，它们都属于对“人”权利，其特点在于无论是权 利主体还是义务主体都是特定的，权利的实现需要义务主体履行积极的作为义务 或消极的不作为义务。比如债权，即表现为债权人要求债务人作出积极的给付的 行为的权利；而股权则表现为股东要求公司法人保障其投资收益权、参与经营管 理权、选择管理者权、股份转让权、知情权、剩余财产分配权等的权利。由于债 权与股权的相互转换一般不涉及不特定义务主体，因此，这种转换没有障碍，容 易进行。从本源上说，实施“债转股”的法理依据，应该源自私法的意思自治原 则。借贷之债是一种意定之债，它的形成是双方意思表示一致、意思自治的结 果。意定之债中，债的订立、履行、变更、消灭等都要双方当事人达到一致意 见。“债转股”实质是一种消灭债的法律关系，形成股东权法律关系的行为，这 种转化对双方当事人利益的影响尤大于债的变更所带来的影响。因此，更需要双 方协商一致。这种转化中的主导因素是金融资产管理公司对债权的处分权，但也 不能忽视债务人企业的意愿，= _ f i 能因政策需要而运用行政权和采取行政手段，强 迫债务人企业签订“债转股”协议。 ( 三) 、“债转股”之立法规范问题 从法理上讲，债权转股权并无不可逾越的鸿沟。但各国对“债转股”的立法 态度却大相径庭，即便是采债转股的国家，规定也不相同。世界上有不少国家， 如美国等是以特别法形式规范债转股工作。而我国出台的却是政策，法律层面的 。注，根据基金是否可以赎回，证券投资基金可以分为开放式基金和封闭式基金。开放式基本是指基金规模 不固定，可以髓时根据市场供求情况发行新份额可被投资人赎回的投资基金。投资者投资于开放式基金时， 可以随时向基金管理公司或销售机构( 如银行) 申购或赎回。基金买卖价格姒基金单位资产净值为基础，并 扣除需缴纳的相关费用。 。注，见王平著： “债转股”法律问题研究，中国法制出版杜，第1 2 2 1 2 4 页 研究尚未成熟，就国家有关部门出台的意见和条例来看，与现行法多有 冲突。因此，要使债转股在我国健康成长，还要大力为其培植法律土壤，有不少 人建议制定债转股特别法，以特别法形式直接规范我国债转股工作。笔者认为法 律自然比政策更具长效性、稳定性，但就目前我国现状来说，政策既已出台，实 务之举是如何对其完善，使其更具效率性、操作性和合法性。确保目前的债转股 工作符合现行法律规定，这样才能真正达到债转股的预期目标，待条件成熟再行 立法。 二、“债转股”的性质与特征 ( - - ) 、“债转股”的性质 金融资产管理公司实施“债转股”以后，就具有了公司股东的身份，可以行 使相应的权利。那么，金融资产管理公司所持股份究竟是何性质，则是一个急需 解决的法律问题。根据股东承担风险和享受权利的分配原则，学理上有普通股和 优先股之分。普通股为收益随着股份公司利润变动而变动，不限制股东权利的股 票；优先股则为股东对公司享有优先权利的股票，其表现为在公司分派股息红利 时较普通股优先，分配剩余财产时较普通股优先，而优先股的股东一般没有表决 权。对于我国金融资产管理公司持股性质，学者们有不同的看法。有的学者主张 金融资产管理公司应以优先股的形式持股，认为以优先股的形式持股将有利于国 家以固定的股息率获得稳定的收入，减少经营风险；有的学者认为金融资产管理 公司持股形式应以普通股为宜。笔者认为，从我国实施“债转股”所要达到的目 标看，金融资产管理公司应以普通股的形式持股，理由如下：其一，如前所述， “债转股”成功的关键是搞活国有企业，搞活国有企业的关键则是企业经营机制 的转变，金融资产管理公司参与“债转股”企业的治理结构则是保证企业转换经 营机制的关键，如果金融资产管理公司以优先股的方式持股，则没有参与企业的 经营管理的权利，这就很难达到实施“债转股”的目标；其二，优先股的股东虽 然可以优先取得财产利益，但优先获得财产利益的前提是企业经营效益好，如果 企业在若干年内部处于亏损，优先股的股东一样也不能稳定地取得利润；其三， 金融资产管理公司在持股过程中，要保证“最大限度保全资产，减少损失”，但 这一经营目标的实现，在以普通股形式持股时仍可以通过其他方式实现，如在债 转股协议中约定债转股企业必须以税后利润的一定比例( 如5 0 7 0 ) 发放现金 红利。对于“债转股”形成的股权，允许金融资产管理公司在企业破产时优先受 偿等。其四，金融资产管理公司以优先股形式持股与我国现行法律相冲突，股 票发行与交易管理暂行办法明确规定了我国发行股票只限于普通股。因此，从 现行法律规定和金融资产管理公司的历史使命看，债转股的性质应属普通股。 ( 二) 、“债转股”的特征 “债转股”与可转转换公司债有许多相似之处和差异之所在，通过对二者的 比较分析，将有助于我们准确把握债转股的特征。 1 、可转换公司债的含义 可转换公司债( c o n v e r t i b l e b o n d s ) 是公司债券持有人( 即公司债债权人) 有 权依照其自由意志，按债券发行时规定的转换价格或比率，在请求转换期间内， 将其所持有的公司债转换为原发行公司所发行的股票的公司债。可转换公司债是 公司债的一种，其含义有广义和狭义之分。广义的可转换公司债是指可以转换为 任何其他证券的公司债，如在美国法例上，不但有可转换为其他公司或者相关联 公司所发行证券的公司债，而且还有可转换为长期公司债的短期公司债o ，狭义 的可转换公司债是指能转化为公司股票或者仅与股票权利相关的公司债，后者如 日本的刚有股票收买权的可转换公司债。美国和德国等发达的资本主义国家采用 广义上的可转换公司债，我国和日本等国家和地区采狭义可转换公司债概念。 在我国，现行公司法将可转换公司债的有关规定放在其第五章的“公司 债券”中，它规定股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他 两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可以 发行公司债券。立法表明，我国有两种公司形态可以发行公司债券，即股份有限 公司和有限公司责任公司。其中上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票 。注t i l a l m yg h a r m & j o l l l lra l e x a n d e r ，”l a wa n dc o r p 。r a t i o a s ”，w e s tp u b l i s b i n gc o 1 9 8 3p 3 9 5 的公司债券。这说明在法律上公司可以发行一般公司债，上市公司可以发行特殊 类型的公司债。 可转换公司债作为一种可选择