（民商法学专业论文）保险人合同解除权的法律分析.pdf

内容摘要 人类时时刻刻都要面临来自自然或社会的各种各样的危险。从某种意 义上说，人类社会的发展史就是人类不断抵抗风险的历史保险就是人类 为抵御风险而创造的制度，保险集合多数个人组成一个危险共同体，于成 员发生事故时，提供经济上的补助，分散并消1 - 其- 危险。保险不但能够保 障危险共同团体成员的生活安定，免除经济上可能导致的困境，而且可以 促进社会的安定，和谐与进步。我国保险业正处于发展的初期，保险行业 的运作不太规范。保险人常常凭借其经济实力和缔约能力的优势地位，利 用法律的漏洞，通过格式合同，滥用其合同解除权，以达到逃避其赔偿责 任的目的。这种情形的存在无疑增加了投保人获得赔偿的不确定l 生，使投 保人唷险而无忧”希望的落空，增加了社会纠纷，同时降低了保险人的 诚信度，影响保险业的发展。为了规范保险人行使合同解除权的行为，本 文旨在对保险人的合同解除权进行较为深入，系统的研究，为理论界和实 务界提供理论参考。本文分为引言，正文和结束语。其中，正文由四部分 组成。 第一部分介绍了保险人合同解除权的基本理论。具体阐述了保险 、合 同解除权的理论渊源，分析了保险人合同解除权的概念、特征，并对保险 入合同解除权的立法原则进行了说明。保险人合同解除权的理论渊源是合 同解除权。契约自由这一合同法基本原则要求依法成立的合同对当事人产 生约束力，订约双方必须严格依据合同享受权利、承担义务。但在经济生 活中，由于各方面的原因常常导致合同得不到正常的履行，当事人的期待 利益不能实现合同解除权为一方或双方当事人提供了一定的补救措施， 通过单方解除合同，逖离”不能实现期待利益的合同。 第二部分探讨了保险人行使合同解除权的条件。各国法律设立保险合 同解除制度的目的就是要保障合同解除的合法性，禁止当事人在没有任何 法定或约定根据的情况下任意解除合同。合理的保险人合同解除权行使条 件，能够规范保险人行使合同解除权的行为，维护被保险人的合法权益。 保险人行使合同解除权的条件分为法定解除条件和约定解除条件。本文对 法定解除条件和约定解除条件以及最高人民法院关于审理保险纠纷的司 法解释( 征求意见稿) 中的相关规定进行了分析，并对保险法相关规定的 不足之处进行了评析 第三部分分析了保险人合同解除权行使的效力及解除权行使的阻却。 分析我国保险法的规定，不难看出我国保险人合同解除权行使的效力的特 点：由人身保险合同或财产保险合同而决定有无溯及力；由当事人的过错 程度而决定有无溯及力。弃权与禁止反言是基于衡平法的公平原则而产生， 是阻止保险人滥用合同解除权的重要制度。我国没有明确规定弃权与禁止 反言制度。本文借鉴英美法中的相关规定研究弃权与禁止反言制度。 第四部分在前三部分研究的基础上，针对我国保险法相关规定的不足， 对我国保险法的保险人合同解除权制度提出一些完善建议。 本文通过对保险人合同解除权的研究，旨在限制保险人滥用合同解除 权，维护投保人的合法权益，联系实际进行学理探讨，使保险法在实践中 更好地发挥作用，促进我国保险业健康发展。 关键词：保险人合同解除权最大诚信原则对价平衡原则 a b s t r a c t t h eh 曲m u s tf a c ev a r i o u sd 2 霉e r sw h i c ho 跚t 3 e sf r o mt h en 船o r s o c i e t y i n a n y t i m e i n as e n s e ，t h e h u m a n i t y r e s i s t s t h e v a r i o u s m k m e e a s i n g l y i n h i s t o d cc o 嘲o ft h eh u m a ns o c i e t y i n s t w a n c ei st h es y s t e mw h i c ht h eh u m a n 堍c r e a t e s i no r d e tt or e s i s tt h ed a r 毋h l 翱瑚g a t h e rt o g e f l a e ral o to f p e o p l e t om a k eu pag r o u p w h e nam e m b e ro ft h eg r o u ph a sa l la c c i d e n t , t h em e m b e r w i l lb eg e ts o m ec p 朗s 撕伽s b t l ta st h eh m a a m e i i 】d 】曲【yo f - - j 惯、婚姻状况、业余爱好 等等，但最重要的因素是年龄。统计资料表明，成人的年龄越大，死亡的 概率就越高。一般而言，长期人寿保险合同对于身体健康的人，保险人一 旦同意承保，被保险人的年龄一般是决定保险费率的唯一因素。但是，在 。柳经纬：保险法，厦门：厦门大学出版社，2 0 0 4 年版，第9 7 页。 2 0 实践中，保险人逐个验明被保险人的实际年龄才决定承保和保险费率，是 有困难的，因此，往往是在保险事故发生或者在年金保险发放年金时，才 核实年龄。 一般而言，年龄误报不应属于不可抗辩条款的范围以内。o 它通常规定 当被保险人死亡时，如发现年龄误报，保险金额应按真实年龄调整，在真 实年龄超过保险人规定的最高承保年龄时，保险合同无效，由保险人将已 收的保险费无息返还给投保人。例如，德国( 保险契约法第1 6 2 条规定： 雠险人对于年龄不实的陈述，致约定的保费过低者，保险人的责任应 按照所付保费与保险人真实年龄所应付的保费比j 洌减少，保险人仅于被保 险人的真实年龄已在营业计划中保险契约年龄限制之外，可因其违反其真 实年龄说明义务而解除契约。”我国台湾地区保险法”第1 2 2 条规定：铍 保险人年龄不实，致所付保险费少于应付数额者，保险金额应按照所付保 险费与被保险人的真实年龄比例减少。” 从我国保险法第5 4 条第1 款的规定来看，我国立法显然是将年龄 误报列入不可抗辩条款的。该条款规定：“投保人申报的被保险人的年龄不 真实，并且不真实年龄不符合约定的年龄限制，保险人可以解除合同，并 在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是，自合同成立逾期两年的除 外。” ( 六) 保险合同经过复效期 保险法第5 8 条规定：“自合同效力中止日起两年内双方未达成协 议的，保险人有权解除合同。”在人身保险合同中，保险费可以分期支付， 因此可能出现投保人由于一定原因未能及时交付保险费的情况，这时，法 律给予投保人一定的宽限期即6 0 日，6 0 日后仍未交付的，保险合同效力中 止。 根据对份平衡原则，投保人所交付的保险费是保险人承担危险的对价。 投保人未交付当期保险费，即构成对原对价平衡关系的破坏，保险人也就 不应承担当期的保险责任。同时，投保人按时交付保费是最大诚信原则对 投保人的要求。投保人不按时交付保险费，也违反了最大诚信原则。保险 人理应解除合同，当无疑义。然而由于人身保险合同一般期限较长，投保 人已交付了多年的保险费，如果只是因为一时的困难未能在规定期限及宽 。李玉泉：保险法，北京：法律出版社，2 0 0 3 年版，第2 4 8 页。 2 l 限期内交付保险费，保险 就解除合同，显然有失公允。而且，人身保险 的保险费不仅是保险人承担危险的对价，而且具有储蓄的性质。如果依一 般债的原理，保险人以诉讼方式要求投保人交付保险费，无异于强迫投保 人储蓄。保险法为平衡双方当事人的利益，规定合同效力中止，并规定两 年的复效期，只有在复效期后双方仍未成成协议的，保险人方可解除合同。 有学者认为，我国保险法对协议的方式作为复效前提的规定应该予以 修改，直接规定，只要被保险人或投保人缴交保费，保险合同便直接恢复。 其理由在于复效实际上只是延续原先合同的效力而已，恢复效力的合同对 于中止的合同而言并不是一个新合同。而且，合同中止后的缴交保费，与 未曾中止的缴交保费，性质上也没有差异。所以从理论上来说，只要投保 人一交保费，中止的合同便应恢复效力，完全不须经过投保人和保险人双 方的协议。 笔者认为，此种观点未免过于武断。采此种观点，无异于剥夺保险人 重新评估危险的权利。而保险实务的经验显示，在人身保险中，保险合同 复效时的危险评估甚至比投保时更为重要一般而言，健康状况欠佳的人 更愿意申请复效。实践也表明，申请复效者多数是在复效期内，发现了疾 病。缴交保费，保险合同便直接恢复效力，对保险人有失公平。再者，复 效条款设立的本旨在于，投保人未交付到期保费，于法律规定的宽限期， 仍未交付，保险人本享有合同解除权，但考虑到投保人的缴费能力，( ( 保险 法赋予投保人复效的机会，在效力中止后2 年内保险人不得解除保险合 同。正如台湾学者林勋发所论述的“复效制度之本旨仅在缴费能力之特别 考量，不得因此而否定保险人重新评估危险之权利。”。保险标的风险处于 不断变化中，保险合同缔结之时，保险人所承担的风险与申请复效时的风 险，可能会出现较大的差异。如果申请复效的危险严重超过缔约时保险合 同所承保的程度，则势必会提高保险事故发生的概率，加重保险人的负担， 破坏原有的对价平衡。 我国保险法采自动中止主义，而德国保险法为促使保险人和投保人双 方在保险关系发生变动时实质力量的平衡，常常令保险 在主张因投保人 或被保险人行为而产生的效果时，须先证明已以书面方式将该效果通知对 方。对于人寿保险费未付效果，一般采催告中止主义，即保险人未经合法 。林勋发：“论保险法告知义务”，商事法暨财经法论文集，台湾元照出版公司1 9 9 9 年版，第1 8 5 页。 o 陈卫东；商法基本问题研究，北京：法律出版社，2 0 0 2 年版，第4 4 6 页。 。周玉华：保险合同与保险索赌理赔，北京；人民法院出版社，2 0 0 1 年版，第2 1 1 2 1 2 页。 2 2 催告投保人交纳续期保费，合同不产生中止的效力而且催告应以书面方 式并注明保险费未交付的效果，否则不是合法的催告，合同不产生中止的 效力。我国保险实务中已有续期保费催缴的做法，但保险法尚无明文规定， 应在( 保险法修改时予以明确，规范保险人的行为 二，保险人约定解除权的行使条件 约定解除权行使条件是保险人行使解除权的另位依据。根据合同自 由原则，当事因协商一致而产生合同，也有权协商约定解除权。约定解除 权行使条敝指保险合同当事人事先在合同中约定合同解除的事由，当约 定的条件成就时，保险合同当事人即可行使解除权。约定解除权的方式也 称为约定解除，此种方式与协议解除并不相同。首先，约定解除积属于事 先约定，约定将来出现某种隋况时，一方当事人享有合同解除权。协议解 释属于事后约定，通常是双方当事人于某种情况出现后，根据所发生的情 形，通过协商解除合同。其次，约定解除权是确认解除权，其本身并不导 致合同的解除。只有当约定解除的条件成就时，解除权人行使解除权，才 会引起合同解除的法律效果，协议解除并不是对解除权的确认，而是确定 合同解除，1 ；e 合同关系归于消灭。 ( 一) 保险人行使约定解除权的依据 合同自由是近代私法的基本原则，是私法自治的核心部分。合同自由 原则包括两个方面含义：契约双方的共同意志是契约成立的基础。也就 是说，契约的成立以当事人的意思表示一致为必要，契约权利义务仅依当 事人的意志而成立时，才具有合理陛和法律上的效力。当事人有权按照 自己的选择而决定订立或不订立契约、以何人为缔约当事人以及以何为内 容而订立契约。具体包括：缔约自由、选择相对人的自由、决定合同内容 的自由、订立合同方式的自由、变更和解除合同的自由。保险合同作为一 种合同的特殊形式，具有合同的基本属性，其法律制度也受合同法基本原 则的指导和制约。保险人约定解除权正是合同自由原则在保险合同领域的 具体运用。体现了投保人和保险人双方当事人共同意志的保险人约定解除 权条款，得到保险合同法的认可，成为保险人行使解除权的法律依据。 ( 二) 保险人行使约定解除权条件的分析 约定解除的行使条件是依双方当事人的合意确定的，一般与保险合同 。李永军：合同法) ，北京：法律出版社，2 0 0 5 年版，第4 3 页。 2 3 的关系，保险类型和当事人的具体j 隋况等密切相关。不同类型的保险合同、 同类型但保险标的不同的保险合同以及不同当事人的保险合同，约定解除 权的行使条件都可能有所不同。只要不违反强行性规范、社会公共利益和 社会公德，不违背保险法的理念，其约定就应得到法律认可而取得法律效 力。不能忽视的是，在现代社会，社会经济生活发生了重大变化，大公司、 大企业取代个人成为经济活动的主要主体。经济实力、缔约能力不平等的 双方当事人之间缔结的合同，实际上体现的不再是双方的自由，而成为单 方的自由。国家运用法律出面进行调整，对交易主体事实上的不平等给予 适当平衡。应当说，合同自由，从来就不是没有限制的自由，只不过是在 不同的时代不同的国家，这种限制的具体表现不同罢了。在某种意义上， 一部合同自由的历史，就是合同如何受到限制，经由醇化，而促进实践合 同正义的记录。具体到保险领域，个人投保人与保险人相比，无论经济实 力还是缔约能力，都不可同日而语。再加上，保险合同多采用格式合同形 式，“要么走开，要么接受”的缔约方式，投保人只有叼与不订的自由， 而没有就合同条款讨价还价的余地。保险合同条款极有可能沦为保险人为 自身的利益，进行权利义务分配的工具。因此，笔者认为，在保险合同中， 如果关于保险人解除权的约定与一般法律规定有所偏离，而且依据诚实信 用原则，该约定和保险法的法理念不符，或者该对被保险人权利义务限制 的条款，使合同目的无法实现时，其约定无效。 三，对最高人民法院关于审理保险纠纷案件的司法解释( 征求意见 稿) 相关规定的分析 ( 一) 欠交保费 ( ( 最高人民法院审理保险纠纷案件的司法解释( 征求意见稿) ) ) 第6 条 规定：“投保人财产保险合同成立后未按照约定缴纳全部或部分保险费的， 保险人有权解除合同。” 根据( ( 保险法的规定，保险合同为诺成合同，只要投保人和保险人 双方当事人对合同条款意思表示一致，保险合同即成立并生效。在财产保 险合同中，保险人承担标的物毁损灭失风险的对价是保险费，保险费的交 付是保险合同生效后，投保人应履行的主要合同义务。投保人不履行交付 保险费的义务，即构成违约，保险人就缺少了承担标的物风险的依据。依 。韩世远：合同法总论，北京：法律出版杜2 0 0 4 年舨，第3 7 页。 。王泽鉴：债法原理( 第一册) ，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版，第7 4 页。 2 4 据合同法基本原理，保险人自然有权解除合同。再者，投保人所交纳的保 险费，是保险人保险基金的来源。若不赋予保险人合同解除权，无疑会对 保险人的清偿能力造成影响，不利于健全保险业业务的经营。但是，必须 注意的是，保险人的此种合同解除权并不适用于人身保险合同。 ( 二) 违反保证条款 最高人民法院关于审理保险纠纷案件的司法解释( 征求意见稿) 第 1 2 条规定：保险合同的当事人可以根据保险法第五条和第二十条的规定， 在保险合同中约定，被保险人违反保险合同中的保证条款时，保险人可以 自被保险人违反保证条款之时解除保险合同，也可以要求修改承保条件， 增加保险费，或者免除保险责任或者减轻保险责任。保险合同中投保人、 被保险人以书面承诺为一定行为或不行为或者保持某种状况的内容视为保 险合同中的保证条款。被保险人为无民事行为能力人和限制民事行为能力 人的，不受该保险合同中保证条款约束。但是，被保险人的监护人有过错 的，应当免除或者减轻保险人的责任。”第1 3 条规定：保险合同中约定有 关保证条款的，保险人应当参照保险法第十八条的规定在订立合同时向投 保人或者被保险人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。 保险中的保证条款起源于海上保险。在( ( 1 9 0 6 年英国海上保险法，第 3 3 条到第4 1 条共用了9 个条文规定保证的定义、种类，内容和法律后果等 事项。保险中的保证是指那些保险合同以书面文字或通过法律规定的形式 使保险人承诺某一事实状态存在或不存在或持续存在，或者承担履行某种 行为或不行为的保险合同条款。p 保险合同中的保证不同于合同法中的保证虽然，在英文中，这两种 保证都表述为 w a r r a n t y ”，但两者有着本质的差别。合同法中的保证是一 种担保方式。作为防范债权履行风险的手段，保证义务人承担的义务是按 照约定履行债务或承担责任。”在保险合同中，保证条款是保险人承担保险 责任的基础性条款。作为保险人限制承保风险的措施，保证义务人的责任 在于承诺某种事实状态存在或不存在、或者持续存在或不存在，或者作或 不作某种特定事情。作为担保方式的保证是附属于该合同的主要目的一项 允诺，违反保证，无过错方可以要求赔偿，但不能中止合同。保险保证作 为保险合同整体效力的一种基础性条款，违反保证，保险人可以中止保险 。陈欣：保险法，北京：北京大学出版社，2 0 0 3 年版，第7 3 页。 2 5 合同，但无权要求赔偿。 在传统保证制度中，保证具有绝对性。即使是对保证最轻微的违反， 法律也将赋予保险人解除合同的权利，甚至违反行为对于风险并不重要。 英国1 9 0 6 年( ( 海上保险法第3 3 条第3 节规定：锞证是必须得到遵守的 条件，不管它与危险有没有实质关系。违反保证时，基于保单中的明示条 款，保险人将从保证违反之日起免责，但保证违反之日前的责任不得免除。” 虽然保证制度的初衷在于控制风险，但是根据上述规定，保证的内容不必 与风险相关。保证与风险的关系在t h o m s o nv w e e m s 寿险案中也得到体现， b l a c k b u r n 法官是这样评述的：“如果合同当事人双方同意并且充分表明这 种同意的意图，合同当事人有权以任何事件的成立作为合同开始的先决条 件；而且如果他们这样做，这一事件的不履行是一个很好的答辩理由。这 一事件的成立是否具有实质的重要性并不重要，如果认为它不重要，当事 人就不会将其作为合同的组成部分，他们有权确定他们认为对自己重要的 事项。”保险入也无须证明被保险人违反保证与损失之间具有因果关系。即 使违反保证行为与发生损失之间不存在因果关系，甚至损失尚未发生，只 要被保证人造反保证，保证人就可以解除责任。保证被违反后，被保险人 不得以损失发生前，已经对造反保证行为进行了补救为由提出抗辫。 我们不难得出结论，投保方对保证条款的遵守成为了保险合同有效存 在、保险人承担保险责任的前提。投保人对保险条款的任何违反，都将导 致整个合同无效；保证事实与实际情况的任何出入都将导致整个合同的无 效，不管这些与危险有无实质的联系。 保证的制度功能在于帮助保险人有效限制保险风险，从而使自己在危 险相对确定的前提下，承担风险。但是，保险保证的绝对性极有可能为保 险人所滥用，成为保险人逃避保险责任的有效工具。这不仅是对“对价平 衡原则”的破坏，也是对“诚实信用原则”的违反。面对目前保险学界对 传统保证制度的质疑，英国和美国的司法实践，从诸多方面控制保证条款 的滥用，努力克服保证制度对被保险 过于苛刻的缺陷，进一步完善保证 制度。 ( 1 ) 在保证的认定上 认为保证条款的构成，必须有双方当事人的明确意图，应当明确表 示违反该条款将导致合同失去效力的法律效果，自动并立即终止承保责任。 如果存在模棱两可之处，将根据反作者”规则来解释，o 尽可能解释为非 保证。 要将风险描述条款与保证条款区别开来只有与风险描述有关并且 该描述显然是合同基础的条款，才被通常认为是保证。 法院严格解释保证时，严格限制解释为持续保证。由于持续保证， 适用于整个承保期间，对于被保险人较为苛刻。法院只有在语句没有其他 解释或者除非保证持续整个承保期间，保证将没有功能的情况下，将保证 解释为持续保证。 ( 2 ) 在判断违反保证方面 偶尔的“不履行”不是违反保证，除非合同的条款明确表明偶尔不 履行”即等于违反保证。 对违反保证的解释，须符合保证的目的，违反保证目的的解释应予 舍弃。 遵守保证由于任何后来的法律而成为非法时，也免除违反保证的责 任。 保证不需要严格的履行，只要实质履行就可以。 ( 3 ) 违反保证的法律后果 伦敦保险人协会修改其船舶险条款，规定了中止条件。即对在被保 险人在违反合同条件期间发生的损失，保险人不予赔偿。被保险人对违反 合同条件作出牢l 墩时，保险合同恢复势叻。 综合险中，各个保险的保证效果独立。 我国保险法并未对保证制度作出规定，仅在好每商法第2 3 5 条 规定在海上保险中违反保证的法律后果。( ( 最高人法院关于审理保险纠纷的 司法解释( i 正求意见稿) 的第1 2 条规定了保证：保险合同的当事人可以 根据保险法第5 条和第2 0 条的规定，在保险合同中约定，被保险人违反保 险合同中的保证条款时，保险人可以自被保险人违反保证条款之时解除保 险合同，也可以要求修改承保条件，增加保险费，或者免除保险责任或者 减轻保险责任。保险合同中投保人、被保险人以书面承诺为一定行为或不 行为或者保持某种状况的内容视为保险合同的保证条款。被保险人为无民 事行为能力人和限制行为能力人的，不受该保险合同中保证条款约束。但 。 英 m a 克拉克；“果险合同法) ，何美欢、吴志攀等译，北京：北京大学出版社，2 0 0 2 年版，第5 3 1 、 5 3 3 页。 2 7 是，被保险人的监护人有过错的，应当免除或减轻保险人的责任。”第1 3 条规定了对保证条款的说明义务：保险合同中约定有关保证条款的，保险 人应当参照保险法第1 8 条的规定在订立合同时向投保人或者谈保险人明确 说明，未明确说明的，该条款不产生效力。” ( ! 正求意见稿第1 2 条引进了保证制度，规定了订立保证条款的被保 险人行为能力要求。另外，把保证作为特别的责任免除条款，强调了保险 人的说明义务。对于保证制度的引进而言，征求意见稿的规定显然是极 具意义的。但是，就保证法律关系的有效调整，双方当事人权利义务合理 配置而言，征求意见稿的规定则是非常粗陋的。c j ! 芷求意见稿仅仅引 进了保险保证制度，在限制保证滥用方面，除了保险人对保险保证条款的 明确说明义务以外，再无其它限制措施。显然，( 征求意见稿的规定并没 有贯彻控制保证滥用的基本思想。 第三部分保险人合同解除权的效力及解除权行使的阻却 一、保险人合同解除权的效力 保险人行使保险合同解除权后，双方当事人之间的保险合同法律关系 消灭但是，这种消失是自始消灭，还是向将来消灭，也就是保险合同解 除是否具有溯及力的问题。如果保险合同解除具有溯及力，那么双方当事 之间的保险合同关系自始消灭，或者说，视为自始未成立，发生恢复原状 的法律效力；如果解除不具有溯及力，那么，双方当事人之间的保险合同 关系仅向将来消灭，解除前的权利义# r - a 系仍然有效，双方所为的履行不 须：、返迅 ( 一) 合同解除权的法律效力 按照大陆法系的传统理论，合同关系的消灭分为合同解除和合同终止 两种情形。两者无论是在法律效力还是适用范围，都存在着明显的区别。 合同解除一般适用于非继续性合同场合，使合同溯及地丧失效力。合同终 止一般适用于继续性合同场合，使合同仅对将来丧失效力。( ( 德国民法典 第3 4 6 条规定：嚯解除合同时，各方当事人互负返还其受领的给付的义务； 如已履行的给付是劳务的提供或以自己的物品供对方利用者，因无法恢复 原形，应补偿其代价”。法国民法典第1 1 8 3 条规定：“解除条件成就时， 使债的关系归于消灭，并使事物恢复到订约之前的状态，就像从来没有订 立合同一样”而作为普通法系代表的英国普通法，则认为由于违法造成的 解除合同，并不使合同自始消灭，而只是指向将来，即在解除合同时，尚 未履行的债务不再履行，至于已经履行的债务原则上不产生恢复原状的法 律效果。同属于普通法系的美国与英国的做法不同，更类似于德国的做法， 认为解除合同应产生恢复原状的法律效果。 我国合同法打破传统理论，没有区分合同解除与合同终止，对合 同终止进行新的诠释，使之演变为等同于合同消灭的一个概念。从而，使 合同终止成为合同解除的e 位概念，将合同解除这种情形涵盖在内。合同 法的这种创新使合同法定解除溯及力问题上，欠缺统一陛和完整性的规 定。 ( 二) 保险人合同解除权的效力 保险合同不同于其他继续性合同，其合同的履行并不是一次或一时就 能完成的，而是在整个保险责任期间具有法律效力。既然，保险合同是继 续性合同，那么保险合同的解除是否就不具有溯及力了? 其他继续性合同， 诸如租赁、保管、雇佣合同是以使用、收益标的物或人的劳动力为目的的， 已经被受领方享用的利益，是无法返还的，也就不能恢复原状。而保险合 同和其它类型的继续性合同的性质不同，保险合同的解除主要是产生保险 费和保险金返还的问题，被受领方享有的利益具有返还性。可否根据保险 合同被受领方享用的利益具有返迅陛，而断定保险合同解除产生溯及既往 的效力? 台湾地区的合同解除制度采传统大陆法系的理论，合同关系的消灭分 为合同的解除和合同终止两种情况。台湾学者认为，与约定解除不同，保 险合同的解除必须基于解除权的行使，由保险合同的当事人行使解除权， 使合同的效力溯及地消灭。保险合同解除时，保险人应返还保险费，若被 保险人受有保险金，须将保险金返还。我国的合同理论重新定义了咧址” - n ，使终止成为与合同消灭等同的概念，成为合同解除的上位概念。从 而，使合同的解除无法产生确定唯一的溯及既往效力。再加上，保险合同 是一种特殊的合同，有自身的特点。其中，财产保险合同和人身保险合同， 又有各自不同的特点，最大诚信原则又要求对于当事人不同的过错程度要 分别对待。因此，保险人行使解除权的效力，不能一j 既而论，应区分人身、 财产保险合同以及投保人、被保险人或受益人的过错程度而分别为有溯及 力无溯及力两种情况。 1 由人身保险合同或财产保险合同而决定有无溯及力 人身保险合同属于给什陛合同，尤其是寿险合同带有明显的储蓄性， 投保人缴纳的保险费经过积累成为责任保险金，最终仍归属于被保险人和 受益人。保险费不属于保险人已经取得的利益，而是保险人对投保人的负 债。因此，对于这类合同的解除，即使投保人存在过错，保险人也负有返 还保险费的义务，即具有溯及力的效果。退还的具体数额，应当根据投保 人缴纳的保险费，是否积累了一定的价值来决定：已交足两年保险费的， 退还的保险费是保险单的现金价值；未交足两年保险费的，退还扣除手续 费后的保险费余额。 则产保险合同是典型的丰i 偿性合同。当事人订立保险合同的目的在于， 投保人将不确定的保险事故发生危险转移给保险人，由保险人承担危险， 并于保险事故发生时，补偿被保险人因保险事故发生而遭受的损失。而投 保人缴纳的保险费即是保险人承担责任的对价。保险合同订立，投保人交 付保险费后，保险人即已承担了风险，在精神上使他方免于忧虑，在物质 上于保险事故发生前，使他方免于准备抵御风险的资金。无论事故发生与 否，解除前，投保方都已享有合同利益。因此，财产保险合同，解除的效 力仅向将来发生，已经缴纳的保险费，保险人不负恢复原状的义务，尚未 履行的，终止履行。具体而言，法律根据保险人是否开始承担保险责任而 有不同的规定。保险责任即保险人对保险合同存续期内发生的保险事故承 担赔偿或给付保险金的责任，也就是保险人承担风险的责任。在保险责任 开始前，保险人受有保险费但不承担任何风险，此时若解除合同，保险费 自然应当返还；在保险责任开始后，即使保险事故并未发生，保险人享受 合同利益，作为承担危险对价的保险费，于保险事故发生时，自然不应当 返还。还须解决的问题是：若保险人没有收受保险费，那么，保险人是否 仍然可以请求给付? 我国保险法并无明文规定。从法理而吉，由于保险费 是保险期间承担危险的对价，保险入无须返还已收取的保险费。因此，若 保险人没有收受保险费，投保人应给付保险费，始满足保险人解除财产保 险合同而无须返还保险费的目的。 2 由当事人的过错程度而决定有无溯及力 投保人、被保险人或受益人无论故意还是过失不履行法定或约定的义 务，都将影响保险合同双方当事人间的对价平衡关系。从这一点考虑，似 乎无论故意还是过失不履行法定或约定的义务，都将导致相同的法律效果。 但是，我们不能忽视保险合同是最大诚信合同。做为保险法基本原则的最 大诚信原则要求合同双方当事人善意、诚信地行使权利履行义务。也就是 说，一方面要求行为人应当具有尊重他人枳利的主观诚信，另一方面要求 行为人应当正当行为，具备客观诚信。不考虑投保人、被保险人或受益人 的主观过错程度而规定一致的法律效力，不能说是合理遵循了最大诚信原 则。我国保险法区分投保人、被保险人或受益人的过错程度，规定了 不同的法律效果。 因投保人、被保险人或受益人故意不履行法定或约定的义务，保险人 取得合同解除权，从而解除保险合同的，合同解除的效力对保险人具有溯 及力，而对投保人一方不具有溯及力。也就是说，保险人在这种情况下解 除保险合同，对于保险人而言，解除的效力始自保险合同成立时，保险人 无须承担保险责任而对于投保人而言，解除的效力始自保险合同解除时， 保险人无须返还投保人交付的保险费，保险人已经支付的保险金，投保人、 被保险人或受益人负有返还的义务。 因投保人、被保险人或受益人过失不履行法定或约定的义务而保险人 解除保险合同的，合同解除的效力对双方当事人具有溯及力。也就是说， 保险人在这种情况下解除保险合同，对于双方当事人而言，解除的效力始 自保险合同成立时，双方就合同已经履行的部分应当恢复到合同订立前的 状态。保险合同解除时，保险人须返还投保人交付的保险费，保险人已经 支付的保险金，投保人，被保险人或受益人负有返还的义务。 二，保险人j 合同解除权行使的阻却 保险人可以因投保人或被保险人的行为满足其解除枳行使条件，而取 得合同解除权。保险人也可因自己的行为满足某种情形而丧失合同解除权 的行使，具体包括：弃权、禁止反言、除斥期阆。弃权和禁止反言源于衡 平法的公道原则( e q u i t a b l ed o c t r i n e ) ，这是英美合同法中的两项重要制 度，目的在于以衡平的方法避免普通法可能产生的不公平。这三种制度运 用于保险合同领域，主要目的在于尽可能减少保险人通过制定复杂的标准 合同，以及随意行使合同解除权以获取不公平的利益换言之，法律通过 这三种抗辩机制以维护投保人或被保险人的利益。 ( 一) 弃权 1 概述 弃权是英美法上的概念，是指自愿、故意地放弃自己所享有的权利和 利益。也就是说，权利人对于自己所享有的某种权利和利益，故意地放弃 或使之归于消灭。在保险法中，弃权是指明知其有合同的解除权或抗辩权， 以自己的言词或行为，明示或默示地放弃行使其解除权或抗辩权。投保人 或被保险人违反法律规定或合同约定的义务时，保险人本可为保护自己的 利益，行使合同解除权，但是，如果保险人自愿抛弃行使合同解除权，事 后不得再行使。此种弃权的意思表示，不需相对人做出承诺，即产生弃权 的法律效力。 弃权制度的设置目的，主要通过阻却保险人行使合同的解除权，来保 护被保险人的应有权益，而不是为了扩大承保的范围。投保人或被保险人 违反法律规定或合同约定的义务时，法律赋予保险人合同解除权，是为保 险人的利益。保险人解除权既然是权利，保险人即可决定是否行使，是否 放弃。但是，合同解除权一旦经保险人明示或默示弃权后，法律即不容许 其再行使，否则，有害于被保险人的权益。 应当注意的是，英美法中保险法中的弃权与一般法律中的弃权并不完 全相同。在一般法律中，自愿放弃权利不具备法律拘束力，一个具有法律 约束力的有效弃权需要某种形式的对价。而在保险法中，则区分为有对 价的弃权”( w a i v e rw i t hc o n s i d e r a t i o n ) 与“无对价的弃权( w a i v e r w i t h o u tc o n s i d e r a t i o n ) 前者指保险人有对价才肯放弃权利，此种弃权 需要对价才具有法律拘束力。例如，在保险期间，发生危险显著增加的情 形，保险人在增加保险费的情况下，同意继续承保，放弃解除合同的权利， 在这里保费的增加就是保险人放弃权利的对价。后者则指弃权行为不需要 任何对价就具有法律拘束力。保险人放弃因投保人违反告知义务的解除权， 为无对价的弃权。 2 弃权的构成要件 保险人弃权必须同时具备两个条件： ( 1 ) 保险人已知投保人或被保险人有违反法定或约定义务的事实，且 得知自己有解除权。 保险人的知悉，原则上以保险人的实际确切知情为判断，但是，如果 保险人未知悉有关事实，并且个合理谨慎的保险人可以从有关事实推知 投保人或被保险入违背法定或约定义务，也应视为知悉。还有一个尚待解 决的问题是：当保险人并不实际知悉存在行使解除权的原因，但是，根据 一些已知的事实，保险人应当做进一步的调查，而保险人未做进一步的调 查或询问时，是否构成保险人弃权? 传统保险法学说与判例均持否定态度，认为保险标的通常处于投保方 的直接支配和控制之下，保险人无论缔约时而是缔约后，对保险标的危险 情况的掌握和控制基本上无能为力。保险人不应负调查义务，去核实保险 标的危险状况，去审查是否存在行使解除权的原因。 近来，一些保险法学说、判例主张：如果保险人在任何情况下，均绝 对不负调查核实义务，在某些情况下，难免放纵保险人疏于合理的注意， 未免对被保险人有失公正。以告知义务为例，如果投保人或被保险人的告 知或陈述的情况存在明显的矛盾和疑点，一个合理和谨慎的保险人应当询 问和调查时，保险人未做询问、调查，一般会构成对因违反告知义务违反 产生的解除权的放弃。 ( 2 ) 保险人人须有明示或默示表示弃权的意思表示 。樊启荣：保险契约告知义务制度论) ，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版，第2 7 0 页。 3 3 弃权的表示方法有明示和默示两种。明示弃权即以行为或言词明确地 表明放弃某种权利。明示弃权可以是通过保单本身表示，也可以以保险或 保险代理人的言词表示。如果保险人或保险代理人明确表达的意思与保单 条款相反，则保险人不得以违反保单条款而拒绝承担赔偿责任。某些情况 下，保险不是以明示的方式弃权，而是通过默示的方式表示弃权法院通 常认为下列情况下表示默示弃枕 在投保人或被保险人违反保险条件或保证的情况下，保险人接受未 到期保险费。 在本可以拒赔或解除合同的情况下，却行使了保险单规定的特定权 利，或聘请损失估价师、指定仲裁员或占有受损财产。 在已知投保人或被保险人违反保单条件下，在事先未与投保人或被 保险人签订了协议的情况下( 例如，不一定的承担赔偿责任的情况下) ，要 求投保人或被保险 提供损失证据。 接受井保留损失而未表示拒赔责任。 行使保险单项下的权利或提出保险单项下的要求，但此类权利或要 求与根据保险单条款可以解除合同或拒绝承担责任的意图不一致。 对投保人或被保险人就保险单项下提出的诉讼，未明确提出抗辩。 但是，大多数法院认为，在损失发生前，如果知道有解除合同或抗辩 索赔的法定理由，但只是保持沉默时，除非具体j 隋况要求保险人以公平方 式明确地通知投保人或被保险人表示弃枫否则，不足以构成保险人弃权。 3 弃权的限制 尽管弃权原则在保险法中应用较广，但是，还是有许多法律规定以及 保险条款对其应用做出限制。 ( 1 ) 公哄利益 保险人或投保人、被保险人能够放弃的保险单项下的权利只是涉及自 身利益的权利，而不能放弃涉及公共利益的权利。例如，保险人不得放弃 保单所有人或被保险人应该对保险标的具有保险利益的权利。再如，如果 成文法规定，投保人不缴纳保险费，保险人可以没收其权利，但须以特定 形式通知投保人或保险单所有人时，投保人或保险单所有人享有的该项通 知权不得放弃，否则，其弃权无效。 ( 2 ) 口头证据规则 。齐瑞宗、肖志立编著：美国保险法律与实务，北京：法律出版社，2 0 0 5 年敝，第1 4 5 页。 3 4 1 2 头证据原则亦适用于保险单，用以排除在签发书面保险合同之前或 当时，双方达成的关于变更或放弃书面合同条款的任何1 2 头证据或默示协 议。然而，签发书面保单后，双方达成的放弃1 2 头合同或默示协议的证据 可予采信。 ( 3 ) 事实 许多法院认为，当保险合同当事人放弃合同项下的权利或特权时，不 得通过协议改变现存事实。在纽约州的斯特纳曼一案( s t e r n a m a n r m e t r o p o l i t a nl i r ei n s u r a n c ec o ，n y 【1 9 0 2 】) 中，投保申请书载有旨 在成为双方协议的条款，条款表明代表保险人体检的医生应当只是被保险 人的代理人该条款的目的在于，保险人通过放弃其与医生之间存在的实 际代理关系，使被保险人对医生在体检报告中的任何不实告知承担全部责 任法院裁定该条款因违反公共政策而无效。法院指出，合同当事人不 得通过协议改变自然或逻辑法则，或不得创建自然、法定或道德关系。”。 ( 4 ) 保险责任 法院通常认为，当保险人已经放弃解除合同或抗辩索赔的权利时，弃 权并不扩展保单没有承保的损失或明示的责任免除。也就是说，保险人对 没有承保的风险或责任免除所致的损失，即使放弃了不予赔偿的权利，但 该项弃权涉及保险责任，因此，保险人也不得对损失进行赔偿。 ( 5 ) 保单条款 在投保人或被保险人违反法定或约定义务的情况下，保险人对保险代 理人的可能弃权行为进行限制，保单中般载有限制性条款，条款规定只 有在保单中书面注明保险代理人弃权的情况下，弃权原则才适用。而阅读 条款规定：除非保单没有规定保单所有人有义务阅读，了解保单条款，否 则，保单所有人有义务阅读并了解保单所有的保单条款，包括限制性的弃 权条款。因此，法院通常认为，不论保单所有人实际上是否了解限制性弃 权条款，均推定保单所有人知道有效弃权的规定。但另一方面，法院叉采 用各种方法对这种条款的效力进行限制例如，法院通常判决，具有足够 权利代表保险人签订合同的代理人，同样有权放弃合同中的限制性弃权条 款。因此，此种限制性条款的实际后果是，只对权限不足以代表保险人订 立合同的代理人起作用。此种条款的最大弊病还在于，当限制性的弃权条 款为保险 提供保护的同时，如果保单的所有人能够出示其在不利的情况 。齐瑞宗、肖志立编著：美国保险法律与实务，北京：法律出版社，2 0 0 5 年版，第1 4 6 页。 3 5 下，信赖了保险人的证据，保单所有人还可以采用禁止反悔原则抗辩保险 人。 ( 二) 禁止反言 1 概述 “禁止反言”规则是英美衡平法上的制度。“禁止反言”的基本含义是 指由于一方当事人的所言所行误导另一方当事人实施某行为并导致其受损 的，法律阻止该方当事人行使权利和否认事实，由此发生不容否认。换言 之，当事人一方对他因信赖自己的行为而有所作为，致受损害或不利时， 其事后对该行为不得提出否认的主张。“禁止反言”规则的基本思想，最 早是由著名的l o r dc a i r n s 在h u g h e svm e t r o p o l i t a nr a il w a y 提出来的 不过，规则的正式确立是由现代英国最著名的法官之一丹宁勋爵( l o r d d e n n i n g ) 在c e n t r a ll o n d o np r o p e r t yt r u s tl t d v h i g ht r e e sh o u s e l t d 中完成的。丹宁勋爵在法律的训诫一书中，将“禁止反言”规则概 括为：“当一个人的言论或行为已经使另个人相信，按照他的议论或行为 办事是安全的一一而且的确是按照他的言论或行为办了事一一的时候，就 不能允许这个人对他说的话或所做的行为反悔，即使这样做对他是不公平 的，也应如是。”。他进一步论述道：“一方以自己的言论或行为对另一方作 了一个用来影响他们之间法律关系，并且要照着做的承诺或保证并依此办 事，以后就不允许作出承诺或者保证的人回复到以前的法律关系上来，好 像他没有作出这种承诺或者保证。由于他把自己带进了这个限定条件中， 他必须接受他们的法律关系，即使就法律而言这种关系没有任何对价，只 有他的话作为依据”。“禁止反言”规则，为英美保险法所采，以限制 保险人滥用解除或终止合同的权利。 需要指的是，即使在英美法系国家，弃权与禁止反言两概念之间并不 是容易区分的。就弃权而言，当事人一方可以采用明示的方式放弃权利， 也可以通过言语、行为或者在某些情况下可以以通过沉默方式默示地放弃 权利。有学者或法院将默示的弃权等同于禁止反言，主张二者之间并无区 别。但多大多数学者或法院则坚持认为弃权与禁止反言是两个不同的概 or o b e r t i m e h r ra n de m e r s o nc a m m a e k ， s u p r an o t e l 8 ，p ，8 8 转引自樊启荣：保险契约告知义务 制度论，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版，第2 7 2 页。 o 【英1 丹宁勋爵：法律的训诫，杨百揆等译，北京：群众出版社，1 9 8 5 年版，第1 9 5 1 9 6 页。 o 【英】丹宁勋爵：法律的训诫，杨百揆等译，北京：群众出版社，1 9 8 5 年版，第1 9 卜一1 9 6 页。 ol i b e r t ym u t i n s c o v c l e v e l a n d ，2 4 1 az d 6 0 ( v t ，1 9 6 8 ) 转引自樊启荣：保险契约告知义务制 度论，北京：中国政法大学出版杜，2 0 0 4 年版，第2 7 2 页。 3 6 念二者之间的实质差异在于：“弃权是指自愿放弃某项己知的权利；而禁 止反言是用来阻止一个宣称具有某项权利的，因为这个人已经表明不会坚 持那项权利。”。 2 适用条件 保险法中的禁止反言是指保险人或其代理 就有关事实向投保人或被 保险人作出错误陈述或行为，投保人或被保险人合同信赖此种陈述或行为 而做出某种行为或不做某种行为，以致于，如果允许保险人一方不受这种 陈述或行为的约束，将损害投保人或被保险人权益时，法律要求保险人一 方只能受其陈述或行为的约束，而不允许保险人反悔。噤止反言”规则， 为英美保险法所采，以限制保险人滥用解除或终止合同的权牙0 。 禁止反言适用于保险人行使解除权的情形时，是指保险人已知或因重 大过失而不知保险合同有解除的原因，但其陈述或行为使善意相对人信赖 保险合同有效成立，并做出某种行为或没有做出某种行为，如果允许保险 人行使合