（国际法学专业论文）论合同法上的附随义务.pdf

摘要 本文从附随义务的形成和发展过程开始论述，附随义务萌芽于罗马法中的诚 信契约和诚信诉讼，它授予审判者一定的自由裁量权，可以依据诚实信用原则确 定双方的义务，是善意和补充的义务；其后德国的判例和学说发展了附随义务理 论，司法实践中也出现了大量的案例，最终附随义务理论形成于德国并被各国接 受。虽然附随义务理论已经发展了一百多年，但是有一些理论问题尚有争议，本 文着重探讨了若干争议点：学术界至今对附随义务的概念尚无统一的定义，本文 首先分析附随义务的概念、特征和范围界定，指出附随义务具有不确定性和强制 性，其上位法源是诚信原则。接着笔者比较了给付义务、不真正义务与附随义务 的区别，讨论了附随义务的具体类型，它的具体类型一般包括注意义务、协助义 务、告知义务、保护义务、保密义务；但具体情况下附随义务的界定还要结合合 同的具体情况分析，同时需要结合一定的原则进行指导。本文接着分析了违反合 同附随义务的民事责任的性质。违反缔约合同阶段的附随义务应承担缔约过失责 任，违反合同履行中的附随义务和合同结束后的附随义务应承担违约责任，两者 具有一定的相似之处，笔者认为违反合同附随义务的民事责任可以统一在合同 责任之下。另外违反合同附随义务的归责原则应是过错责任。违反附随义务民事 责任的承担方式主要是赔偿损失，但是在违反附随义务构成根本违约时应该赋予 相对方有解除合同的权利。 最后本文研究了我国合同法关于合同附随义务的相关规定，指出若干不 足之处，建议完善相关法律规定。在司法实践中，我国一方面应吸取国外的先进 经验( 如德国的做法) ，适当运用判例，指导下级法院；另一方面，我国应加快 建设高素质的法官队伍，提高法官的理论水平，从而进一步提高合同附随义务在 我国司法实践中的作用。 关键词：附随义务，诚信义务，合同义务 ab s t r a c t t h ef i r s tp a r to fm i st e x tl o o k sb a c kt ot h eh i s t o r yo fc o n t r a c t u a lc o l l a t e r a l o b l i g a t i o n 。劢ec o n t r a c t u a lc o l l a t e r a lo b l i g a t i o nr i s e sf r o mt h et r u s t w o r t h i n e s si nt h e 1 a wo fr o m ec o n t r a c ta n dt h et r u s t w o r t h i n e s sl i t i g a t i o n sw i t ht h eo b l i g a t i o n i tg a v e j u d g e ss o m ep o w e rt od e d d eo b l i g a t i o n sb e t w e e np a r t i e sa c c o r d i n gt ot h ep r i n c i p l eo f g o o df a i t h t h e ng e r m a nj u d i c i a lp r e c e d e n tt h e o r yd e v e l o p e dt h et h e o r yo f c o n t r a c t u a lc o l l a t e r a lo b l i g a t i o na n dm a n yc a s e sw e r em a d ea c c o r d i n gt ot h i st h e o r y , s of i n a l l yt h et h e o r yo fc o n t r a c t u a lc o l l a t e r a lo b l i g a t i o nw a se s t a b l i s h e di ng e r m a n l a wa n dr e c e i v e db yt h el i t i g a t i o no fs o m eo t h e rc o u n t r i e s t o d a y , t h et h e o r yo f c o n t r a c t u a lc o l l a t e r a l o b l i g a t i o n h a sb e c o m ea ni m p o r t a n tl e g a lm e c h a n i s mi n c o n t i n e n t a ll e g a ls y s t e m a l t h o u g ht h i st h e o r yh a sd e v e l o p e df o ral o n g t i m e ，t h e r ea l e s t i l lm a n yq u e s t i o n so ns o m e p o i n t s t h es e c o n dp a r tb e g i n st od e f i n et h ec o n c e p to fc o n t r a c t u a lc o l l a t e r a lo b l i g a t i o n b ya n a l y z i n gc h a r a c t e r i s t i c so ft h eo b l i g a t i o na n dc a r r i e so na n a l y s i sb yc o m p a r i s o no f t h ec o i l a t e r a ld u t yt om a k ei t sm e a n i n gc l e a r e r t h ec o l l a t e r a ld u t yi sc o m p a r e dw i t l l t h em a i np a y m e n td u t y , t h es u b s i d i a r yp a y m e n td u t ya n dt h ei n g e n u i n ed u t y t h e t h i r dp a r tt o u c h e su p o nt h ef o l l o w i n gm a i nt y p e so fc o l l a t e r a ld u t y ：n o t i c ed u t y , m a k i n ge f f o r t sd u t y , p r o t e c t i o nd u t y , k e e p i n gs e c r e td u t y , n o n c o m p e t i t i o nd u t ya s w e l la sr e n e g o t i a t i o nd u t y f i n a l l y , t h et h e m ss e p a r a t e l yd i s c b s s e s0 1 1t h en a t u r eo ft h e c i v i ll i a b i l i t y , t h ed o c t r i n eo fl i a b i l i t yf i x a t i o n c o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t sa n dw a y so f b e a r i n g i a b l l i t yw h e np a r t i e sv i o l a t ea c c e s s o r yo b l i g a t i o n a tl a s tt h i st e x td i s c u s s e s l a wa n dr e g u l a t i o n so fc o l l a t e r a lo b l i g a t i o no fc h i n aa n dg i v e sa d v i c eo nt w o a s p e c t s o n eh a n do u rc o u n t r ym a yp e r f e c tr e g u l a t i o n s ；t h eo t h e rh a n dw ec a l lu s ec a s e st o i n s t r u c tt h eu s eo ft h e o r yo fc o n t r a c t u a lc o l l a t e r a lo b l i g a t i o n k e yw o r d s ：c o l l a t e r a lo b l i g a t i o n ，g o o df a i t ho b l i g a t i o n ，c o n t r a c t u a lo b l i g a t i o n i i 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名：熬好力d 7 年午月肜e l 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名：歌英手 导师签名： 蓑爨。 刀。7 年午月侈日 2 q c ，尹年午月? 日 第1 章引言 合同附随义务是对合同自由的适当限制，它的发展是个人本位向社会本位发 展的体现，是社会利益和个人利益的平衡。其发展有两个原因：第一、是根植于 法理深处的诚实信用原则的作用：第二、是社会经济发展的要求。2 0 世纪以来社 会经济迅猛发展、科技飞速进步的事实表明，合同法赖以存在的社会经济条件发 生了巨大变化，传统的合同义务已经扩张。随着社会本位观念的确立和发展，由 法律、商业惯例乃至诚信原则产生的义务越来越多地强加于合同当事人，这些义 务一般不是当事人意思自治的产物，而是由社会强加给当事人的。合同附随义务 产生于德国的判例和学说，并迅速被大陆法系其他国家接受。 我国合同法顺应时代的趋势，在合同法总则和分则都有关于合同附 随义务的相关规定。但是，附随义务作为现代合同法中一个新兴的领域，其中诸 多问题仍旧未能澄清，对于附随义务，至今尚未有一个统一的定义。尽管附随义 务理论尚不成熟，但授权法官依据诚信原则，填补法律漏洞，补充合同内容，使 当事人的合同利益、人身和财产安全获得周到保护，代表了现代合同法的发展方 向。本文试图对合同附随义务的历史演变、概念、特点、与相关概念的区别和违 反它的民事责任作初步探讨，以期能对附随义务的发展有所益处。 第2 章附随义务的概念和基本法理分析 2 。1 附随义务的形成和发展历程 附随义务是传统合同义务的扩张，其产生和发展与民法中的诚实信用原则和 社会交易的变化有关。附随义务理论经历了萌芽，形成和发展三个阶段。 民法中的诚实信用原则起源于罗马法，后来各国都肯定其为帝王条款。附随义务 理论的萌芽可以追溯到罗马法中的诚信契约和诚信诉讼。诚信契约和诚信诉讼是 针对严正契约和严正诉讼而言，相对于后者要求当事人遵循严格的法律形式并限 制法官的自由裁量，在诚信诉讼中，程式中注明“按诚信”( e x b o n a f i d e ) 原则字样， 使承审员可斟酌案情，根据当事人在法律关系中应该诚实信用，按公平正义的精 神而为适当的判决，不必严守法规。- 诚信诉讼突破了合同确定的权利义务，要求 当事人尽善良的注意义务承担责任，承审员还根据正义、衡平的原则对契约的内 容进行干预，对当事人的法律关系用善意、诚实的补充义务予以衡平。诚信诉讼 中的“善意、诚实的补充义务”类似于现代合同法中的附随义务，是附随义务的 萌芽。 1 8 0 4 年法国民法典在第1 1 3 4 条第3 款规定：“契约应以善意履行之 ， 这里所说的善意即诚实信用。该法第1 1 3 5 条规定：“契约不仅对其中所表述的事 项具有约束力，而且对公平原则、习惯以及法律依其性质赋予债之全部结果具约 束力”。这两条确定的诚实信用原则体现了在自由放任主义思想指导下对当事人 意思自治的补充。但是当时法国仍然是意思自治占据中心地位，法典中这两条规 定仅是债的履行中的任意规范，对当事人没有任何强制约束力，当事人可以在合 同中约定排除诚实信用原则的适用，因而法国司法实践中并未形成附随义务理 论。 到了二十世纪，社会经济生活发生巨变，法律思想也随之变迁。随着资本主 义的快速发展，资本集中，贫富分化加大，人们不再像自由资本主义时期那样具 有完全的自由竞争和当事人之间的地位平等。如果继续推崇绝对的意思自治，而 置现实的社会评价、伦理、利益与实质正义于不顾，只能引发残酷的竞争、追逐 私利及其所导致的当事人事实上的不平等的负面现象。这种几乎无任何限制的契 约自由就充分的显露出它的弊端来，契约自由所给予人们的只是机会的平等，其 1 周柄著：罗马法原论( 下册) ，商务印书馆，1 9 9 6 年版，第8 8 4 页。 2 不受限制的发展却导致了结果的不平等，导致了贫富的急刷分化和社会的动荡。 2 各国的法律从追求形式的公正逐渐转向追求实质的公正，逐步扩大诚实信用原则 的适用并全面修正合同自由原则。 1 8 9 6 年的德国民法典第一次将诚实信用原则规定为债法的基本原则。著 名的“一般性条款”德国民法典第2 4 2 条规定“债务人有义务依诚实和信用， 并参照交易习惯，履行给付”。与法国不同，德国的法律实践中法官运用该条款 进行了创造性的解释，留下了大量关于合同所需新义务的典型案例。德国律师史 陶伯发表了积极侵害契约一文，提出积极侵害契约以补充法律漏洞。德国最 高法院通过“死马案 的判决确立了积极侵害契约理论，使得附随义务获得法 律的认可。所以说，“附随义务的理论源于德国，并被各国判例及学说接受。”2 0 0 2 年1 月1 日正式生效的德国债法现代化第2 4 1 条第2 款规定，依据其内容， 债的关系可以使得合同任何一方负有照顾其权利、法益及其利益的义务。根据该 法第2 8 0 条第l 款，债务人须对任何违反( 基于合同或法定的) 债务关系承担责任。 这罩的“违反义务 包括主给付义务和附随义务。至此，在德国附随义务也随之 成文化了。 从附随义务产生的历程可以看出，该理论的法理基础是民法中的诚实信用原 则。在合同自由原则下，当事人的权利义务全部由双方约定，但是法律实践过程 中发现人们出于自己的私利可能会规避法律，导致事实上的不公平。因此，罗马 法中便出现了诚信诉讼，人们可以用诚实，善意的规则确定当事人的权利义务， 以保证合同的善意履行和公正的实现。 附随义务理论全面发展的根本原因还有社会大背景的变化，资本主义从自由 竞争到垄断时代，合同法赖以存在的社会经济条件发生了巨大变化，这就迫使传 统民法更新使命：一是如何在民事主体地位平等性和互换性基础丧失的情形下， 调整民事关系；二是如何在保障私权的同时，兼顾社会公共利益。因此，民法开 始了现代化历程，其理念从追求形式正义转而为追求实质征义，其价值取向从法 之安定性转而为社会妥当性，立法上就有了具体人格的出现、对财产所有权的限 制、对私法自治的限制以及民事关系中的社会责任等现象。3 而将附随义务纳入法 律体系就是民法现代化在合同法领域的具体体现。德国的判例和学说最终形成了 附随义务理论并被其他国家接受，这也是社会发展所必然的。 尽管经过了一百多年的发展，附随义务理论仍有一些问题没有澄清，对于附 2 千军：美国合同法，中国政法大学出版社，1 9 9 6 年版，第9 页。 3 梁慧星：民法学说判例与立法研究，国家行政学院 i j 版社，1 9 9 9 年版，第7 7 页。 随义务也没有一个统一的定义，同时我国在继受这一理论后也出现许多问题，这 有待于学界的进一步讨论和发展。本文对一些争议问题进行探讨，希望能对附随 义务发展有所益处。 2 2 附随义务的特征、范围界定和概念 从德国正式确立附随义务理论至今已有一百多年，各国也相继接受了这一理 论。然而，由于附随义务自身的特点，学术界尚没有统一的概念。在德国，附随义 务有s c h u t z p f l i c h t 、w e i t e r e v e r h a l t e n s p f k i c h t ( 其他行为义务) 、n e b e n p f l i c h t 等表述， 台湾学者普遍称其为附随义务。4 在我国大陆和台湾地区，学者对附随义务的认识 主要有以下几种观点：史尚宽先生认为附随义务是“依诚实信用原则，债务人于 契约及法律所定内容以外尚负有的义务”。5 林诚二先生认为凡依照合同性质或当 事人的意思表示，不为给付义务对达成合同目的没有影响的为附随义务。王泽鉴 先生认为附随义务是指“为履行给付义务或保护当事人人身或财产上利益，于契 约发展过程基于诚信原则而生的义务”。6 王利明先生则认为附随义务既不是当事 人约定也不是法律具体规定的合同义务，而是根据诚实信用原则产生的，为了弥 补主合同义务的不足，在合同发展的每一个阶段和过程中所确定的义务。7 张广兴 教授认为附随义务是指法律无明文规定，当事人也无明确约定，但为维护对方当 事人的利益，并依社会的一般交易观念，当事人应当负担的义务附随义务虽 不可单独诉请义务人履行，但如其违反给对方当事人造成损害，应当承担赔偿责 任。8 从各家见解可以看出对于附随义务特征、范围界定和具体定义都有一些分 歧，而这些问题是附随义务的基础理论问题，对该理论的发展有决定性作用。笔 者在本节着重探讨这三个问题。 2 2 1 附随义务的特征 从罗马法的诚信契约和诚信诉讼萌芽，到德国民典中确立诚信原则为债法的 4 王泽箍：债法原理( 一) ，中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版，第3 9 页。 5 史尚宽：债法总论，中国政法大学u ：版社，2 0 0 0 年版，第3 4 1 页。 6 二f 泽鉴：民法学说j 判例研究第8 册，中国政法人学 f 版社，2 0 0 5 年修订版，第1 1 0 页。 7 王利明：与民法同行第l 卷，法律出版社，2 0 0 6 年版，第1 8 5 页。 3 张广兴：债法总论，法律；版社，1 9 9 7 年版，第1 6 5 页。 4 基本原贝0 ，诚实信用原则作为民法的帝王条款在民法中发挥了巨大作用。为了 规制合同自由带来的人不利后果，法律采用了诚实信用原则。附随义务正是诚实 信用原则下合同义务扩大的表现，法官可以根据衡平、正义的原则对合同内容进 行干预，对当事人的法律关系中善意、诚实的补充义务进行衡平。 由于附随义务起源于诚实信用原则，它的很多特征都与诚实信用原则相似， 而且先合同义务和后合同义务也是源于诚实信用原则，这也是学者认为附随义务 应包括先合同义务和后合同义务的原因之一。 第一，附随义务具有强制性 如上所述，合同附随义务是诚信原则的具体体现，诚信原则是合同法中的强 行性规范，因此合同附随义务也是强制性的，原则上当事人是不能通过约定排除 附随义务的适用。按照合同法第5 3 条规定，在造成对方人身伤害，因故意 或者重大过失造成对方财产损失时，免责条款无效，如劳动合同中雇主排除其对 雇员因工受伤的责任是无效的。基于此，有人认为“附随义务是基于诚实信用而 派生出的带有准强制性的义务。但是，附随义务不是诚信原则本身，并非绝对 不能排除适用。以附随义务的功能为标准，可以将附随义务分为两类：( 1 ) 促进 实现主给付义务，使得债权人的给付利益获得最大满足( 辅助功能) 。例如，花 瓶之出卖人妥善包装该瓶，使买方安全携带，该义务属之。( 2 ) 维护对方的人身 和财产利益( 保护功能) 。例如，独资企业主应注意其提供的工具的安全性，避 免工人受伤害。9 具有辅助功能的附随义务可以由当事人约定排除，如雇主明确 放弃要求雇员保密的义务，这是当事人放弃自己的权利，是可以的。但具有保 护功能的附随义务一般不能通过约定排除，因为违反此类义务会导致相对人人身 或财产上之损害。 第二，附随义务具有不确定性 附随义务并非在契约订立一开始就能确定下来，而是随着契约关系的发展， 根据契约的性质、目的以及交易习惯而逐渐产生的义务。合同附随义务是立法者 为规范合同的履行授权法官和当事人依据诚实信用原则确定双方的义务以圆润 交易的进行。 附随义务的不确定性表现在：( 1 ) 任何类型的合同都可能产生附随义务，何 种类型的合同产生的附随义务不确定。( 2 ) 附随义务的形态不确定。附随义务可 分为告知义务、注意义务和保护义务等，但是合同中产生何种类型的附随义务并 9 王泽鉴：民法债编总论第1 册，中国政法丈学出版社，2 0 0 1 年版，第3 0 页。 不确定。 应注意的是，附随义务的不确定指的是合同订立时并不确定，指附随义务何 时发生以及内容如何并不确定，无法像给付义务一样事先在合同中订立，但并不 是始终不能确定。如果随着合同的发展要求当事人承担附随义务，那么就具有法 律约束力，当事人如果不履行，对此产生的损害就应该承担民事责任。 第三，合同附随义务是间接的法定义务 根据义务的来源进行分类，合同义务可以分为法定义务和约定义务。约定义 务是当事人协商一致在合同中明示的义务；法定义务是由法律明确规定的义务。 那么附随义务究竟属于约定义务还是法定义务。 通说的定义认为附随义务是法律没有规定，当事人也没有约定，依据诚信原 则产生的要求当事人承担的义务。学术界讨论的问题就是如果法律规定了或者当 事人约定了某一义务，它是否还是附随义务，即当事人约定或法律规定是否构成 判断附随义务的标准。 ( 1 ) 附随义务不是约定义务 附随义务与给付义务的区分之一就是给付义务是当事人在合同订立之时就 明确规定的，当事人在订立合同时很难准确地预见到合同关系的发展情况，从而 也就不可能预见附随义务是否存在及其具体内容。也就是说，附随义务是不可能 由当事人约定产生，而只能是根据合同关系的发展来确定。当事人如在合同中明 确规定了保密义务、告知义务或者协助义务，那么此时这些义务已经因当事人的 约定而上升为给付义务。我国有学者就认为“附随义务是弥补合同漏洞的一种工 具，所弥补的漏洞是任意性规范无法补充的约定瑕疵，是一种辅助义务”，“如果 当事人已经在合同中约定了有关通知、协助、保密、忠实的义务，且甚为完善， 则无附随义务发生。这里的保护等义务非附随义务”。还有人认为，“附随义务 可因当事人的特约而上升为合同之主给付义务”。例如，在宾馆负有保护住客之 人身安全的附随义务，但由于宾馆有保证住客之人身安全的“特别承诺”在先， 故“安全保护义务己由附随义务上升为主给付义务”。 ( 2 ) 附随义务不是法定义务 我国合同法第6 0 条第2 款规定“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合 同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，这被看作是我国附 m 刘拂洋：“对附随义务的冉思考”，山两省政法管理干部学院学报，2 0 0 4 年第3 期，第1 5 1 6 页。 i i 刘言浩：“宾馆对住客的保护义务一上利毅，张霞诉一i ：海银河宾馆卜诉案件评析”，法学研究，2 0 0 1 年第3 期，第i 5 1 页。 6 随义务成文化法定化的表现。从法解释学角度来看，合同法第6 0 条第2 款属 于“白地规定型漏洞 ，是立法者有意识地以不确定的概念和一般性条款给法官 留出对法律规定予以判断决定的法律漏洞。它给法官指出了一个方向，在具体的 个案中由法官自由裁量，而这种自由裁量的要素则完全不可能由法律明文规定， 它要求法官基于诚信与良心而做出的判断。 随着法律的发展，单行法将很多原来认为是附随义务的规定明确规定下来， 如保险法中被保险人的告知义务。这种情况下，有学者认为法律将本属于 附随义务的某些义务上升为法律明文规定，或者当事人在合同中明确约定，此时 这些义务的性质即发生转变，不再属附随义务范畴。如我国合同法第2 9 8 条规定 “承运人应当向旅客及时告知有关不能正常运输的重要事由和安全运输应当注 意的事项”。实质上告知义务己属法定义务。心 笔者同意上述学者的分析，附随义务的一个重要作用就是弥补法律漏洞和当 事人约定的空白，要求法官运用诚信原则进行判断。如果当事人和法律已经明确 规定，这一义务就上升为了给付义务。有学者认为附随义务与其它合同义务具有 内在区别，因此不能以法律没有规定和当事人没有约定为标志判断是否构成附随 义务。笔者认为这种观点坚持认为附随义务与其它合同义务具有内在区别就是其 产生于诚信原则，因此即使法律或当事人约定了也不能改变其性质。这种观点没 有看到附随义务的作用和产生历史，在现实适用中也会产生问题。如果买卖合同 中当事人双方规定卖方必须妥善包装货物以适合装运目的( 这也是附随义务的一 种) ，如果违约买方有权解除合同。有学者认为如果此种情况下卖方违约并没有 构成对合同实质履行的影响，那么买方没有权力解除合同，所以说当事人约定不 能违反诚信原则，当事人约定还得遵循诚信原则，该义务仍应是附随义务。诚然， 当事人约定的义务还须符合诚信原则，但因此认为该义务还是附随义务有点牵 强，即使是给付义务也是受诚信原则制约的。 ( 3 )附随义务是间接的法定义务 附随义务的理论基础是诚实信用原则，而诚实信用原则的性质亦由补充当事 人意思的任意性规范，转变为当事人不能以约定排除其适用，甚至不待当事人援 引法院可直接依职权是适用的强行性规定。附随义务并不是直接源于法律明文规 定，而是间接的来源于法律规定的诚实信用原则。所以附随义务既不是当事人约 定的，也不是法律直接规定的，而是依据诚实信用原则要求当事人承担的义务。 1 2 张驰、鲍治：“附随义务论”，华东政法学院学报，1 9 9 9 年第6 期，第2 5 2 6 页。 7 正如史尚宽先生指出的，附随义务是在法定和约定之外存在的义务。法律规定和 当事人约定应当是构成附随义务的判断标准。 2 2 2 附随义务的范围界定 理论界对附随义务有广义和狭义两种不同的界定：广义说认为，附随义务是 指在合同关系发展的各个阶段均可发生的义务，在缔约过程中和契约关系终止 后，皆有附随义务的存在和运用的情形。当事人依诚实信用原则所应负担的附随 义务应包括先合同义务、履行中的附随义务和后合同义务；狭义说认为，附随义 务仅指在合同履行过程中为保护当事人的利益或辅助给付义务而产生的义务。台 湾学者大多支持广义说。 我国立法采取的是狭义说。合同法第4 2 条和第4 3 条从缔约过失责任的 角度规定了先合同义务，第6 0 条规定了合同履行中的协助、保密等附随义务， 第9 2 条规定了后合同义务，它们分别位于第二章合同的订立、第四章合同的履 行和第六章合同权利义务的终止，可见合同法是将这三种义务作为三种不同 的制度分别加以规定的。 笔者从先合同义务和后合同义务的概念分析开始，讨论附随义务与它们的关 系，最后笔者倾向于广义说。 第一，先合同义务和后合同义务的概念分析 先合同义务是指当事人为了缔约而接触时，基于诚实信用原则而发生的各种 说明、告知、注意和保护等义务，违反它即构成缔约过失责任。1 3 传统的合同法 奉行“无合同即无责任 ，导致合同签订过程中一方的恶意欺诈等行为导致对方 的损失不用依照合同法负责，这违背了诚实信用原则，不利于合同在商业中的广 泛应用。 为解决这一问题，德国法学家耶林提出了缔约过失责任。他在1 8 6 1 年发表 的题为契约无效或不成立之损害赔偿一文中谈到：“从事契约缔结之人，是 从契约外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义 务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契 约关系，正在发展中契约关系也应包括在内，否则契约交易将暴露于外，不受保 护，使缔约一方当事人成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约的缔结产生了一种 履行义务，若此种效力因法律上障碍而被排除时，则会产生损害赔偿功能。因此， 1 3 王利明，崔建远：合同法新论总则，中国政法大学出版社，1 9 9 7 年版，第2 1 6 页。 所谓契约不成立或无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之， 当事人因自己过失致使契约不成立或无效者，对信其契约为有效成立的相对人， 应赔偿因此项信赖所生的损害”。h 此即耶林有名的缔约过失理论的精义。 先合同义务不需要当事人约定，也不允许通过约定予以排除。它具有不确定 性，并非自始产生，而是随着缔约关系的发展而产生并不断发生变动。先合同义 务是一种附随义务，其目的在于促进合同的成立，它随着缔约人的缔约关系的建 立、存续、发展而发生和发展，附从于契约缔结的整个过程。只有缔约当事人尽 到了先合同义务，合同才能有效成立，达到当事人的目的，故其为附随义务。1 5 合同消灭后，当事人依诚实信用原则应负有的某种作为或不作为义务，以维 护给付效果，或协助对方处理合同终了善后事务，即为后合同义务。1 6 按传统的 合同法，当事人在合同关系终止以后，互相之间不再有权利义务关系存在，彼此 间自然也不承担责任。但是，如果一方当事人把在合同关系存在期间知悉的对方 当事人的商业秘密泄露了，而使对方当事人的利益受损，那么对方当事人的损失 按传统合同法的观念是得不到有力的赔偿的，这也是有违诚实信用原则的。所以 现代民法理论基于诚实信用原则创设了后合同义务。 第二，附随义务与先合同义务，后合同义务的比较 我国附随义务的概念是狭义的，仅指合同履行中的附随义务。支持附随义务 广义说的多看重三者的共性：( 1 ) 三者都是诚实信用原则派生出来的义务。无论 是先合同义务和后合同义务，还是附随义务，都是传统合同法不承认的。它们都 是随着合同理论的发展，基于诚实信用原则，由近及远逐渐产生的合同义务群。 ( 2 ) 三种义务的形态多有重合。不管是先合同义务、后合同义务还是附随义务 都表现为诸如通知、协助、保密、照顾等义务。( 3 ) 在功能上，三种义务都是为 了债权人利益的最大满足和合同目的的圆满实现，都是为了合同的顺利履行。这 三种义务均与给付义务不同，都是依据诚实信用原则产生的，突破了传统债法上 “契约相对论”的认识，具有对他人利益关照的良好意图。它们在内容上突破了 法律规定和合同约定的范围，表现为使对方当事人人身、财产利益实现的最大化 的以照顾、协助、保密等为具体形式的一系列辅助义务，这些义务同时也发生于 合同缔结前、合同履行中和合同关系结束后的各个阶段，并和合同中给付义务组 成了一套完整的、科学的义务体系，即“以主给付义务为核心，由近而远，渐渐 4 上泽鉴：债法原理( 第一册) ，中国政法大学d 版社，2 0 0 1 年第l 版，第2 3 0 页。 1 5 王培韧：缔约过失责任研究，人民法院i | l 版社，2 0 0 4 年第l 版，第5 6 页。 1 6 王利明：民法，中国人民大学出版社，2 0 0 0 版，第3 6 9 页。 9 发展产生从给付义务，以及以保全给付利益为目的及维护相对人人身及财产为目 的附随义务 。 支持狭义说的学者们认为附随义务与先合同，后合同义务虽然具有共性，但 是它们的区别是很明显的：( 1 ) 三者产生的时间不同。附随义务是相对于给付义 务而言的，产生于合同有效成立之后至履行完毕之前；先合同义务产生于合同成 立之前，当事人双方因为订立合同而具有了信赖关系而不是合同关系；后合同义 务产生于合同履行完毕、合同关系终结后，但其内容与合同给付有关，为合同关 系终结后的一些附带性义务。博三者产生的阶段不同决定了三者的性质不同，先 合同义务和后合同义务严格说是准合同义务，并不是合同产生的义务。( 2 ) 三者 的功能不尽相同。先合同义务和后合同义务的主要功能是保护当事人的人身和财 产利益不受损害，前者在于保障订约人合理的信赖利益，后者在于保障已完成的 给付不受伤害。而附随义务尚辅助实现债权人给付利益的功能。( 3 ) 违反三种义 务后的责任类型不同。先合同义务违反后，当事人承担缔约上的过失责任，这种 责任既不同于侵权责任，又区别于违约责任，已成为一种独立的民事责任，也有 学者称为“合同法上的责任”。后合同义务违反后，当事人所承担的责任性质如 何，目前理论界尚无统一定论，一般认为，违反后合同义务比照违反一般合同义 务，产生债务不履行责任。而合同附随义务之违反，产生不完全给付，我国学者 称为“不完全履行”，该责任属于违约责任，在违反瑕疵告知等附随义务导致债 权人人身或财产利益受损的特殊情况下，构成加害给付、违约责任与侵权责任竞 厶1 9 口。 笔者认为三种义务之间确实存在上述差别，但是这三种义务都是基于诚实 信用原则随着合同关系的发展而产生的， 是本质差别。而且关于违反三者的责任， 由于产生阶段不同而有所差别，但并不 违反附随义务的违约责任与违反给付义 务的违约责任的归责原则是不同的，学术界和司法实践中一般认为违反附随义务 应该适用过错原则，而不是违反给付义务的无过错原则。因为附随义务本身就是 诚实信用原则的派生义务，基于善意的补充义务，如果适用无过错原则，是不符 合其本质的。缔约过失责任也是一种过错责任，是指当事人在缔结合同之际具有 导致合同不成立，无效或被撤销的过失。至于后合同义务，有学者将后合同义务 分为从内容上可以分为两种，后契约之从给付义务与后契约之保护义务。前者与 王泽攀：民法学说j 判例研究第4 册，中刚政法大学j 版社，1 9 9 8 年版，第1 0 5 页。 1 8 王利明，崔建远：合同法新论总则，中国政法大学出版社，1 9 9 7 年版，第2 0 4 页。 1 9 王利明：违约责任论，中国政法大学出版社，2 0 0 3 年版，第2 5 9 - 2 7 1 页。 1 0 契约履行中的从给付义务没有实质区别，后者则与契约履行中的保护义务( 附随义 务) 同其本质。故而，将前者归入从给付义务，将后者归入附随义务，当无障碍。 2 2 3 附随义务的概念 附随义务是诚实信用原则的派生义务，既不是法定义务，也不是当事入的约 定义务，它存在于合同关系发展的任何阶段，从协商阶段的先合同义务到合同关 系结束后的后合同义务。所以，笔者认为附随义务的定义应为：附随义务是指法 律无明文规定，当事人也无明确约定，从双方协商到合同终止的一段时间内，为 维护对方当事人的利益，并依社会的一般交易观念，当事人应当负担的义务。 2 3 附随义务与相关概念的区别 合同关系在其发展过程中，不仅产生了给付义务，还有不真正义务和附随义 务等。主给付义务，从给付义务，不真正义务与附随义务具有一定的相似性和相 近性，在理论上和实务中较难区别，因此有必要区分附随义务与相关概念的区别， 以更明确附随义务的内涵。 2 3 1 附随义务与给付义务的区别 合同义务包括给付义务和附随义务，给付义务是合同义务中最重要的，也是 合同义务的核心。它分为主给付义务和从给付义务。前者是指合同关系所固有的、 必备的并以此决定合同类型的基本义务。后者是指主给付义务以外，债权人可独 立诉请履行，完全满足给付上利益的，确保债权入利益获得最大程度上满足的义 务。 第一，附随义务与主给付义务的区别 在双务合同中，主给付义务构成对待给付义务，在双方未为对待给付之前， 得拒绝履行自己的给付，因不可归责于债务人的原因致使合同不能履行、迟延履 行和不完全履行时，债权人得请求损害赔偿并解除合同。附随义务与主给付义务 的区别比较明显： ( 1 ) 主给付义务是当事人在订立合同时明确约定的，是自始确定并决定合 同类型。附随义务是诚信原则的派生义务，是随着合同关系的发展不断形成的， 是间接的法定义务。附随义务在任何合同关系中均可发生，不受合同类型的局限， 但也不能决定合同类型。 ( 2 ) 主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未履行对待给付之 前，得拒绝自己的给付。附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗 辩权。2 0 ( 3 ) 不履行给付义务，债权人可以解除合同。而不履行合同附随义务原则 上不得解除合同，但可就其所受损害，依不完全履行的规定请求损害赔偿或要求 继续履行。 第二，附随义务与从给付义务的区别 从给付义务是相对于主给付义务而言的，“是不具有独立的意义，仅具有辅 助主给付义务的功能，其存在的目的，不在于决定合同的类型，而在于确保债权 人的利益能够获得最大满足的义务”。2 1 从给付义务从属于主给付义务，具有从属 性，从功能上看，也具有辅助主给付义务实现的功能，因此与附随义务具有一定 的同质性。德国通说认为，应以可否独立以诉请求履行为判断标准加以区别。可 以独立以诉请求的义务为从给付义务，有人称之为独立的附随义务；不得独立以 诉请求的义务为附随义务，有人称之为不独立的附随义务。例如，甲出售汽车给 乙，交付该车并转移其所有权，为甲的主给付义务；提供必要文件为从给付义务； 告知该车的特殊危险性，则为附随义务。2 2 两者虽具有一定的相似性，但是区别还是十分明显的： ( 1 ) 划分的标准不同。从给付义务是相对于主给付义务而言的，是给付义 务的一种，主给付义务和从给付义务共同构成合同给付义务；附随义务则是相对 于给付义务而言的。 ( 2 ) 产生的依据不同。从给付义务一般由法律规定、当事人约定以及依据 诚实信用原则而产生，尤以当事人约定和法律规定为主要产生基础；附随义务依 据诚实信用原则产生，不能由当事人约定。 ( 3 ) 两者确定的时间不同。从给付义务作为给付义务的一种，它的内容在 合同成立时就确定；附随义务则可以产生于合同订立前、合同成立和履行中以及 合同关系消灭后的各个阶段，是随着合同关系的发展而逐步确立的。 ( 4 ) 违反后的法律效果不同。违反从给付义务，债权人可以要求义务人履 行该义务；而违反合同附随义务，债权人只能要求对方赔偿其因此所遭受的损害， 不可以要求强制履行。 2 0 王利明，崔建远：合同法新论总则。中国政法大学出版社，1 9 9 7 年版，第2 1 4 页。 2 1 王利明：民法，中国人民大学出版社，2 0 0 0 年版，第3 6 7 页。 2 2 王利明，崔建远：合同法新论总则，中国政法大学出版社，1 9 9 7 年版，第2 1 5 页。 1 2 ( 5 ) 两者的作用不同。合同附随义务与从给付义务作用的程度有所不同。 从给付义务只是相对于主给付义务而言促进合同履行利益得到基本满足，合同附 随义务却是相对于整个合同而言促进合同履行利益得到最大实现。 2 3 2 附随义务与不真正合同义务的区别 我国合同法第1 1 9 条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防 止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔 偿”。这就是学理上所说的不真正义务。不真正合同义务的主要特征在于“权利 人通常不得请求履行，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭 权利减损或丧失的不利益 。2 3 有的学者认为“合同附随义务多由债务人承担，但 债权人有时也受其拘束 ，“债权人的协助义务性质上与债务人因诚实信用原则所 生的合同附随义务具有同一性质，应为合同附随义务的一种。2 4 笔者不同意上述 观点，不真正合同义务和附随义务的区别还是很明显的。 不真正合同义务是一种无责任的义务，不履行不真正义务债权人不用承担任 何责任，它只是一种权利的丧失；不履行合同附随义务当事人要承担民事责任， 债权人可以要求损害赔偿，是真正的合同义务。不真正合同义务直接来源于法律 的明确规定，是一种独立的义务，不附随于其他义务，这不同于附随义务的丛属 性。 2 3 3 小结 附随义务是产生损害赔偿结果的真正合同义务，它产生的依据在于诚实信用 原则，是善意的补充义务，所以违反附随义务是不能要求强制履行的。附随的义 务的不确定性、附随性、强制性和产生依据是是重要的判断依据。判断某项义务 是何种性质，要根据个案情况，详细考察该义务与合同性质、与合同目的实现的 关系、合同内容的约定、合同义务不履行的法律后果等各个方面来做出判断。 2 3 乇利明：民法，中国人民大学出版社，2 0 0 0 版，第3 6 9 页。 2 4 张广兴：债法总论，法律 l ；版社，1 9 9 7 年第l 版，第1 6 5 1 9 0 页。 1 3 第3 章附随义务的具体类型 3 。1 附随义务的分类 3 1 1 以附随义务在合同关系发展过程中确定的时间分类 在本文第二章第二节中，笔者详细论述了附随义务广义说和狭义说两种观 点，笔者倾向于广义说，即附随义务应包括先合同义务，合同履行中的附随义务 和后合同义务。三者都是诚实信用原则在合同关系发展过程中派生出来的义务， 而且根据合同发展过程对附随义务的分类，能清晰地展现合同发展过程中的附随 义务，将先合同义务和后合同义务纳入附随义务，使合同法的义务群更加全面， 一些依照传统合同法得不到解决的问题找到了解决方法，修正了传统合同相对性 理论，对合同当事人的保护更周密、细致。 3 1 2 以附随义务的功能为标准分类 辅助性附随义务，顾名思义，即此种附随义务的功能是促进实现给付义务， 使债权人的给付利益获得最大可能的满足，如瓷器之出卖人应妥为包装，使买受 人能够安全携回或寄送。 保护性附随义务是为了避免侵害债权人之人身或财产上的利益而应由债务 人承担的附随义务，如雇主应注意其所提供的工具的安全性，避免受雇人因此而 受损害。另外，有的附随义务兼具两种功能，如锅炉的出卖人应告知其使用上的 应注意事项，一方面使买受人给付上的利益获得满足，另一方面，亦维护买受人 的人身或财产上的利益不因锅炉爆炸而遭受损害。艏 依功能不同对附随义务作的分类的主要意义是这两种功能的附随义务性质 不一样，保护性附随义务因其保护人身或财产利益，所以是强制性的，是双方约 定不能排除的，违反后情况也较为复杂，要视具体情况而定。而辅助功能的附随 义务是可以通过双方的约定排除的，即使违反也不会构成根本违约。基于功能不 同而给附随义务所做的分类还可以作为损害赔偿范围的依据。 3 2 附随义务的具体类型 具体合同