（民商法学专业论文）公司控制权的法律规制.pdf

捅要 为防止公司控制权的滥用，关键是设计一个能够有效防止公司控制权人通过侵害 公司和其他股东的利益的方式追求其个人利益。关于公司控制权的理论主要有三个： 委托代理理论、契约的不完全性理论和利益相关者理论。对公司控制权的法律规制， 应从其配置和行使着手，使公司控制权在控股股东、管理层和中小股东间找到一个合 理的配置点。 笔者分析了国内关于公司控制权的法律规制中存在的问题及其根源，对国外关于 公司控制权的法律规制的实践进行了介绍，并分析国外相关实践对我国的借鉴意义， 认为其一些方法值得采纳来解决我国目前存在的问题。这些方法包括增强监事会和独 立董事的独立性，选举一定比例的董事作为中小股东利益的代言人，完善监事的监督 职能等等。通过这些方式填补我国法律关于公司控制权的规制中存在的漏洞和缺陷， 可以使公司控制权正当行使，促进公司的发展。 关键词：公司控制权法律规制监事董事合理配置 a b s tr a c t t op r e v e n tt l l ea b u s eo fc o 印o r a t ec o 姗l ，t h ek e yi sd c s i 弘a ne 毹c t i v es y s t e mt 0 p r e v e n tt h eo w n e ro f t h ec o 印0 r a t ec o n t r 0 1p u r s u i to f p r i v a t ei n t e r e s t sb ym e a 珊o fd e m 趾g e 1 ei m e r e s t so fn l ec o m p a n ya n do t h e rs h a r e h 0 1 d e r s t h e r ea r et h i e el 班l i n 也硎e sa _ b o u tm e c o 印o r a t ec o m r o l ，p r i n c i p a l a g e n tm c 0 巧，i n c o m p l e t ec o n t a c tt h e o 巧a i l ds t a k e h o l d e r s 廿l e o 巧t h ec o r p o r a t ec o n 臼0 l sl e g a lr e g u l a t i o ns h o u l db e 晚l r t 丘o mm ec o n 矗舭t i o n 锄d t h ee x e r c i s eo fi t ，m a k ei tar e 觞o i l 2 l b l ea l l o c a t i o n 锄dl e g i t i m a t ee x e r c i s e l e t 也ep o w e ro f c 0 印o m t ec o n 仃o lh a v e ar e 舔o n a b l ea l l o c a 廿o nb 晾v e e n 血ec o n 缸d l l i i l g s l l a r e h o l d m a m 曙e m e n ta n dm i n o r i t ) ，曲l a j 陀h o l d e 瑙 t h ew r i t e ra n a l y s e s 仕l ep r o b l e m so fd o m e s t i cr e g u l a t i o no nt l l ec 0 印o r a t ec o m r o l 锄d i t sr 0 0 tc a ：u s e s ，觚d 幽d u c es o m e 也ef o r e i g np 矧i c e so ft h er e g u l a t i o no nt h ec o r p o r a ：t e c o m r 0 lw ec a n1 e 锄舶mn l e m 锄du s es o m ep 1 0 p o s m st 0s o l v et h ep r o b l e m s ，s u c h 嬲 m a k e 恤s u p e n r i s o 巧b o a r da i l di 1 1 d e p e n d e n td h c t o r sm o r ei i l d e p e n d e 咄e l e c t i o no fa c e r t a i l l p e r c e n t a g e o f 也ed i r e c t 0 瑙t 0b e c o m e 也e s p o k e s m 姐o f 仕屺n 血l o r 毋 s h a r e t l 0 1 d e r s ，i n p r o v e 也eo v e r s i g h t 如n c t i o n so fm es u p e r v i s o r s ，e t c o i l l yt 1 1 r o u 曲t l l e m e 也o d sc 趾w em l k eu p 也el e g a ll o o p h o l e s 缸dd e f i e c t so fd o m e s t i cr e j 蛐a t i o n0 nt h e c o 驴r a t ec o n t r o l ，m a l 【et l l ec o i p o r a t ec o n t r o ll e g i t i m a ：t c e x e r c i 趾d p r o m o t e 伍e d e v e l o p m e n to f t 1 1 ec o m p a n y k e y w o r d s ：c o 印o r a l ec o n t r 0 1l e g a lr e g u i a l i o n t h c s u p e r 访s o r s t h ed i r e c t o r s r e a s o n d b l ea 1 1 0 c a t i o n 首都经济贸易大学硕士学位论文 公司控制权的法律规制 绪论 随着现代公司进入规模化发展，股东和其投资的公司之间的距离也随之加大，公 司的控制权逐渐脱离股权，获得一定程度上的独立性。公司控制权在现代公司制度结 构中可以脱离股权关系而单独配置，并非必然为公司的大股东掌控，而是在不同的主 体之间转换。去年轰轰烈烈的国美电器控制权的斗争就是公司的大股东和管理层之间 争夺公司控制权的实例。在公司运行中，公司的股东之间以及股东与管理层之间发生 冲突并不少见。这种冲突的实质是股东、管理层等主体之间利益的冲突。如何运用法 律设计一种合理的机制对公司控制权进行规制，使其在公司运营中得到合理分配与正 当行使，避免公司运营受到对控制权的争夺和滥用的影响，保持公司正常经营，进而 促进公司的发展和社会财富的增加，具有一定的研究价值。 第l 页共3 6 页 首都经济贸易大学硕士学位论文 公司控制权的法律规制 1公司控制权理论 1 1 控制权的定义 公司的控制权是一种内生于公司的权力，早在1 9 3 2 年即为美国学者伯利和米恩斯 提出，他们在对美国两百家最大的非金融公司的所有权结构和控制形式进行实证研究 后，提出了著名的所有权与控制权分离理论，并从实际表现形式的角度对控制权概念 进行了界定，将其定义为参与选举或选择董事会成员的法定权力或影响力1 。 控制权的实质来源是公司所有者对其所有权的部分让渡。在现代公司制度下，公 司出资者将其财产投入到公司中后，就放弃了这部分财产的所有权，以此换回了股东 的身份和股份的所有权。出资者投入的财产变为公司财产，由公司作为公司法人财产 拥有。出资者不能直接掌控这部分财产，而只能通过公司的相关程序如股东大会决议 等等来间接地对这公司法人财产进行控制和影响。由此，控制权从所有权的一个功能， 转变为脱离所有权的独立因素。 国内外的学术界对控制权的具体定义提出了一些新的看法。如f 锄a 和j e n s e n 探讨 了决策控制权的含义2 ，g r o s s m a n 和h a r d 从企业的合约性和合约的不完全性出发来理 解所有权关系，并认为企业所有权的核心是剩余权。剩余权包括剩余索取权和剩余控 制权。认为剩余控制权是由契约的不完全性导致的，即在出现契约未规定的情形时做 出决策的权力3 。国内法律界有学者认为应从控制权与控制、控制权与控股权两个角 度去理解认识公司控制权概念。朱弈锟认为公司控制权非常模糊，难以界定，更难度 量，公司控制权是指股东或利益相关者对公司施以不同程度的影响力4 。殷召良认为 控制权是以所有权为依据的经营管理权，对“控制”的把握应当包含三层意思：一是 支配公司的意思；二是对公司主要的经营活动实施控制，通常表现为对公司的重大经 营决策施加影响或控制，以贯彻控制股东的经营战略：三是控制是永久和强力的，即 有计划而持续，并非偶然而暂时的5 。高洁、唐晓东和李晓波认为公司控制权是指对 公司的所有可供支配和利用资源的控制和管理的权力，它与剩余索取权一同构成所有 权，公司控制权来源于公司所有权，公司所有权是公司控制权的基础。公司控制权在 有些时候表现为公司控股权及行使控股权外在表现形式的投票权、决策权等方式，但 1 伯利、米恩斯，现代公司与私有财产，商务印书馆，2 0 0 5 年版。 2 f 锄，j s 饥 s a p 舐出o f o w n 铘l l i p 龃dc o n 仃o i mj o 啪a io f l 删姐de c o m i 岱，1 9 8 3 ， 2 6 ：3 0 卜3 2 5 。转引 自丁青光，上市公司控制权的维持与争夺机制研究，厦门大学2 0 0 6 年博士论文 3g 】s s m s 锄f o r d 锄do l i v e rh a r t ，o n es h a r c - 0 n ev o t e 锄d t 1 1 cm a f k 吐f o rc o 平o r a t cc o n t m l 阴j o u m a lo f f i i l 锄c i a le 咖o m i c s ，1 9 8 8 ，2 0 l1 7 5 2 0 2 ，转引自殷召良，公司控制权法律问题研究 m ，北京；法律出版社， 2 0 0 1 ：2 4 朱羿锟，公司控制权配置论制度与效率分析 m ，北京：经济管理出版社，2 0 0 1 ：3 3 5 殷召良，公司控制权法律问题研究 m ，北京：法律出版社，2 0 0 1 ：2 5 ，转引自丁青光，上市公司控制权的维 持与争夺机制研究，厦门大学2 0 0 6 年博士论文 第2 页共3 6 页 堕塑丝堕墼墨奎堂堡主堂堡笙奎坌望笙型壑塑婆堡塑型 是控股权、投票权、表决权或决策权都不是控制权的全部6 。甘培忠认为，公司控制 权“实质上是权利主体对公司经济资源表现占据、把握处分，并由之对公司事务做出 决策的权能”，从而认为公司控制权是“从股东所有权中派生出来的经济性权利 。 其本质上是公司股东及相关各方利益冲突的产物7 。 学界关于公司控制权定义的观点还有许多，此处不一一赘述。由于难以得到明确 的定义，各国法律均未采取对控制权进行明确定义的方式，而另辟蹊径，对控制关系 进行规定。我国也按照国际通例，采用列举加兜底条款的方式界定控制关系和实际控 制人。根据我国公司法第2 1 7 条的规定，实际控制人是指虽不是公司的股东，但 通过投资关系、协议或者其他安排，能够支配公司行为的人。我国的上市公司收购 管理办法第五条规定，收购人可以通过取得股份的方式成为一个上市公司的控股股 东，可以通过投资关系、协议、其他安排的途径成为一个上市公司的实际控制人，也 可以同时采取上述方式和途径取得上市公司控制权。第八十四条规定，有下列情形之 一的，为拥有上市公司控制权：( 一) 投资者为上市公司持股5 0 以上的控股股东； ( 二) 投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过3 0 ；( 三) 投资者通过实际支 配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；( 四) 投资者依其可 实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；( 五) 中 国证监会认定的其他情形。通过列举可能的情形，加上兜底条款，实现对实际控制的 规制。 1 2 控制权与控股权 1 2 1 控制权与控股权 控制权与控股权这对概念有必要明晰。二者并不是相同含义的概念。本文要提出 的对公司控制权的法律规制，而并非是单纯地针对控股权的法律规制。控制权与控股 权是有密切联系的。掌握控股权是获得控制权最典型、常见的方式。控制权从属于所 有权，是以所有权为基础的经营管理权。尽管在公司规模日益扩大、股权渐趋分散的 今天，管理层对公司各项决策的影响力逐步增大，但是控股权仍然是掌握控制权的基 础而有效的方式，公司的董事会、监事会等重要管理层的人事安排，以及公司增资减 资等重大决策，年度财务预算决算，公司利润分配方案，修改公司章程等重大事项， 都只有股东大会才能决策。特别是在控股股东股份比较集中、其他股份持有人各自持 有的股份比率相对较小的情形下，控股权就具有更强的、对公司的控制力。 但是并非掌握了控股权就一定能获得控制权，公司的许多人力财力方面的支配权 6 高洁唐晓东李晓波公司控制权及其。相邻权”关系研究 j 开发研究，2 0 0 4 ，( 6 ) 。1 0 5 一1 0 8 ，转引自丁 青光，上市公司控制权的维持与争夺机制研究，厦门大学2 0 0 6 年博士论文 7 甘培忠，公司控制权的正当行使，北京：法律出版社，2 0 0 6 年版，第l 页 第3 页共3 6 页 首都经济贸易大学硕士学位论文公司控制权的法律规制 已经实际上为管理层和其他员工占有和支配，所有权和控制权在形式上已经分离，对 公司日常事务的直接决策权掌握在董事会手中而非股东手中。控股权与之直接对应的 是在股东大会上的表决权和相应的剩余索取权，而控制权是对公司各种资源的支配 权，是对公司运营的决策权，直接控股仅仅是手段之一，还可以采取金字塔结构控股、 交叉持股、联合控制、管理层控制等方式取得，亦有可能通过法律或公司章程的特别 规定以及授权、托管等方式获得。 1 2 2 控制权的取得方式 控制权的取得方式，可以分为以股权为基础的控制和不以股权为基础的控制。前 者是指出资者以持有一定的某公司的股份的方式，实现对该公司的控制。后者是基于 法律的规定或者当事人之间的特殊安排，获得公司的控制权。大致归纳，主要有以下 的控制方式： 1 2 2 1以股权为基础的控制 第一，直接控股。直接控股是指投资者通过直接持有被投资企业的股份达至一定 比例，从而实现对该公司的控股和控制。如前所述，我国公司法第2 1 7 条对控股 股东的界定是其出资额或持股比例占公司百分之五十以上的股东，或者出资额或持股 比例不足百分之五十，但依其享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重 大影响的股东。出资额或者持股比例在百分之五十以上的，即为绝对控股，此时出资 者对公司的控制权的掌控也是相对较为牢固的。而在不足百分之五十的情况下，存在 其他股东联合反对的可能性，此时该控股股东控制权的掌控程度与公司股权分散程度 密切相关。 在直接控股情况下，出资者对被投资企业只享有直接所有权及其相对应的控制 权，即对被投资企业不存在关联企业的间接所有权或间接控制权。 第二，金字塔结构控股。金字塔结构持股简单的说就是a 控股b ，b 控股c ，从而使 a 实现以较少的资金对c 达到控制。在金字塔结构顶端的是实际控制人或称终极控制 者。集团公司内部的企业分为两种：中间公司和经营公司。控制者从塔尖开始，通过 控制中间公司向下发散出一个巨大的网络，控制处于金字塔底层的经营公司。借助金 字塔结构控股，实际控制人的控制权将以级数形式放大。 第三，交叉持股。交叉持股是一家公司通过持有同一个企业集团内另一家公司的 股份，由此推进整个企业集团的控制链。与金字塔式控股结构不同的是，交叉持股时 的投票权在集团成员内部进行分配，而不是集中于单一控制者手中，从而使核心控制 者掌握大于其股权份额的控制权。 第四，联合控制。联合控制是指数个中小股东通过协议或者联盟实现表决权的联 合，进而实现对公司的控制。此时控制者的表决权包括两部分，一部分是由其持股比 例或出资份额带来的表决权，另一部分是通过联盟关系带来的表决权。公司的控制权 第4 页共3 6 页 首都经济贸易大学硕士学位论文公司控制权的法律规制 在联盟内部的股东间分享。有时少数所有者为了实现其控制权还不得不与管理层联 合，而管理层为了保持其控制权有时不得不在一定程度上服从少数所有者的要求。 第五，管理层控制。在有些公众公司，所有权结构高度分散，并且没有任何一个 股东或联盟能够凭借其所持股份积累多数份额来实现对公司的控制，在这种所有权背 景下，管理层基于其掌控公司实权和信息优势，不仅在公司的日常运作时掌握决策权， 在董事会表决也处于优势地位。在召开股东大会的情况下，众多的公众股东存在理性 冷漠问题，即其投票对于结果没有影响力可言，而要对公司的决策是否有利做出判断 需要付出一定成本获取信息，因此不如不去获知相关信息。或者自己的投票虽然有一 定影响力，但远非决定性的影响，而必须有其他公众股东的支持。其他公众股东可能 选择理性冷漠，除非该股东付出成本使其他股东也能获取该决策是否有利的信息。但 该股东因此得到的利益可能大大降低甚至为负，因此他也会选择理性冷漠。在众多公 众股东选择理性冷漠的情况下，投资时对管理层的初始信任，将使公众股东选择支持 管理层的决策。众多公众股东无力也不想否定管理层的主张和地位，因此，公司控制 权为管理层取得。 第六，法律或公司章程的特别规定。一些国家实行二元制股份，一部分股票没有 表决权，从而使有表决权的股票持有者可以用较少的成本控制较多的财富。西欧的大 多数国家都对二元制股份采取不限制乃至保护的政策。还有的规定某种有否决权的股 份，即金股，最早出现于英国电信的私有化改革，这种股份的权力并不体现在利润分 配或者表决权上，而是在于对公司的重大事项的否决权。 一些公司的章程也对表决权有特殊的安排。较为典型的如德国西门子公司章程规 定，西门子家族有“一股六票 的权利，因此西门子家族尽管只持有西门子公司1 0 的股份，但却拥有6 0 的表决权，从而使其保持着对公司的绝对控制。这种章程上的 特殊安排往往是公司的原有控制者希望在融资的同时不丧失其对公司的控制而做出 的，而选择接受这种安排的新投资者则显然更关注投资该公司的经济效益，而不关心 具体参与决策的权力，因此与原有控制者达成协议。 无论是通过法律还是公司的章程，这种特殊规定都使部分股东在融资的同时，不 仅没有被削弱，反而获得了超越其所有权之上的控制权。 1 2 2 2 不以股权为基础的控制 第一，法律授权。根据我国破产法的相关规定，管理人可以在重整和破产清 算时负责管理债务人的财产，实现对债务人财产的控制8 。管理人主要由律师事务所、 会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任，并不持有公司的股份，但根据 法律的授权，却可以对破产清算和重整的企业进行控制，掌握控制权。这种控制权的 取得完全不依赖于股权，而是基于法律授权。 。相关的具体规定可参见我国企业破产法 第2 5 条 第5 页共3 6 页 首都经济贸易大学硕士学位论文 公司控制权的法律规制 第二，委托授权。根据我国公司法第1 0 7 条规定，股东可以委托代理人出席 股东大会会议，代理人凭借股东授权委托书，在授权范围内行使表决权。代理人通过 股东的授权，可以在没有所有权的情况下，代行股东的表决权等权力，从而可以取得 原属于股东的控制权。股东也可以将自己的表决权授权给其他股东行使，使其他股东 实现对公司的控股而获得控制权。 第三，合同获得。一方当事人可以通过签订企业承包经营合同或者企业租赁合同 的方式，在对该企业不享有股权的情况下获得对该企业的控制权。这种控制权的取得 是以租金或者约定的利润指标为对价的，承包或租赁方在付出对价后，得到原控制权 所有者权力的让渡。 第四，协议托管。在现代公司制度下，股东可以完全与经营脱离，将自己持有的 股份交给专门的信托机构管理。这种方式的本质也是一种授权，只不过授权的范围更 大，而不仅仅局限于在股东会的表决权上。 获得控制权的方式多种多样，除了以上几种之外，还有国企的划拨和授权经营、 股份的保管和担保、排他性的管理咨询和技术服务协议等等，有学者总结所有权与控 制权分离的工具有二十六种之多，现实中也存在一些公司的大客户或者主要的供应 商，掌控该公司的经营命脉，公司在其影响力下不得不根据其决策行事或者由其安插 在公司意思机关中的代理人做出符合其意志的决策的情况。各种情况和手段无法一一 列举，因此我国法律对实际控制人和控制关系采用的是列举加兜底条款的方式进行规 制。究其本质，控制的达成就是通过各种方法对公司的运营决策、对公司的各种资源 的占有、使用和分配拥有决定性的影响力，各种手段则不过是外在的表现形式。 鉴于掌握控制权的情况和手法多样，难以尽述，委托授权等不以股权为基础的形 式只是控制权人不具有公司股权，授权人则仍然是以股权为基础的。而基于法律授权 获得控制权的破产管理人毕竟只是在公司处于一种非常态的状况下，法院基于对其管 理能力和公正性的信任，为维护债权人和债务人的合法利益，授予其控制权的，属于 一种非常态的取得方式，不具有普遍意义。本文主要探讨基于股权的公司控制权的法 律规制。 1 3 关于公司控制权的几种理论 所有权与控制权分离，是现代公司制度下的产物，其理论基础也是基于现代企业 制度的基本理论，主要有委托代理理论、契约的不完全性理论以及相关利益者理论。 1 3 1 委托代理理论 “代理问题 是在1 9 世纪以后伴随着“经理革命 产生的，c o a s e 最早提出委托 人和代理人概念，他认为：如果当事人双方中，代理人一方代表委托人一方的利益行 使某些决策，则代理关系随之产生。还有学者将委托代理关系进一步定义为“一种契 第6 页共3 6 页 首都经济贸易大学硕士学位论文 公司控制权的法律规制 约关系，在这种契约下，一个人或更多人( 委托人) 聘用另一个人( 代理人) 代表他们来 履行某些服务，包括把若干决策权托付给代理人9 。委托代理关系的产生就是由于 控制权与所有权相分离，出资者需要寻找其他的人来代为行使某些自己不擅长行使的 或不愿意去行使的权力。但是代理人与委托人各自的利益在公司的实际运营中并不永 远表现为完全一致的状态，有时会有所偏离，甚至是完全冲突。出资者作为委托人， 其追求的是资本的增值、利润的最大化。而公司高管等代理人追求的是自身薪金和其 他一些待遇的提升，在某些时候这两者是冲突的，代理人的追求会导致公司成本的上 升，进而影响委托人期待的利润增长。同时，由于代理人实际负责公司的运营，掌握 有信息上的优势，更加有利于其实现自己的追求。代理人在实际运营公司中产生的影 响力和信息上的优势，造成一些股权高度分散的公众公司的控制权被管理层实际掌 握。为解决如何构造委托人与代理人之间关系的问题，委托代理理论的倡导者主张采 取适当的激励手段鼓励管理层为股东利益最大化服务。根据委托代理理论，董事应当 对公司尽到诚信和善管义务。并且，随着时代的发展，英美法系的信义义务理论率先 将董事对公司负担的信义义务扩大到控股股东身上，要求控股股东对公司和中小股东 承担忠诚和善管的义务1 0 。 1 3 2 契约的不完全性理论 所谓契约就是一组承诺的集合，这些承诺是签约双方在签约时做出的，并且预期 在未来即契约到期日能够实现。完全契约是指在这些承诺的集合里完全包括了双方在 未来预期的事件发生时所有的权利和义务，对所有情况的出现都进行了预判。但是由 于签约双方在事前对未来所作的预期仅仅是基于双方的主观判断和评估，未来的不确 定性在本质上是不可预期的。所以现实世界中的契约绝大部分都是不完全契约。而正 是由于契约总是不完全的，所以在发生契约没有规定的事宜时，由谁来享有决策权， 谁就拥有了所谓的剩余控制权。 理论上讲，只有出资者才拥有剩余控制权，可以在不与先前的契约以及法律相违 背的前提下自由决定资产的用法。物质资本所有权的拥有是在契约不完全的情况下的 权力基础。物质资本的所有者让渡财产给公司，形成了公司法人财产。公司用这部分 财产对外承担独立责任，而出资者获得收益的权力。公司法人财产权是控制权从公司 财产权基础上产生并独立出来的直接依据，因此应由出资者享有。而拥有了控制权， 物质资本的所有者也将掌控人力资本的所有者，其有权决定高管的人选、薪金等问题。 当然，在现代公司人力资本的重要性逐渐增强，股东远离公司运营的背景下，控制权 并不必然归属于物质资本的所有者，一些人事、财务等重要事项的控制权已经在事实 上被管理层享有。 9 胡天存，公司所有权与控制权的理论与实证研究，厦门大学2 0 0 5 年博士论文 1 0 朱慈蕴、郑博恩，论控制股东的义务 ，政治与法律2 0 0 2 年第2 期第1 6 页 第7 页共3 6 页 首都经济贸易大学硕士学位论文公司控制权的法律规制 1 3 3 利益相关者理论 欧洲和东亚地区的公司的社会责任理论传播到美国，并在发展过程中被赋予新的 名称，就是利益相关者理论n 。利益相关者理论立足于公司相关方的角度，认为与股 东一样，公司的债权人、职工、供应者、客户及社区都承担了公司的相应风险，故应 分享公司的所有权。在大型公司中，股东，尤其是小股东，可能处于一种劣势地位， 而职工在公司中可能处于优势，掌握更多的资源，行使更多的职责。因此，利益相关 方应该在公司受到损失或者被迫退出经营前就获得相应的某种补偿。公司治理广泛而 深刻地关系和影响着相关利益人的利益，而并非仅仅与股东的利益相关。基于上述理 由，该理论将公司理解为利益相关者之间订立的一种合约，认为公司不应当仅考虑到 股东利益的最大化，还必须同时关注公司职工等利益相关者的利益。利益相关者理论 在公司治理上的一个核心理念就是不能仅将公司股东视为公司的最终所有者，而认为 相关利益方应共享公司的所有权和控制权。 上述几种理论从不同的角度和理念论证了公司控制权的合理归属，理论上均有合 理之处。笔者认同公司不应无限度地服务于股东，特别是仅仅专注于满足大股东的利 益，而应该在兼顾管理层、职工的利益的基础上进行运行，因此较为倾向于利益相关 者理论。然而上述理论只是对公司控制权应然归属的探讨，现实中对其的争夺却从未 停止过。从早期由股东掌握控制权，到随着公司规模扩大，股权逐步分散，运营上要 求专业经理人经营而引发的“经理革命 ，再到因机构投资者积极参与公司治理而产 生的“股东革命 ，伴随着公司控制权转让速度的加快，对控制权的争夺反而有愈演 愈烈的趋势。基于利益的冲突，无法从根本上消除，而对公司控制权进行法律上的规 制，使其在公司中得到合理的分配和正当行使，兼顾利益相关方的利益，即有其现实 意义。 1 1 甘培忠，公司控制权正当行使的制度经纬，中国民商法律网 h t l p 帆嗍l c i v i u a w c 0 札c n 枷c l 跏e 劬| l a s p ? i d - 2 5 6 0 7 第8 页共3 6 页 首都经济贸易大学硕士学位论文公司控制权的法律规制 2 公司控制权法律规制的方式及法理基础 2 1公司控制权法律规制的方式 2 1 1 公司控制权法律规制的方式 控制权的产生原因和归属有以上诸多理论，关于公司控制权的具体定义也是众说 纷纭，但这并不影响对公司控制权进行规制。控制权机制可以分为内外两部分。内部 控制权机制指的是控制权配置机制，外部控制权机制指的是控制权市场。笔者认为， 从法律规制的角度来讲，法律无需关注公司的控制权究竟该为控制股东取得还是为公 司管理层所掌控，亦无需关注公司控制权是否转移以及转移给谁，法律需要建立的是 一个较为完善的制度，使公司控制权的配置和转移过程中，公司控制权能得到合理地 行使，防止控制权的所有者基于对私人利益的追求而不当地滥用控制权，损害他人利 益。对公司控制权进行法律规制，就是将公司控制权细化，分为决策、执行、经营以 及监督等方面权力，在公司股东与管理层之间分享，并对其权力的行使进行监督，使 控制权得到合理而正当的行使，而不致成为控制权人谋取私利而损害其他股东利益的 工具。 2 1 2 公司控制权法律规制的可行性和必要性 在市场经济条件下，运用法律手段规制公司控制权至关重要。市场经济就是法制 经济，现代公司制度正是以法制为基础的。在市场经济环境下，公司控制权人作为“理 性经济人”，往往是以实现自身利益最大化为目标参与竞争、从事交易，乃至行使自 己拥有的公司控制权的。显然，我们不能奢望依靠控制权人的自我约束来保障公司控 制权的合理正当行使。虽然，不能否认相当多的公司控制股东、管理层拥有良好的职 业素质和商业道德，但是依靠人的自觉远不如依靠制度的保障，“制度比人强 。 在诸多外部规范中，法律规范的作用得天独厚，能够起到约束控制权人正当行使 控制权和保障公司利益相关方合理预期的作用。法律能够满足公司利益相关者对于确 定性、公平性、稳定性、普遍性的要求，具有能够保障其效力实现的整套运行机制和 责任机制，能够对控制权的行使做出相应的制度安排，并使公司利益相关方对未来产 生明确的预期。可以说，法律是对公司控制权进行规制的最主要、最重要的手段。而 公司章程等其他手段则难以在确定性、公平性、稳定性与普遍性等方面与法律相媲美， 自然也无法保障公司利益相关者的合理预期。 根据相关的历史经验，无论是早期的股东掌握控制权，还是后来的“经理革命 ， 在存在不确定性以及不完全监督的情形下，将公司的控制权赋予管理层或者控制股 东，均不能保证其不为追求自身利益而牺牲公司其他股东的利益。只有将公司控制权 细化，分为决策、执行、经营以及监督等方面权力，在公司股东与管理层之间分享， 第9 页共3 6 页 堕塑丝堕塑墨奎堂堡主兰垡笙壅坌望墼型壑箜鎏堡塑型 并确实保证对其的监督，才能使公司控制权有效而正当地行使。 通过对公司控制权的细化，将其合理地在管理层与股东间配置和分享，使公司的 决策、执行、监督各司其职，使愿意经营者能够通过合理的手段获得经营决策控制权， 使不愿经营仅愿获得分配者可以有合理的保证自己利益不被非法侵害的手段和心理 预期，使公司的监督机构和机制真正获得独立性，可以切实发挥监督作用，进而使公 司控制权的行使不会成为控制权人谋取非法私利所用，确保公司控制权的正当行使。 2 2 公司控制权法律规制的法理基础 2 2 1 法理学基础 法理学中权力制约的理念和对公平正义理念的追求能为公司控制权的法律规制 提供依据。 2 2 1 - l 保障公平正义 对公平正义的追求是法律的不变理念。让控制股东与其他中小股东一样，在履行 出资义务以外不需要履行其它义务的规定虽然符合了形式正义的要求，但实质上却忽 略了控制股东和中小股东在实力上的巨大差距，并未给予处于弱势地位的中小股东以 特殊的保护。这不符合现代社会对于实质正义的要求。并且，公司管理层仅对公司股 东负责虽然符合形式正义的需要，却极有可能在服从控制股东意志的同时损害公司利 益，进而损害中小股东利益，在一些公众公司还可能社会公众利益，不符合实质正义。 所以，对公司控制权的行使进行规制，使其合理行使其控制权，是实现公平正义的内 在要求。 2 2 1 2 权力制约 拥有权力的人总是面临着滥用权力的诱惑，绝对的权力导致绝对的腐败。控制权 人行使公司控制权必须在法律的规制与监控下：控制权人行使公司控制权，就应对其 支配的后果负责。这是义务与权力相对应的题中之义，也是权力须受限制的法哲学理 念的客观要求1 2 。以私法自治等理念的名义将公司控制权如何行使的权力完全交由控 制股东去自行决定，无疑是让控制股东在资本多数决原则的支持下获得超过限度的权 力，将使中小股东等利益相关者的权利得不到应有的保护。即便在现有框架下的股东 代表诉讼、异议股东股份回购请求权等制度，也不过是在侵害已经发生的情况下的救 济制度，并不能完全取代遏制侵害发生制度的价值。而对控制权不加制约，无疑是诱 人犯罪。所以，必须对公司控制权进行界定，为其设置运行的轨道，防止权力“出轨 造成严重的后果。 2 2 2 民法学基础 1 2 冯果、艾传涛：“控制股东的诚信义务及民事责任制度研究”，王保树主编：商事法论集第6 卷，北京：法律 出版社，2 0 0 2 年版，第7 l 页。 第l o 页共3 6 页 首都经济贸易大学硕士学位论文 公司控制权的法律规制 公司股东、管理层在行使公司控制权时，必然会涉及或影响到公司及其利益相关 者的民事权益。在控制权的行使过程中，公司控制权人应当依照诚实信用原则的要求， 规范行使公司控制权。 诚实信用原则要求公司控制权人对与其有法律上特殊联系的人即其利益相关者 应忠诚、守信，谨慎维护对方的利益、满足对方正当期待、给对方提供必要的信息。 “诚实信用原则在于维持当事人间的利益平衡以及当事人与社会之间的利益平衡，要 求当事人在尊重他人利益和社会利益的前提下，实现自己的利益 1 3 。公司的控制股 东等控制权人与公司的中小股东之间显然具有法律上的特殊联系，控制权人可以影响 中小股东的利益。在一些公众公司，这一特殊联系还应扩展到职工、周边社区甚至关 系到社会公共利益。控制权人应当遵守诚信原则，在做出决策时应尊重公司和中小股 东，不得恶意侵害其利益。控制权人应当在尊重他人利益和社会公共利益的前提下， 规范地行使控制权，实现自身利益的最大化。而法律亦应在诚实信用原则的指导下， 以此为理论基础增强对公司控制权的法律规制。 2 2 3 公司法学基础 资本多数决原则和股份平等原则是公司法的两项基本原则，但公司控制权人在行 使控制权过程中极易滥用资本多数决原则，破坏股份之间、股东之间的实质平等，对 股份平等原则和资本多数决原则进行审视与修正，可以发现对公司控制权进行法律规 制在公司法学上的正当性基础。 2 2 3 1 资本多数决原则的修正 资本多数决原则也就是依照多数股份的股东意志做出决议。这是一种在放弃了太 不实际的全数同意之后的一种次优的决策方式，但也正是因此而埋藏了资本多数决原 则的风险，即可能存在民主的暴政，以民主表决的形式通过侵害中小股东权益的决议。 资本多数决原则是崇信一股一权的股份平等原则的必然派生，它在保障公司经营决策 的高效上，具有一定的合理性与价值，促进了公司的发展。这一原则也存在弊端：如 果控制股东将自身利益置于公司利益之上，甚至不惜牺牲公司利益满足私人利益，则 资本多数决原则将成为控制股东独占话语权，剥夺中小股东与公司利益的有力工具。 在这一理念支配下控制股东行使其投票权，排斥中小股东的意志，操纵公司运营谋取 私人利益，使中小股东所持股份享有的表决权变成一纸空文，就将实质上产生控制股 东对中小股东的暴政统治。当一个持有1 0 股份的小股东面对持股6 0 的控制股东时， 其对公司事务的话语权之比极有可能变成零与1 0 0 ，而不仅仅是表面上5 0 的持股份 额差距。当对资本多数决原则的遵守演变成一种对中小股东的漠视时，已在实质上严 重侵害了股份平等原则，对资本多数决原则的执着遵从也就变成了一种病态，应予修 1 3 顾功耘、井涛：“论股东平等原则”，滨田道代、吴志攀主编：公司治理与资本市场监管一比较与借鉴，北京 大学出版社，2 0 0 3 年版，第1 7 2 1 7 3 页 第1 1 页共3 6 页 首都经济贸易大学硕士学位论文 公司控制权的法律规制 资本多数决原则为控制股东攫取在公司的支配地位提供了强有力的基础，如果不 对其进行有效的法律规制，它将成为控制权人侵害中小股东利益、漠视公司独立人格、 破坏资本市场秩序的有力工具。强调对公司控制权的法律规制，“矫正失衡的股东利 益关系，防止控制股东滥用控制权就成为理论界和实务界的共同课题。 1 4 2 2 3 2 股份平等原则的修正 股份平等原则是指一股一权，每一股份代表着相同份额的权益。公司以股东对公 司的投资额度作为分配权利和义务的标准，借助于派生于股权平等的资本多数决原 则，在股东之间实现一种比例平等，进而提高公司的决策效率，保护大股东的投资热 情。但股份平等的结果却是多数资本拥有者享有“话语权 ，中小股东的意志与财产 呈现出一种分离的状态。在公司控制权行使过程中，控制权人因其多数资本和在公司 信息上的优势，掌控公司决策运营，间接支配了中小股东的财产，中小股东的话语权 被以控制权人意志为实质的股东大会决议等形式取代。在这种情况下若固守股份平等 原则，则中小股东的意志将可能被无视和践踏。持股比例较小的中小股东，其基于股 份所享有的比例利益也不应受到控制股东不公正的压制或歧视。当股份平等原则实质 上已经对其自身造成破坏，当固守股份形式上的平等已经可能害及股东之间实质上的 平等时，必须对公司控制权进行法律规制以修正股份平等原则，在一定程度上倾斜保 护中小股东，进而实现股东之间的实质平等。这实际上是从股权平等原则向股东平等 原则、从保护股份之间的形式公平向保护股东之间的实质公平过渡的过程。并且，现 代股权平等原则本身就包含有向弱势股东适度倾斜保护，来实现实质意义上的股权平 等的合理内核。 2 2 4 经济法学基础 曾有学者统计，现代世界的1 0 0 强有5 1 个是公司，只有4 9 个是国家。随着现代 公司规模的逐步发展，一些公众公司已经足以对社会公众造成巨大的影响。对公司控 制权人的行使控制权进行法律规制，对于保护社会公众利益、实现经济民主无疑有重 要意义。经济法学中的社会本位原则和经济民主原则对公司控制权的法律规制，可以 提供一种正当基础。 2 2 4 1 社会本位 经济法是社会本位法，它立足于社会整体，以大多数人的意志和利益为重，追求 社会公共利益的最大化，着力于社会整体效率的提高，注重社会整体发展的和谐。公 司作为市场经济中最重要的主体，在追求自身利益的最大化的同时也不应忽视对社会 公共利益的关注。因此，公司控制权人不得滥用其控制权。片面强调股东的个人利益。 强调控制股东因其多数资本而应享有多数的决定权，是对个人意志及私法自治的神 1 朱慈蕴：“资本多数决原则与控制股东的诚信义务”，法学研究，2 0 0 4 年第4 期，第1 1 2 页 第1 2 页共3 6 页 堕塑丝鎏墼墨奎兰堡主兰篁堡壅 坌望丝型壑箜鲨堡塑墅 话。在现代社会经济社会化的背景下，公司等组织已经成为市场活动中的不可忽视的 力量，公司尤其是公众公司，也不再仅仅是公司内部股东之间纯粹私人事务的范畴了。 强调公司股东之间的自治和股东个人利益，将个人利益与社会公共利益割裂并置于社 会公共利益之上，是对其应当承担的对组织、团体、社会和国家责任的背离，也将其 权利和义务割裂。因此，从社会本位思想出发约束公司控制权的行使有着正当性。 2 2 4 2 经济民主 对企业而言，经济民主原则意味着行政权要与所有权分离，国家的所有权和企业 经营权分离，企业真正拥有作为法人应有的权利。企业的股东、董事、监事的职权与 职责要统一，不允许有权力而无责任，以实现责权利效相统一。企业的所有者、管理 者、劳动者、工会共同参与企业经营管理活动，通过经济民主打破信息不对称，实现 股东之间的实质平等，切实维护中小股东的利益，保障劳动者权益，建立和谐的劳资 关系，增强企业的凝聚力。我国上市公司许多是国有企业改制上市，股权集中和一股 独大是其基本特点。而在我国国企改制上市公司中行政权干预企业经营、中小股东权 益得不到有力保障、公司民主管理机制不完善等问题屡见不鲜，主要是由于法律对于 上市公司控制权的行使缺乏规制造成的。在对上市公司控制权的法律规制中贯彻经济 民主原则能够为这些问题的逐步解决提供路径。 第1 3 页共3 6 页 堕塑丝堕墼墨奎兰堡主兰垡垒奎坌望笙型壑箜鲨堡塑型 3 我国目前关于公司控制权规制中存在的问 题及其根源 3 1我国目前关于公司控制权规制中存在的问题 3 1 1 大股东控制权过重，中小股东怠于行使权力 我国公司的大股东拥有较多的投票权，其自身往往是董事会的成员，或者在董事 会乃至经理层有自己的代表，不仅可以在公司日常运行中掌握决策权，在董事会进行 表决也拥有优势地位，掌握公司实际权力和信息上的优势。目前我国关于董事会和监 事会设置的规定使对董事、监事能产生巨大影响的的任命、薪酬等问题的权力都归属 于贯彻资本多数决原则的股东( 大) 会。换言之，就是控制股东基于其控制权可以在 很大程度上决定董事、监事的“饭碗 和“饭量 ，在能否“有饭吃”和“能吃多少 饭都取决于控制股东的情况下，董事、监事们是难以对大股东的控制权进行根本的 限制的。也因此，公司运营中各种内幕交易、利益输送行为屡见不鲜。 而众多的中小股东则怠于行使自己的权力，或者说无法行使自己的权力。这里存 在一个理性冷漠问题。在召开股东大会的情况下，单个的中小股东的投票对于结果可 能没有影响力可言，而中小股东要对公司的决策是否符合自身的利益做出判断，需要 付出一定成本去获取相关信息，而获取信息付出的成本，可能使自己能从此项政策中 获得的收益锐减，因此不如不去获知相关信息。或者中小股东的投票虽然有一定影响 力，但远非决定性的影响，要对决策产生影响，必须有其他中小股东的支持。其他中 小股东可能选择理性冷漠，除非该股东付出成本使其他股东也能获取该决策是否有利 的信息。但该股东因此得到的利益可能大大降低甚至为负，因此他也会选择理性冷漠。 与之类似，在股东对管理层的监督问题上，还存在着“搭便车问题，即都希望其他 中小股东去进行监督，来防止对中小股东利益的侵害，自己却不希望花费时间和成本 去进行监督工作，其结果就是大家都不进行监督。而在公司的日常运营中，中小股东 掌握信息的难度和成本较高，且其投资多以获得二级市场上的差价为目的，无力也不 想否定管理层的主张和地位，因此，公司控制权更易为控制股东和管理层掌控。 3 1 2 现有董事会组成结构不合理，董事会难以履行对股东的责任 在公司治理结构中，董事是股东的受托人，承担受托责任。董事会受托责任的承 担有着极大的局限性，尤其难以履行对中小股东的受托责任。因为大股东在股东大会 中拥有持股优势，借助“资本多数决 的游戏规则，对董事会成员的提名、选任、薪 酬、决策掌握着绝对优势。董事会成员组成与运作方式深受大股东控制，这不仅造成 董事会忽视中小股东权益，更使中小股东丧失对董事会的信心，董事会对中小股东的 第1 4 页共3 6 页 蔓塑丝鎏塑墨奎堂堡主堂垡堡壅 坌望丝型壑箜婆堡壑型 责任极易成为空谈。 董事中本应起到独立监督作用的独立董事，也由于同样的原因，在提名和薪酬等 问题上受制于控制股东，无法保证其独立性，同时由于其与公司利益一定程度上的“独 立性 ，反而更易使其缺乏与控制股东等控制权人发生冲突的意愿，其监督作用自然 也就难以保证。独立董事的独立性与对公司股东、