（民商法学专业论文）公司投票代理权征集制度研究.pdf

摘要 摘要 自2 0 世纪9 0 年代以来，公司的治理结构越来越受到世界各国的重视并逐渐形成了 一个公司治理运动的浪潮。从制度层面上，公司治理是由内部治理机制和外部治理机制 组成的系统。前者是指公司组织机构制度的调整和改革，后者则是对资本市场监管的设 计和改革。投票代理权征集制度在英美等国家被认为是公司外部治理的一种有效机制。 目前，美国、德国、日本等世界主要发达国家以及我国台湾地区均普遍建立起该制 度。然而，我国的投票代理权征集制度无论在立法上还是实践上均不成熟。本文从公司 投票代理权征集制度的理论研究入手，在分析国内外有关投票代理权征集制度的基础 上，总结出投票代理权征集制度的运行机制，并结合我国的具体情况，对我国建立投票 代理权征集制度进行了具体制度设计和构想。本文共由五部分组成，主要内容如下： 第部分从对投票代理权征集制度的历史考察入手，深入细致地分析了投票代理权 征集制度的起源，并通过对投票代理权征集的内涵界定、特征概括以及与其他相关制度 的比较，在理论层面上对投票代理权征集制度作了详细阐述。 第二部分通过对投票代理权征集制度的积极作用和潜在弊端的分析，引出投票代理 权征集制度恰如一柄双刃剑，利弊并存，即可成为挽救现代公司制度的利器，也可能沦 为损害股东和公司利益的工具。 第三部分通过评析美国、德国、日本以及我国台湾地区关于投票代理权征集制度的 法律规制，揭示了有效运作投票代理权征集的制度环境。其中，最为重要的环境之一是 相对分散化的股权结构。另外，还须有一个良好的信用环境。严重的信用缺失，同样会 制约投票代理权征集的有效运作。+ 第四部分主要介绍了我国上市公司投票代理权征集的立法现状与市场实践。通过对 我国有关投票代理权征集法律规范的分析，可以看出我国在这方面的立法还相当不完 善。而且，由于经济体制、法律等多方面因素导致投票代理权征集实践效果呈现低效性。 可以说，在我国投票代理权征集几乎还是一个没有规则的游戏。 第五部分主要阐述了我国建立投票代理权征集制度的具体制度设计和构想。在充分 借鉴和吸收国内外立法经验的基础上，并结合我国股权结构的现状，详细地论述了我国 建立投票代理权征集制度的立法取向、基本原则和具体制度设计。 关键词投票代理权征集投票权股权结构信用机制信息披露 a b s t r a c t a b s t r a c t s i n c et h e1 9 9 0 s ，c o m p a n y sm a n a g i n gs t r u c t u r eh a sr e c e i v e dm o r ea n dm o r ea t t e n t i o n f r o md i f f e r e n tc o u n t r i e sa l lo v e rt h ew o r l d ，w h i c hh a sb r o u g h ta b o u tat i d eo fc o m p a n y m a n a g e m e n t f r o mt h ea s p e c to fs y s t e m ，c o m p a n ym a n a g e m e n ti sas y s t e mc o m p o s e do f i n t e r n a lm a n a g e m e n tm e c h a n i s ma n de x t e r n a lm a n a g e m e n tm e c h a n i s m t h ef o r m e ro n er e f e r s t ot h ea d ju s t m e n ta n dr e f o r mo ft h ec o m p a n y so r g a n i z a t i o n a ls y s t e m ，a n dt h el a t t e rt h ed e s i g n a n dr e f o r mo ft h ec a p i t a lm a r k e ts u p e r v i s i o n i nt h eu k ，a m e r i c aa n dm a n yo t h e rc o u n t r i e s t h ep r o x ys o l i c i t a t i o ns y s t e mi sc o n s i d e r e da sa ne f f e c t i v em e c h a n i s mf o rc o m p a n y se x t e r n a l m a n a g e m e n t b yn o w , s u c hs y s t e mh a sb e e nw i d e l ye s t a b l i s h e di na m e f i c a ，g e r m a n y , j a p a na n dm a n y o t h e rm a i nd e v e l o p e dc o u n t r i e sa sw e l la st a i w a ni nc h i n a h o w e v e r ，t h ep r o x ys o l i c i t a t i o n s y s t e mi no u rc o u n t r yi sf a rf r o mm a t u r ei nb o t hl e g i s l a t i o na n dp r a c t i c e t h i st h e s i ss t a r t s w i t l lat h e o r e t i c s t u d yo ft h ec o m p a n yp r o x ys o l i c i t a t i o ns y s t e m , a n a l y s e st h ep r o x y s o l i c i t a t i o ns y s t e ma th o m ea n da b r o a d ，o nt h i sb a s i sg e n e r a l i z e st h eo p e r a t i o n a lm e c h a n i s m o fs u c hs y s t e m ，a n dt h e n ，c o m b i n i n g 晰t l lo u rc o u n t r y ss p e c i a ls i t u a t i o n ，p r o p o s e sad e t a i l e d d e s i g na n dp l a nf o rc h i n a se s t a b l i s h m e n to ft h ep r o x ys o l i c i t a t i o ns y s t e m t h et h e s i sc o n s i s t so ff i v ep a r t s t h ef i r s tp a r ts t a r t sf r o mah i s t o r i c a lr e v i e wo fp r o x ys o l i c i t a t i o ns y s t e m ，d e e p l ya n a l y s e s i t so r i g i n ，a n dt h e nm a k e sat h o r o u g ht h e o r e t i ce l a b o r a t i o nb yd e f i n i n gt h es y s t e m s c o n n o t a t i o n ，g e n e r a l i z i n gi t sc h a r a c t e r i s t i c sa n dc o m p a r i n gi tw i mo t h e rr e l a t e ds y s t e m s t h es e c o n dp a r t ，t h r o u g ht h ea n a l y s i so fp r o x ys o l i c i t a t i o ns y s t e m sp o s i t i v ee f f e c t sa n d p o t e n t i a ld i s a d v a n t a g e s ，d r a w s ac o n c l u s i o nt h a tp r o x ys o l i c i t a t i o ns y s t e mi sj u s tl i k ea d o u b l e e d g e ds w o r dw h i c hi sp o t e n t i a lf o rg o o d o re v i l t h a ti st os a y , i tm a ys a v et h em o d e m c o m p a n ys y s t e ma n da tt h es a m et i m ei ti sp o s s i b l et oh a r mt h ei n t e r e s t so ft h es h a r e h o l d e r a n dt h ec o m p a n y t h et h i r dp a r tp o i n t so u tt h ei n s t i t u t i o n a le n v i r o n m e n tf o rt h ee f f e c t i v eo p e r a t i o no f p r o x ys o l i c i t a t i o nb ye v a l u a t i n gt h el a w sa n dr e g u l a t i o n sa b o u ts u c hs y s t e mi na m e r i c a n , a b s t r a c t g e r m a n y , j a p a na sw e l la st a i w a ni no u rc o u n t r y o n eo ft h em o s ti m p o r t a n te n v i r o n m e n t si s ar e l a t i v e l yd e c e n t r a l i z e d s t o c k h o l d e r sr i g h t ss t r u c t u r e b e s i d e s ，ag o o dc r e d i te n v i r o n m e n ti s a l s on e e d e d t h es e r i o u sc r e d i tf l a ws i m i l a r l yr e s t r i c t st h ee f f e c t i v eo p e r a t i o no fp r o x y s o l i c i t a t i o n t h ef o u r t hp a r tm a i n l yi n t r o d u c e st h ep r e s e n tl e g i s l a t i o na n dm a r k e tp r a c t i c eo fo u r d o m e s t i cp u b l i cc o m p a n i e s p r o x ys o l i c i t a t i o n t h r o u g ht h ea n a l y s i so ft h er e l a t e dl a w sa n d r e g u l a t i o n so fp r o x ys o l i c i t a t i o n , i ti sc l e a rt h a to u rl e g i s l a t i o ni nt h i sa s p e c ti ff a rf r o mp e r f e c t m o r e o v e r , t h e r ea r em a n yf a c t o r s ，s u c ha st h ee c o n o m i cs y s t e m ，l a wa n ds oo n ，w h i c hr e s u l t i nt h el o we f f i c i e n c yo fp r o x ys o l i c i t a t i o np r a c t i c e i tc a l lb es a i dt h a ti no u rc o u n t r yp r o x y s o l i c i t a t i o ni sa l m o s tag a m ew i t h o u ta n yr u l e t h ef i f t hp a r tm a i n l ye l a b o r a t e st h ed e t a i l e dd e s i g na n dp l a nf o rt h ee s t a b l i s h m e n to ft h e p r o x ys o l i c i t a t i o ns y s t e mi no u rc o u n t r y u s i n gt h ed o m e s t i ca n da b r o a dl e g i s l a t i o ne x p e r i e n c e f o rr e f e r e n c ea n dc o m b i n i n gw i t ht h ed o m e s t i ca c t u a l i t yo ft h es t o c k h o l d e r sr i g l ? t ss 伽】c t u r e ， t h i sp a r te l a b o r a t e st h el e g i s l a t i o no r i e n t a t i o n , t h eb a s i cp r i n c i p l ea n dt h ec o n c r e t es y s t e m d e s i g nf o re s t a b l i s h i n gt h ep r o x ys o l i c i t a t i o ns y s t e mi nc h i n a k e yw o r d sp r o x ys o l i c i t a t i o nv o t i n gr i g h t s t o c k h o l d e r sr i g h t ss t r u c t u r e c r e d i tm e c h a n i s md i s c l o s u r eo fi n f o r m a t i o n 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所里交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书 所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了致谢。 作者签名： 乏叠垄骞 日期：竺2 年羔月互日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“4 ”) 作者签名： 兰翌蔓垒骞日期：4 年 ! 月鲨日 导师签名：e t 期：年月日 引言 皇曼曼! 曼曼蔓舅蔓蔓曼曼曼曼皇舅舅曼量! 曼曼毫曼璺皇曼鼍苎量量曼曼, 1 1 曼曼曼曼! 皇曼曼曼! 曼蔓曼曼曼曼量曼曼曼皇曼曼苎! 量曼曼皇曼曼曼皇皇曼曼舅舅曼曼曼! 曼曼曼曼皇曼皇曼皇曼曼 己i 皇 j - 口 自2 0 世纪9 0 年代以来，公司的治理结构越来越受到世界各国的重视并逐渐形成了 一个公司治理运动的浪潮。原因在于，公司治理不仅直接影响到微观层面的公司运行情 况，而且也关系到整个国家宏观经济的运行质量。就我国而言，证券市场经历了一个建 立、发展与不断壮大的过程，取得了举世瞩目的成绩，但同时也存在着很多问题。其中， 由于历史与体制方面的诸多原因，上市公司治理问题已经成为困扰我国证券市场长期、 健康、稳定发展的核心问题。在证券市场股权分置、一股独大、信用缺失的背景下，上 市公司治理失范引发或共生了控股股东欺诈、压制、损害中小股东利益等问题。如何通 过加强公司治理来提高上市公司的质量，进而促进证券市场的健康发展，越来越成为当 下迫切的问题。 正是在对证券市场及公司治理的关注下，笔者将目光聚集到了投票代理权征集法律 制度上。投票代理权征集( p r o x ys o l i c i t a t i o n ) 国，是指当股份公司的股东由于某种 原因不能或不愿出席股东大会，亦未选任适当代理人行使其表决权时，公司及公司以外 的人将记载必要事项的空白授权委托书交付公司股东，在股东同意授权的情况下代该股 东行使其委托授权范围内的表决权的行为。投票权征集制度在英美等国家被认为是公司 外部治理的一种有效机制。目前，美国、德国、日本等世界主要发达国家以及我国台湾 地区均普遍建立起该制度。二十世纪9 0 年代以来，投票权征集的自发实践在我国证券 市场不断上演。上市公司投票权征集规模大、影响广，但是我国专门调整投票权征集的 法律规范基本上仍处于空白状态。有关的理论研究也是刚刚起步，缺乏系统全面的研究。 鉴于此，本文以“公司投票代理权征集制度研究 为题，抱着尝试的心理，站在前 辈研究的基础上，综合运用了比较分析、实证分析、历史分析和经济分析等研究方法， 对投票代理权征集的相关法律问题作了较为系统的总结和分析。 。“p r o x ys o l i c i t a t i o n ”在中文中译法不一，有投票代理权征集、代理权征集、征集投票代理权、 征集投票权、征集表决权、委托书征集、委托书劝诱、委托书收购、委托书征求、委托书劝求等等， 但似乎都不能表达该词在英文中的完整意义。笔者在文中主要使用“投票代理权征集”一词，有时 为了更为贴切也会使用其他表述，并无严格的使用要求。 l 河北大学法学硕士学位论文 第1 章投票代理权征集制度的理论基础 1 1 投票代理权征集制度的源起 根据马克思主义政治经济学的观点，任何法律制度都是历史发展的产物。投票代理 权征集制度也不例外。随着商品经济的发展，公司作为一种企业组织形式应运而生。在 时间上，公司的起源可以追溯到中世纪的欧洲。公司最初起源于海上贸易( 1 6 世纪以前) ， 接着扩展至交通运输业和金融业( 1 7 1 8 世纪) ，最后，公司大量地、普遍地出现在制 造业部f - j ( 1 9 世纪下半叶之后) 。可以说，公司的产生既是商品经济发展的产物，也是 现代化大生产的客观要求。1 9 世纪6 0 年代后，由于机器大工业的发展和竞争的加剧， 股份公司的数量急剧增加。后来，随着现代公司制度和证券市场的不断发展，股份公司 规模愈加庞大，股权结构愈加分散化，导致公司的所有权与股权日益分离，这种客观条 件为投票代理权征集制度的产生提供了适宜的土壤。 “公司源于股东的投资，股东大会是公司的最高权力与决策机构，出席股东大会并 行使投票权是股东的基本权利。 【1 】p 6 3 “因为股东可以通过表决权之行使，将内心的需 要和愿望转化为法律上的意思表示，而众股东的意思表示依资本多数决原则又可上升为 公司的意思表示，即股东大会决议，并对公司自身及其机关产生拘束力。”【2 】p 1 3 4 基于投 票权的重要作用，在理论上股东应当具有参加股东大会并亲自行使投票权的积极性。在 公司规模小，股东人数较少的情况下，股东有可能参与公司事务，在股东会召开时往往 愿意亲自行使投票权。在一些特殊情况下，股东亲自到场行使投票权困难时，就会委托 他人参加股东会并代为行使投票权，这时投票权代理制度的功能就是为了补充个人能力 或扩张个人意思自治。我们称这种由股东基于信任方式选任代理人并向其发出指令的委 托形式为自愿的委托。 但随着社会生产力的高速发展，一方面，股份公司规模愈来愈庞大，其股东往往是 分散于全国乃至世界各地并不断发生更替变化，且随着现代分散投资理念的盛行，一个 人成为两家或多家公司的股东己不足为奇，倘若其所投资的这几家公司同时召开股东 会，即使本人有意想去，也是分身无术。同时，随着公司经营活动日益高度复杂化和专 表决权( v o t i n gr i g h t ) 亦称投票权。 2 第1 章投票代理权征集制度的理论基础 业化，经营权力的重心已经逐渐由股东大会转向了董事会。在董事会中心主义下，不仅 股东大会的权利被削弱导致股东对公司的控制逐步减弱，并且由于股权高度分散化，单 个股东( 特别是中小股东) 持股量与公司总股本相比微不足道，即使费时费力到场投票 也是人微言轻。“这不可避免地导致中小股东采用持有或卖掉( h o l do rt r a d e ) 的所谓 华尔街规则( w 豇1s t r e e tr u l e ) 。即对公司运营政策满意时，他们会继续持有股票， 反之则抛售手中的股票。”【3 】p 1 7 对于众多中小投资者而言，其投资股票的目的更主要的 是从二级市场买卖中获取超额收益，“出于自身影响力和成本费用的考虑，他们对于所 投资公司的经营管理保持着一种理性的冷漠和搭便车的心态，【4 】p 3 3 往往不愿 意亲自参加股东大会。由于地域问题、时间冲突、身体精力欠佳、自身影响力、成本费 用考虑等种种原因，期待其全部亲自到场行使投票权是不现实的。另一方面，董事会作 为股东大会的召集人，为了使股东大会召开达到法定份额和顺利通过自己提出的提案和 董事人选，往往要在股东大会的开会通知上附上投票委托书和解释说明材料征集股东的 投票代理权。世界上大多数国家公司法对法定份额都有规定，如美国大多数州的公司法 将法定份额定位为“已发行在外股份 ( o u t s t a n d i n gs h a r e s ) q b 的简单多数，即5 0 以上； 另外，对公司现任管理层存在不满或者企图获得公司控制权的在野股东( i n s u r g e n t ) 也 可能向其他股东征集投票代理权。这些客观原因的存在，使投票代理权征集制度有了“用 武之地”。于是，公司的管理层或者其他股东为了成为代理人，就将格式化的委托书向 股东发送，劝诱股东签名或盖章后送回，代理人持该委托书代其行使投票权，我们称这 种委托形式为征集的委托，也即投票代理权征集制度。 投票代理权征集是股东委托投票的高级形态，它是由股东自愿的委托投票发展而来 的。投票代理权征集制度产生以后，股东会上的讨论、说服和决定的过程，便由股东会 的会场转移到征集委托书的过程中。一项提案是否能够通过在很大程度上取决于股东会 召开前提案方能够获得多少的投票委托授权。正如有学者指出：“现代的股东会其实只 是委托书征集的过程。( r e a l i s t i c a l l yt h es o l i c i t a t i o no fp r o x i e si st o d a yt h es t o c k h o l d e r s m e e t i n g s ) ，【5 】p 2 2 6 之2 7 股东会功能的运作、股东权益的维护以及公司治理结构的优化，都 与其密不可分。可以这样说，投票代理权征集制度已经成为现代公司制度的关键问题。 河北大学法学硕士学位论文 1 2 投票代理权征集的涵义与特征 1 2 1 投票代理权征集的涵义 关于投票代理权征集的定义，尚无定论。它有广义和狭义之分。美国采取的是广义 的解释，认为征集投票代理权的方式不拘一格，书面或口头形式均可。例如，在s t u d e b a k e r c o r p v g i t t i n 一案中，法院主张，为了征集投票代理权，股东之间联合要求取得一 份股东名录的行为，便可构成投票代理权征集。【6 】p 1 7 6 在美国的投票代理权征集诉讼实 践中，美国证券管理委员会( s e c ) 和法院也一直倾向于对征集行为作扩大解释，但是， 在1 9 9 2 年对委托书征集规则最近一次的修改中，s e c 开始转变传统立场，缩小了“征集 行为”的范围，明确了“征集”的除外情况，规定公开宣布自身投票决定的行为 ( d e c l a r a t i o no fv o t i n gd e c i s i o ni np u b l i c ) ，尤其是对于那些颇具影响力的机构 投资者而言，虽然会对其他股东的投票决定产生重要影响，但并不构成征集行为。【4 】p 3 6 我国台湾地区的立法对委托书的征集行为也作了非常宽泛的界定。依据1 9 9 6 年1 2 月1 7 日修正后发布施行的公开发行公司出席股东会使用委托书规则第3 条规定，委托书 征集行为是指以公告、广告、牌示、广播、电传视讯、信函、电话、发表会、说明会、 拜访、询问等方式取得委托书借以出席股东会之行为；不是以上述方式取得委托书而 是受股东主动委托取得委托书，代理出席股东会的行为，不属于委托书征集行为。【6 】p 1 7 7 而我国学者大多采取的是狭义说。投票代理权征集( p r o x ys o l i c i t a t i o n ) ，也称代理 权征集、征集投票权、征集投票代理权、征集表决权、委托书征集、委托书劝诱、委托 书收购、委托书征求、委托书劝求。一般是指，当股份公司的股东由于某种原因不能或 不愿出席股东大会，亦未选任适当代理人行使其表决权时，公司及公司以外的人将记载 必要事项的空白授权委托书交付公司股东，在股东同意授权的情况下代该股东行使其委 托授权范围内的表决权的行为。【7 】p 2 7 3 但也有人认为，是指公司及公司外的人将记载有 必要事项的空白授权委托书交付于公司股东，劝说股东选任自己或者第三人代理其行使 表决权的商事行为。【8 】p 1 9 0 投票代理权征集有两种情形。第一种情形是公司为使股东大会召开具备法定的股份 数或是董事会提出的议案得以被通过而向公司股东进行投票权的征集。大多数国家公司 法规定，召开股东大会时，到会股东所持有的股份必须达到一定的数量，即所谓的“法 定份额”( q u o r u m ) ，股东大会方可召开。如果现任管理层持有的股份低于法定份额， 4 第1 章投票代理权征集制度的理论基础 而其他所有的股东又不同意其提名的候选人，一致弃权表示抗议，股东大会就无法召开。 因此，现任管理层必须在股东大会的通知中附上宣传材料和空白授权委托书，争取一部 分股东签字同意委托他们投票以满足法定股份的要求。另一种情形是公司以外的人即 所谓的“反对派股东”( i n s u r g e n t s ) ( 通常是经营管理者之外的股东) 为争夺公司的经营权 而竟相进行的投票权征集，其目的是通过征集到足够多的表决权，以通过改组董事会的 方式控制整个公司。在这种情形下，如果某个股东不满意其购股公司的经营决策层及经 营状况，在自己没有足够的资源来购买更多股权的情况下，通过其他股东的支持来取得 控制权的低成本方式，因为单个的股东或处于股权劣势地位的股东难以依靠其自身的财 力来获得公司控制权。挑战者发起代理权争夺来控制公司，其成功的基本前提是它必须 获得足够多的其他股东的支持，挑战者的同盟力量大于管理者的同盟。因而它必须列举 种种理由，使具有表决权的股东支持他们。挑战者解释发动代理权争夺的主要原因有： 公司低效管理的现状令人不满；如资产收益率下降，公司股价下跌。而他们有能力更 好地管理企业，并列举自身过去的经营业绩予以证明。相应地，提出一些声誉卓越的董 事会人选，强调他们的知识背景或管理经验。公司战略需要调整。因此，挑战者提出 有吸引力的战略规划，一般部伴随着大的兼并重组计划，或是将公司部分资产拆出去， 或是改变主业。公司章程不完善，或是经营体制不健全或是认为原有的激励机制扭 曲。其中第二条往往是最关键的内容。通过游说争取其他股东的选票，将分散的选票集 中起来进行投票，取得董事会上的多数席位，从而得到公司的控制权。这往往是较有实 力的单个股东或几个股东联合起来，发动一场投票权的争夺，这类似于竞选中的“拉选 票”，因而被人们形象地称为拉票战 ( p r o x yf i g h t ) 。 7 1 p 2 7 4 1 2 2 投票代理权征集的特征 投票代理权征集的本质就是现任管理层或者其与在野股东竞争从公司的其他股东 手中获得足够多的投票代理权从而实现对公司的控制。对被征集投票代理权的广大股东 来说，实际上就是在各个竞争控制权的派别之间作出选择，以维护其在该公司中的持续 的权益。 投票代理权征集最直观的特征就是被动委托( 亦可称主动受托) ，即它不是由代 这里的“被动委托”( 亦称为主动受托) 的意思是指在投票代理权征集中，委托人( 股东) 是 基于代理人( 征集人) 发出的要约而作出的意思表示，双方委托关系的建立，发端于作为受托方的 征集人，委托人则处于被动地位。 5 河北大学法学硕士学位论文 理人被动地接受不亲自参加股东大会股东的委托，而是由那些试图维护自己在公司的控 制权的公司管理层，或者由那些对公司管理层的经营政策和经营行为不满的，甚至试图 通过改组董事会而间接实现对公司控制的在野股东主动发起的。另外，与一般的投票权 代理相比，投票代理权征集的目的在于通过创造公司控制权竞争的机会，扩大公司股东 尤其是中小股东对公司决策的参与度与影响力，完善公司权力( 利) 制衡结构。而一般 的投票权代理目的在于使不能亲自与会的股东( 包括控制股东和中小股东) 也能在股东 大会上行使权利。 1 3 投票代理权征集制度与其他相关制度之比较 1 3 1 投票代理权征集制度与一般民事委托代理 投票代理权征集源于民法上的委托代理制度。它具有委托代理关系的一般特点，征 集人与被征集人之间形成委托法律关系。但又与一般的民事委托代理有着很大的区别。 一是发出要约的主体不同。在一般的委托关系中，法律关系的形成一般源于委托人的主 动，即委托人基于自身利益的需要，主动向受托人发出建立委托关系的要约；而在投票 代理权征集中，则是由受托人( 征集人) 主动向股东( 被征集人) 发出要约，相对而言， 这时作为委托人的股东是一种被动的委托；二是主要受益人不同。在一般委托代理关系 中，主要受益人是被代理人，即代理人为了被代理人的利益，以被代理人的名义( 隐名 代理除外) 从事一定的法律行为；而在投票代理权征集中，主要的受益人却是代理人， 也就是征集人。虽然被征集人股东( 亦即受托人) 也通过委托有所受益，如节省了 其亲自行使投票权所花费的时间、精力、费用成本等等。但主要的受益者仍是征集人( 代 理人) ，其原因就在于，征集人通过征集大量股东的投票代理权，可以在一定时期或者 范围内获得对公司的控制权，对公司控制权的取得，也就意味着征集人可以获得巨大的 潜在利益( 如使自己的提名候选人、议案得以通过等) 。三是代理人的“辞任”权利不 同。一般民事委托代理中双方当事人随时可以解除契约。我国合同法第4 1 0 条也明 文规定，“委托人或者受托人可以随时解除合同”。所以，代理人可以在决议以前随时解 除合同，作出辞职的决定。但是，在代理权征集中，是由征集人主动要求担任代理人的， 作为委任事项的表决权代理行使是一次性的，而且容易过期，应解释为受任人( 征集人) 不能辞任。【8 】p 1 9 4 6 第1 章投票代理权征集制度的理论基础 1 3 2 投票代理权征集制度与投票权信托 投票权信托( v o t i n gt r u s t ，也称表决权信托) ，是投票权和信托制度结合的产物。通 说认为，表决权信托是指股东通过契约把其享有的股份有限公司的投票表决权在一定期 限内，以不可撤回的方式委托给他人行使，且受托人以自己的名义代为行使。 与投票代理权征集一样，投票权信托也是实现公司控制权的一种有效方式。两者虽 然都是表决权集中行使的方式，但两者之间却存在本质区别。首先，所形成的关系不同。 投票代理权征集在当事人之间产生委托代理关系，受代理关系规则支配。根据代理规则， 股东仍以自己名义拥有股份所有权，代理人只能基于委托而行使投票权。但也有学者认 为，在投票权征集的场合中，当事人之间的关系更多地体现为信托关系，征集人往往是 以公司某一群体的利益代言人的形象出现，有自己固有的主张和要求，同意征集的委托 人往往要将投票权完全交与征集人行使。正源于此，投票权征集在许多国家被称为“表 决权信托”；【9 】眈4 而投票权信托在当事人之间形成信托关系，受信托法律规则支配。根 据信托规则，受托人对信托股份拥有法律上的所有权( 受托人只是名义上的所有者，委 托人仍然是股份的实际拥有者) ，除了信托协约和法律另有规定外，受托人具有为处理 信托事务所必须或所适宜的一切权利。其次，受托人不同。在投票权信托中，受托人只 能是登记在册的信托机构；而在投票代理权征集中，受托人是征集者，即公司的现任管 理层或其他股东。再次，可否撤回委托不同。在投票代理权征集中，委托人( 被征集者) 可以撤回自己的授权，而投票权信托中，在信托期限内一经授权便不可撤回。 1 3 3 投票代理权征集制度与收购 控制权是一种资源。要想取得对公司的控制权也可以通过收购方式进行。收购是指 一个公司通过购买另一个公司的一定数量的股份来控制该公司的一种形式。它是公司兼 并的具体形式之一。两者的区别首先表现在收购方式中，收购者通过购买公司原股东 的股权，达到绝对或相对控股的状态，从而取得对公司的控制权，这种控制是一种相对 稳定、有保障的控制方式。而在投票代理权征集中，征集人不需要收购公司股权，只是 向公司股东征集投票表决权利，通过集中行使征集表决权而影响公司的决策。由于代理 公司兼并包括三种具体形式：公司合并、营业转让和公司收购。参见张舫著：公司收购法律 制度研究，( 商事法专题研究文库王保树主编) 法律出版社，1 9 9 8 年1 1 月第1 版，p 4 7 河北大学法学硕士学位论文 权的时限性，通过征集投票代理权取得的控制是暂时的、相对不稳定。其次，收购当 事人之间的关系是股票买卖合同关系，而投票代理权征集中双方当事人之间是委托代理 关系。 1 3 4 投票代理权征集制度与股东提案制度 股东提案制度是指符合一定条件的股东，有权提出议案刊登于公司寄交给各股东的 委托书资料中，作为各股东行使投票权时参考。显然，股东提案制度是公司某些股东试 图影响其他股东行使表决权的一种方式，若某个股东的提案能够体现或增加绝大多数股 东在公司的利益，那么这个提案将会得到众多股东的支持，当然就起到让公司的股东们 对公司决策施加影响，对公司管理层进行监督的作用。换言之，就不涉及选举的公司事 务为股东们提供了另一种参与的途径。股东提案制度有利于倾听不同股东对公司发展的 意见，是公司民主的一种方式。【1 0 】p 2 “ 股东提案制度与投票代理权征集制度具有紧密的联系。投票代理权征集制度是股东 提案制度存在的前提，而股东提案制度则是对投票代理权征集的补充和完善。由于股东 提案制度为小股东提供了一种无成本的参与公司经营管理的途径，能够激发众多小股东 参与公司事务，关心公司经营的热情。所以，在投票代理权征集制度中引入股东提案制 度，有利于小股东或公司的非管理层借投票代理权征集活动之机发表自己对公司经营管 理的意见和建议，从而可以限制公司管理层利用投票代理权征集独断专横，蒙骗广大小 股东。 1 4 投票代理权征集制度的多视角分析 从理论上说，投票权是股东的一项很重要的权利，股东会采取积极主义的方式行使 此项权利。实际上并非如此。因为只要是股东人数众多的公司股东就有关公司事项进行 投票时，就在从事“集体行动”，也就不得不面对相应的集体行动问题。正是因为这个 原因，股东们才会怠于积极行使其所享有的表决权而代之以由他人行使。美国学者 这里的时限性是指征集的投票代理权有行使时间的限制。有的是仅限于某一次征集行为，有 的是直接规定行使时间，如美国大多数州公司法规定，在双方未明确约定期限的情况下，投票委托 书的有效期限为1 1 个月，特拉华州公司法则规定有效期为3 年。 回在信息经济学领域，往往认为一群有共同利益的个人常常会自愿采取行动以促进其共同利益， 就像个人会为了自己的利益而采取行动一样。在这个集体行动中，如果确定个人分享某种共同利益， 那么，促进这种共同利益就将自动有利于集体中的每一个人，而不管他是否为此作出了贡献。这时， 理性的个人有什么理由不选择搭便车呢? 因此，除非集体很小，以至于其中的个人无法搭便车，或 者给予那些行动者以额外的好处，否则集体行动就不会发生。 8 第1 章投票代理权征集制度的理论基础 r o b e r tc l a r k 在其著作公司法则中分析了三个方面的原因：理性的冷漠( t h er a t i o n a l a p a t h yp r o b l e m ) 。在股权分散的情况下，因为大部分股东只是一个消极的投资者( p a s s i v e i n v e s t o r ) ，他们对公司的经营不感兴趣也没有多少动力使股东花费大量的成本去获得 详细的公司经营情况。没有一个股东会因对公司经营的监督获得全部甚至一部分公司的 盈利，公司的利益是根据投资者的投资分配给每一个股东，而不是根据他们对经营者的 监督。一个小股东在投票决定对公司的决策赞成与否之前，为作出理智的判断而获得信 息的成本，要大于因投票而获得的利益。因此，一个理智的股东会根据自己利益衡量的 结果，对公司经营保持一种冷漠的态度，在他们对公司的经营不满意时，只是简单地卖 掉自己的股份而已。搭便车问题( f r e er i d e r ) 。在股份高度分散、中小股东众多的公司 里，每一个股东都希望其他的股东积极地行使监督权而使自己获益，通过监督公司提高 经营效率增加公司盈利，那么相应地，股东也就自然能够“利益均沾”；而当所有的中 小股东都持有这种私心想法的时候，结果是谁也不愿行使监督权。公平问题 ( f a i m e s s ) 。如果某些股东、尤其是一些大股东，为自己的利益积极行使了监督权，积 极行使监督权的股东耗费了自己的成本，结果却使另外一些股东不劳而获，这在成本与 收益上是不对称的，因而这种不公平性也妨碍了股东积极参与公司经营。【7 1 p 2 7 5 投票代理权征集的理论基础委托代理理论。委托代理理论主要是解决由于信息 不对称固现象的存在而造成的代理问题。委托代理关系涉及两种人，即委托人和代理人， 在非对称交易中有信息优势的一方称为代理人，处于信息劣势地位的称为委托人。在 委托代理关系中，代理人的效用函数与委托人的效用函数是不同的，代理人通常有着独 立的利益和目标。作为理性的个体，代理人通常追求的是自身效用的最大化，【1 1 】p 1 7 7 存 在所谓的“机会主义倾向”，在代理过程中会产生职务怠慢、损害或侵蚀委托人利益的 问题。在投票代理权征集的机制中，委托书是由征集人制作而由授权人( 即股东) 签署 的。因此征集人是由信息优势的一方即代理人，而被征求的股东则为委托人。作为代理 人的征求人与作为委托人的被征求人之间存在严重的信息不对称：一是表决事项和董事 候选人是由征求者决定，被征求人处于被动地位；二是征求人对于表决事项了如指掌， 信息不对称( 也称非对称信息) 是指某些参与人拥有信息但另一些参与人不拥有这些信息。 参见张维迎著：博弈论与信息经济学，上海人民出版社，2 0 0 2 年版，p 3 9 7 圆经济学上委托代理关系中的“委托人”和“代理人”的概念来自法律，但并不局限于法律上 的概念，它泛指任何一种非对称信息的交易。参见张维迎著：博弈论与信息经济学，上海人民出 版社，2 0 0 2 年版，p 4 0 3 9 河北大学法学硕士学位论文 ! ii 一 一 一 一一一一一；i i 曼曼曼皇曼曼曼曼曼曼曼曼! 曼曼曼曼曼皇 而被征求人则不甚明了；三是征求人对于征求的结果十分清楚，被征求者本人则对征求 人的行为缺乏有效的控制。这种信息的不对称可能会导致征求人对代理权的滥用，损害 被征求人的利益。而且，征集人( 代理人) 对公司的生产和经营情况，对自己付出的努 力以及自己的知识和才能，拥有私人信息，这些都是被征集人( 委托人) 难以观察或者 不花较高的成本不可能知道的。征集人( 代理人) 在向其他股东( 委托人) 提供信息时， 往往根据自身利益和偏好对信息进行筛选，于是其他股东获得的信息多少都有某种扭曲 和片面性。这样，征集人( 代理人) 就可以利用信息占有上的优势，隐瞒自己的努力程 度和公司的真实情况，采取机会主义行为以谋取私利。 投票代理权征集的出现在一定程度上缓解了集体行动的困境，可以消除股东的冷漠 态度，促使股东积极行使自己的投票权，参与公司的经营决策，起到了优化公司的治理 结构的作用。委托投票权的征集涉及两个基本的法律行为：一为委托代理行为，一为征 集行为。其中，最本质的行为还是委托代理行为，它建构在委托代理的法理基础之上。 基于委托代理行为所产生的代理问题，投票代理权征集行为本身并没有解决，而是需要 依靠完善的立法予以规制，以寻求在征集人( 代理人) 与股东( 委托人) 之间的利益平 衡。 i o 第2 章投票代理权征集制度的价值评判 第2 章投票代理权征集制度的价值评判 投票代理权征集是股东委托投票的高级形态。它是由股东自愿的委托投票发展而来 的。投票代理权征集制度利弊俱存，其功用恰似一柄双刃剑。正如美国学者路易斯罗 斯( l o u i sl o s s ) 所言：“委托书的使用，如放任不加以管理，无异是鼓励经营者长期留 任而滥用其经营权；如加以适当管理，则可能成为挽救现代公司制度的利器。”【1 2 】p 7 8 本 章将从正反两个方面予以讨论。 2 1 投票代理权征集制度的积极作用 2 1 1 有利于保障股东大会机能的发挥，解决“内部人控制”问题 随着股份公司的规模愈加庞大，股权日趋分散化，股东大会也出现了