（民商法学专业论文）“深石原则”研究.pdf

i 摘 要 随着经济的发展公司之间的关系越来越复杂，不同的企业实体之间通过各种原因 形成了控制与被控制的关系，他们进而利用这种关系达到自己的目的，又可以利用公 司人格独立和股东有限责任制度逃避责任，严重损害了相关人的利益，传统法律制度 也受到挑战，如何对他们之间的关系进行规范以保护相关人的利益，越来越受到人们 的重视。 “深石原则”作为美国判例法所确立的一项原则，自其确立以来产生了很大的 影响。 本文在第一章详细地介绍了“深石原则”的产生、含义、在英美法国家和我国的 发展状况和理论基础。详细地介绍了“深石原则”之后，在第二章作者从传统法律制 度在从属公司债权人保护问题上面临的困境与挑战以及“深石原则”对债权人保护的 功能两个方面论述了我国公司法引入该项制度的必要性和其对保护债权人利益的意 义。在第三章作者详细分析了我国引入“深石原则”面临的难点并提出自己的解决意 见，其中对关联企业的认定标准和判断关联交易的公平性的标准这两大难点进行了详 细地分析。 关键词：关键词：深石原则；关联交易；控制与从属关系；公平性认定标准；债权人保护 ii abstract with the economic development, the relationship between the companies has been more and more complicated and different legal entities have formed a controlling relationship because of various reasons. they achieve their commercial schedule and also avoid legal responsibility on the principles of corporate independent responsibility and shareholders limited responsibility which damage the relatives interest seriously and bring challenge to the traditional legal system. thereafter, how to regulate this relationship in order to protect the relatives interest becomes more and more important for us. “deep rock” as a principle established in the american case law has great influences since its foundation. it introduces the creation, definition, the development in english and american legal system countries and china and its theory foundation in the first chapter. and then the writer addresses the necessity of bringing this rule into company law and its importance in the protection of the creditor in the aspects that the traditional legal regulations is difficult in protecting the affiliate companys creditors and “deep rock” s function in protecting the creditors in the second chapter. then in the third chapter, the writer analyses the difficulties when we bring in this principle and makes some advices, in which the ratification level of affiliate companies and judgment level of the associate transaction fairness have been stated in details. keywords: deep-rock principle; associate transaction; control and affiliate; judgment level of fairness; protection of creditor 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作 所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经 发表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中 以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文； 在不以赢利为目的的前提下，学校可以公布论文的部分或全部内容。 （保密论文在解密后遵守此规定） 论文作者签名： 导师签名： 日期： 年 月 日 版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人，未经本论文作者同 意，不得将本论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任何方式 传播。否则，引起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责任。 烟烟 台台 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 1 前 言 随着经济的发展公司已经由最初的单一公司形态完成了向关联公司以及公司集团 形态的演变。如今，企业集团与跨国公司的触觉已经伸入世界之每一角落，大规模生 产取代了作坊式的手工制造；跨国公司取代了当地的小公司，令当时的制度设计者们 始料不及。关联企业是经济发展的产物。其存在及发展有利于优化资源配置，取得规 模经济效益，推动整个社会经济的发展。对关联企业自身而言，其优势更加凸显：公 司间人员、资金调度方便，商业信息获取快捷，并通过将相当一部分外部交易内部化， 防止本身各种优势，尤其是技术优势的丧失和扩散，又能减少交易成本，提高企业的 运营效益和盈利能力，增强其整体的市场竞争力，最终达到利润最大化的公司经营目 标。 “但在实务上却常有控制企业利用从属公司从事不利益之经营，导致从属公司及其 少数股东、债权人遭受损害。抑有进者，则由控制企业操纵交易条件、调整损益、从 事不合营业常规的交易，以达逃漏税之目的，影响从属公司之正常经营。 ”1 近年来暴 露的“银广夏” 、 “托普集团” 、 “铁本”等事件无不与此相关，而“德隆危机”则更是 将关联交易演绎得等峰造级、淋漓尽致。因此，对关联企业有必要予以适当的法律规 制，遏其“恶” ，扬其“善” 。在美国公司人格的否认制度和“深石原则”是规制关联 企业、关联交易的两大利器。在公司法修定时有很多学者主张引进“深石原则”这一 制度。本文拟结合美国、我国台湾等国家和地区规制关联企业的成功经验，对“深石 原则”的产生及发展状况、法理基础、我国公司法引入该制度的必要性、面对的困难 及应该注意的问题等作一些粗浅的探讨。 1 方利军： 关联企业的公司法调整 ， 载于中国民商法律网 烟烟 台台 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 2 第一章 “深石原则”概述 第一节 “深石原则”的产生及含义 1938 年美国法院在审理泰勒诉标准电气石油公司（taylor v. standard gas & electric co.）一案中作出了一个非常著名的裁决。在该案中，法院在裁定深石公司（deep rock oil corp）重整债权计划时发现，被告母公司标准电气石油公司系深石公司之巨额债权 人，而且这些债权皆因标准电气石油公司与深石公司业务往来而生。虽然被告母公司 对深石公司之重整计划作出了一定的让步，但是该计划仍然对深石公司之优先股东极 为不利，故而遭到反对。该项重整计划经地方法院和高等法院裁定成立，但是最高法 院认为，如果批准该重整债权计划，则对深石公司之优先股股东极为不利，也不符合 公平合理之原则，于是将该重整计划予以撤销。理由是：深石公司在成立之初即资本 不足，而且业务经营完全受被告（标准电气石油公司）所控制，并完全为被告母公司 利益而经营。例如，母公司指示深石公司与另一家子公司签定一份对深石公司极为不 利的租赁契约，而另一家子公司再把获得的租赁费转移给母公司；母公司指示深石公 司与另一家子公司签定一份管理合同，为此，深石公司要付出极不合理的管理费；母 公司通过与深石公司的往来帐户索取高额利率；母公司于深石公司不具支付能力时仍 要求获得股息红利等。因此判决，被告母公司对深石公司之债权，应次于深石公司之 优先股东受偿。2这一判决产生了广泛影响，它所确立的原则被称为的深石原则。后 来则逐渐演变为“衡平居次原则” 。 对于“深石原则”的具体内涵，至今我国学术界还缺乏统一明确的界定。有的学 者提出，深石原则是指控制企业在某些情形下，对从属公司的债权在从属公司支付不 能或宣告破产时，不能与其他债权人共同参与分配，或者分配顺序次于其他债权人。 也有的学者认为，深石原则系指在母子公司场合下，若子公司资本不足，且同时存在 为母公司之利益而不按常规经营者，在子公司破产或重整时,母公司对子公司债权之地 位应居于子公司优先股股东权益之后。还有的学者认为，这是一项根据控制股东是否 有不公平行为，而决定其债权是否应劣后于其他债权人或者优先股股东受偿的原则。3 2 罗伯特.c.克拉克著： 公司法则 ，工商出版社 1999 年版，第 42 页。 3 参见邬文辉： 破产法中控制企业从属求偿原则初探 ，载于中国民商法律网 烟烟 台台 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 3 江平教授认为，次级债权就是其权利人在抵销权，别除权，优先权以及求偿权（清偿 顺序）有特别限制的一种债权。 笔者认为,“深石原则”是美国判例法所确立的一项原则，在深石案件中，标准电 气石油公司对深石公司具有控制力并利用这种控制力施加了不正当的影响，标准电气 石油公司之所以对深石公司具有控制力的原因是他们是母、子公司关系，我们不能机 械地理解这一原则，而应该准确地把握其内在的精神实质，所以，以笔者之浅见， “深 石原则”是指，一个企业对另一个公司具有控制与被控制的关系，这种关系形成的原 因可能是因母子公司关系、控股关系或协议关系而形成，当处于控制地位的企业对被 控制公司施加了不正当的影响时，控制企业的债权在被控制公司支付不能或宣告破产 时，控制企业不能与从属公司其他债权人共同参与分配，或者分配顺序次于其他债权 人的一项债权清偿制度。 第二节 “深石原则”在英美法系的发展 “深石原则”产生之初其适用主体是破产公司的母公司，其保护的对象是破产公 司的普通债权人，但是，后来其适用主体逐渐扩展至受同一公司控制的破产公司的姊 公司或妹公司，其保护对象也逐渐扩展至破产公司的非控制股东。 在 taylor v. standard gas electric co 一案中， 深石公司的业务完全受制于被告 母公司。母公司曾使其子公司(深石公司)与其自身以及其他关系企业进行一连串交易， 而其交易条件则极端不利于深石公司。联邦最高法院基于此不利益的交易，认为母公 司对深石子公司的债权，应次于深石公司的优先股股东。深石案例判决后两年内，随 后的两个法院也分别将有不正当行为的母公司的债权，判令列后于少数股东的剩余财 产分配请求权以受清偿。4 从这个案例可看出“深石原则”对该类案件的适用原则。 因此，笔者认为，在美国法上， “深石原则”的救济途径对子公司的优先股或普通股股 东同样适用，以便充分保护投资大众的合法权益。 关于其他关系企业姊妹公司及个人控制股东的债权居次问题。依照“深石原则” ， 可能受到居次的不利益效果者，仅是母公司的债权而已，其他的却未涉及到。然而， 假设对子公司主张债权的，为受同家母公司所控制的姊妹公司或为一“个人控制股东” 4 杨建锋： 美国法的“深石原则”对我国公司法的借鉴 ，载于中国民商法律网 烟烟 台台 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 4 (individual controlling shareholder)时，则情况如何?实际上，此种非由母公司所主张的 债权，但该集团内同样存在非常规交易或其他不利益经营的情况时，也要适用“深石 原则” 。 在 in re multiponics,inc.一案中， 一创始股东与一家股权完全被拥有的姊妹公 司分别向债务人行使债权。这位创始股东是整个控制集团的一员，但单就其本身而已， 并不具有控制股东的地位。法院最后认为，该股东的债权应次于其他债权人的债权受 清偿，因为其存在不正当行为，且公司资本又显著不足，以及另存在足以使大众投资 人受害的自己交易等行为，故其债权应居次。然而，对于股权完全被拥有的姊妹公司 的债权，法院却完全承认其效力。第五上诉法院以“揭开公司面纱”为基础，判决本 案的关系企业姊妹公司的债权不应被居次。对此结果，研究集团企业法颇为著名的 blumberg 教授持反对态度，他认为， “本案的债权主张，乃是由以为身属不正当行为 控制集团成员之一的股东所保证的关系企业的债务所生” ， “这两家公司与该股东间的 复杂的财务关系，也足以使本案产生居次的效果” ，因此，本案中关系企业姊妹公司的 债权应被居次。5 此后，在 in re chase sanborn 一案，法院却命一家支付不能的子公司对其关系 企业姊妹公司所主张的债权，将其次于其他债权人的债权受清偿。其判决理由主要是， 这两家关系企业的共同控制股东有资产混合及个人适用公司财产的情形。6 可以说，由关系企业姊妹公司出面主张对其他关系企业的债权，而非由控制企业 出面主张，是否应适用“深石原则” ，虽然其结论在美国法院并不完全一致，但多数法 院均持肯定见解，而且目前大多数法院在决定衡平居次问题时，均改以“衡平”或“公 平”标准。 “深石原则”发展至今，基本上经历了“自动居次理论” （automatic subordination） 和“衡平居次理论” （equitable subordination）两个发展阶段。1948 年美国法官杰罗 米弗兰克（jerome n. frank）在罗沃斯盖伯瑞那斯布雷沃瑞公司（in re loewers gambrinus brewery co）一案中谈到了绝对的从属求偿，它是指在任何情况下，都要将 母公司作为债权人的求偿予以推迟。兰德教授提出的自动居次理论,即母公司对子公 司之债权应一律居次于子公司其他债权人，与这一理论实际上是一致的。他认为，母 5 杨建锋： 美国法的“深石原则”对我国公司法的借鉴 ，载于中国民商法律网 6 杨建锋： 美国法的“深石原则”对我国公司法的借鉴 ，载于中国民商法律网 烟烟 台台 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 5 公司控制之下的子公司通常是为了整个关系企业利益而经营的，母公司贷款给子公司， 也是以发展整个关系企业之利益为目的，因而，母公司的贷款具有投资性质。即如此， 当子公司支付不能或破产时，母公司当然不能与其他债权人一样平等分配，而在顺序 上应次于其他债权人，甚至于不能参加分配。7 “自动居次理论”由于它的偏激性，在实践中并没有能够得到普遍的支持。实践 中运用较多的是衡平居次理论。波斯纳教授提出，从经济角度上考虑，母公司应该是 对子公司最有效率的贷款者。因为母公司在估计子公司倒闭破产可能性风险方面具有 低成本的优势，而且为了防止子公司倒闭破产，母公司通常愿意提供条件非常优惠的 贷款。相反，如果按兰德教授的自动居次或一律居次理论，母公司则不愿贷款给 子公司，其结果将会使子公司破产风险德增加从而危及子公司债权人的利益。而且哈 佛大学法学院院长克拉克的增加从而危及子公司债权人的利益。而且哈佛大学法学院 院长克拉克（robert clark）教授也认为，完全居次规则（full subordination rule）一 律要求控制股东之债权居于子公司其他债权人之后清偿，可能会导致控制股东受到的 惩罚大大超过其依控制地位所得到的利益；或者相反，因控制股东可以预见到其在完 全居次原则下可能无法收回，从而变本加厉地从子公司处获得更多的不当利益，即使 子公司破产，其债权因完全居次而无法得到清偿，所受损失也远远少于其利用控制身 份所得到的利益。因而，在子公司破产案件中，对母公司的债权应采取积极分配规则 （constructive distribution rule） ，从而实现衡平居次的效果。8 实际上，深石案件所体现的就是衡平居次原则，并且这一原则已成为法院处理母 子公司关系中，母公司对子公司之债权应如何处置的一般原则。深石案件所体现的债 权居次理论在美国破产立法和司法中占居着统治地位。 第三节 “深石原则”的理论基础 一、 “深石原则”与工具理论和公平理论的渊源 “深石原则”最早出现于 20 世纪的美国，其理论基础经历了工具理论和公平理论 7 朱慈蕴著： 公司法人格否认法理研究 ，法律出版社 1998 年版，第 290 页。 8 朱慈蕴著： 公司法人格否认法理研究 ，法律出版社 1998 年版，第 290 页。 烟烟 台台 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 6 两个发展阶段。 （一）工具理论 “工具理论”是美国学者 powell 首先提出的，此说主张如子公司的经营沦为母公 司的一项工具时，应可以认为子公司已经失去其独立法人人格主体，从而母公司应对 子公司的债务直接负责。按照工具理论，法院如果能根据通常的所有特征和控制标准， 判定子公司仅仅是母公司谋取利益的工具，而非独立存在的经济实体，作为债权人的 母公司和作为债务人的子公司实际上是同一个公司，在这样的情况下，既然母公司和 字公司实际上是同一个公司，母公司向子公司求偿无异于向自己求偿，那么法院就会 基于不允许针对自身提出求偿的理论，拒绝或推迟母公司的求偿。适用工具理论需 要三个条件：母公司完全控制子公司，母公司对子公司进行了欺诈、不当或不公平的 行为，母公司的行为损害了子公司的债权人的利益。法院在进行具体案件的裁决时， 需要考虑的因素主要有：1、投资不足。母公司对子公司的投资与子公司所从事的业务 不相称，称之为投资不足。投资不足是适用工具理论的条件之一，但是在早期的从属 求偿案件中，它并非是一个非常重要的因素。 2、缺乏完整的财务记录。这是运用工 具理论的一个重要条件，特别是当子公司的财务记录由母公司保持时，法院更会倾向 于不考虑子公司的独立存在，拒绝母公司对子公司的求偿要求。3、母公司干预子公司 的管理决策。当母公司积极参与子公司的重要决策或母子公司具有共同的管理部门时， 子公司的独立存在将被法院看作是不现实的。4、母子公司的资产和事务的混合。当母 子公司的商业行为混合在一起时，法院也不会认为母子公司是独立存在的经济实体。5、 经济一体化。当母子公司进行同一业务时，有些法院倾向于将母子公司看作是一体化 的企业。9 从适用工具理论进行从属求偿可以看出，法院主要考虑的是实体的概念和公司是 否独立存在的形式。在母公司对子公司明显存在欺诈行为时，法院会拒绝母公司的求 偿要求。如果不能断定欺诈行为的存在，法院通常很少特别注意到母公司的行为对子 公司债权人的不公正性。10所以，法院在判断是否采用从属求偿的方法时，考虑的是 公司结构状况，而不是根据保护债权人的公平原则。这将导致两种必然的结果：1、混 淆自动居次和衡平居次的概念。根据石静遐的主张，适用衡平居次原则有两个重要的 9 参见邬文辉： 破产法中控制企业从属求偿原则初探 ，载于中国民商法律网 10 参见邬文辉： 破产法中控制企业从属求偿原则初探 ，载于中国民商法律网 烟烟 台台 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 7 前提： （1） 、子公司破产时，通常允许母公司提出求偿，因为从表面上看，母子公司是 两个独立的法律实体，二者的特殊身份本身并不足以彻底推翻它们之间存在的债权债 务关系； （2） 、当母公司滥用其对子公司的支配地位，对子公司其他债权人造成损害时， 它对子公司的求偿要求将被推迟甚至拒绝。11换言之，它的前提是承认母公司对破产 的子公司提出债权申报并参加破产财产分配的权利，而它所要解决的无非是母公司的 债权在破产分配中的顺位是否应当劣后的问题。而自动居次原则则是完全拒绝母公司 对子公司提出清偿的要求。所以，二者是截然不同的。如果法院认为子公司不是独立 存在的实体，母子公司被看作是一体时，母公司的求偿将被看作是基于自身进行的， 这当然是不允许的。这时法院要考虑的问题是母公司求偿的有效性问题。2、由于工具 理论是从合同法和侵权法等法律领域中借鉴过来并与公司法人格否认的理论紧密联 系，因而是在比较例外的情况下才能适用的，它适用于受公平原则所指导的破产案件 并非合适。12 （二）公平理论 1938 年美国法院在审理泰勒诉标准电气石油公司（taylor v. standard gas & electric co.）案作出的裁决，一举确立了“深石原则” ，从而使从属求偿的理论基础从 工具理论开始转向公平理论。在该案中，法院拒绝使用工具理论和公司法人格否认理 论，在判定母公司从属求偿时引入了一种新的适用标准母公司行为的公平性。如 果母公司不公正地损害了子公司或其债权人的利益，那么在子公司破产时，母公司的 求偿要求将被推迟，即将母公司的不公平行为作为判定母公司从属求偿的标准。简而 言之，判定从属求偿的标准已经从重视表面上的公司是否独立存在，转向重视更深层 的问题母公司行为是否公正，这就使得从属求偿开始容易为法院所接受。法院应 当根据破产法的政策和目标而不是通过概念性的实体标准来确定母公司从属求偿的问 题，实体是否独立不再是重要的考虑，是否符合适用工具理论的条件也变得无关紧要， 主要问题在于母公司作为在受公平原则所指导的破产程序中申报债权的债权人，是否 可以证明该债权产生的公平性以及它对子公司行为的公平性。13 11 石静遐： 跨国破产的法律问题研究 ，武汉大学出版社 1999 年 2 月版。 12 参见邬文辉： 破产法中控制企业从属求偿原则初探 ，载于中国民商法律网 13 参见邬文辉： 破产法中控制企业从属求偿原则初探 ，载于中国民商法律网 烟烟 台台 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 8 二、 控制股东承担债权居次义务的理论依据 （一）诚信义务理论 诚信义务（fiduciary duty）,又称信托义务或信义义务，它源于英美国家的信托法 理论 。 按照学者们的一般理解， 诚信义务是受信人 （fiduciary） 基于信义关系 （fiduciary relation）而对受益人（beneficary）产生的法律义务。而所谓信义关系则是指基于一定 的信赖，一方将自己的特定财产交于另一方掌管，另一方则承诺为对方的最佳利益行 使。14 控制股东应否对公司和少数股东负诚信义务？对此，理论界认识素有分歧。传统 公司法理论认为，股东有别于公司董事，他们不必对公司和其他股东负此项义务，理 由如下，首先，就股份的性质而言， “股份是一种财产，它是一种由股东为自己利益而 享有和控制的财产” ，所以股东得以为追求本身之最大利益为原则，行使其股东权，而 无须顾及其他；15其次，就法律人格而言，公司的股东和公司是两个独立的法律人格， 股东除其出资义务外，不应对公司承担其他责任；16再者，就股东的身份来讲，在股 东大会上投票的股东并不同于在董事会上行使表决权的董事，他们并非以任何形式的 公司的代理人的身份在表决，所以，他们的行为仅取决于自身的意志，而不应该附加 其他的条件或科以其他特殊的义务。17然而，随着控制权的滥用，控制股东损害从属 公司和少数股东权益事件的不断增加，传统的公司法理论日益受到人们的质疑。20 世 纪初，美国的司法实践率先确立了控制股东的诚信义务。具有控制权之股东不论系直 接以股东身份行使影响力或间接地透过公司董事、经理人而影响公司政策，该股东在 行使职权或运用其影响力时，须依诚信原则之要求（good faith requirement）行事， 成为英美司法中的一项重要规则。18而且控制股东的这种诚信义务规则已被美国示范 公司法所确认，并为不少州立法所效仿,成为当今公司治理法律的基础和基本原则。对 控制股东科以诚信义务不仅仅存在于英美法系的普通法和衡平法中，而且也广泛存在 于大陆法系国家的制定法中。根据德国股份法的规定，尽管控制股东享有对从属 14 冯果、艾传涛： 控制股东诚信义务及民事责任制度研究 ，载于中国民商法律网 15 施天涛： 关联企业法律问题研究 ，法律出版社 1998 年版，第 187 页。 16 汪传才： 控制股东的诚信义务与少数股东的保护 ，载福建政法管理干部学院学报 ，2001 年第 1 期。 17 see chatlesworth and mores, company law(14th.edition), sweet and maxwell press ,london, 1991 , p.430 431。 18 详见许剑英： 浅论公司法关系企业章之立法 ， 法令月刊 ，1997 年第 1 期。 烟烟 台台 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 9 公司下达指令的权力，但控制股东的负责人在对其从属公司下达指令时，应尽其正常 的忠实管理人之注意义务。控制股东的负责人如果违反了这种义务，则应对从属公司 因此而发生的损害承担连带责任。19 现代公司法的这种转变，当然是对现实生活需求的一种基本回应，它标志着 对传统的公司法理论中的资本多数决原则、表决权自由行使原则和有限责任理论的扬 弃和修正，是传统公司法中股东民主理念的新发展。确立控制股东诚信义务有着深厚 的理论基础。 （二）法哲学根据 控制股东的义务产生于股东对公司的实际控制，源于股东对公司控制权的拥有和 行使。因此，控制股东的义务首先是“行使权力就须对其后果负责”的最基本的法哲 学理念的客观要求。控制股东之控制权的实质是其对公司的支配力和影响力，故其本 质应当是一种客观存在的“权力” （power）20。正如德国历史学家德里希迈内克 （freiderich meinecke）所指出的，一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑， 面临着逾越正义和道德界限的诱惑。所以，著名的法哲学家博登海默提出了“法律的 基本作用之一乃是约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力还是政府权力”的至 理名言。21就控制股东与从属公司的关系而言，二者在法律上确是两个各自独立的法 律实体，但是这种独立仅是一种形式。从属公司的经营实际上不能不受制于控制股东。 既然控制股东行使公司控制权，就应对其支配的后果负责。这是义务与权力相对应的 题中之义，也是权力须受限制的上述法哲学理念的客观要求。 （三）权利滥用论 权力滥用理论是近代民法为制止个人利益极度膨胀、危及其他民事主体的合法权 益和市民社会的和谐秩序而发展出来的一条法律原则。权力滥用理论要求，一切权力 的行使均须建立在正当的目的之上，如果不正当地使用权力损害他人，即构成权力的 滥用或歪曲。根据权力滥用理论，控制股东可以基于正当目的行使其控制权力，但其 运用其控制力对公司决策和经营施加影响时，应该是为公司和全体股东的利益而行事， 不得为自己谋取不正当之利益，更不能损害公司和其他股东的利益。所以，控股股东 19 德国股份法第 309 条、第 311 条，详见卞耀武主编： 当代外国公司法 ，法律出版社 1995 年版。 20 参见 e.博登海默： 法理学：法律哲学与法律方法 ，邓正来译，中国政法大学出版社 1999 年版，第 357 页。 21 e.博登海默： 法理学：法律哲学与法律方法 ，邓正来译，中国政法大学出版社 1999 年版，第 358363 页。 烟烟 台台 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 10 对公司和少数股东承担债权义务也是现代民法权利滥用理论在公司法领域的具体反 映。 （四）公平正义理论 确认控制股东的义务是现代正义观的要求。对立法和司法而言，正义始终是法律 追求的永恒目标。正义是法律制度的重要价值，在法律的王国里，他的对象为社会的 基本结构-用于分配主体的权利和义务、划分由社会分工合作产生的利益和负担的制 度。他的特定功能为确定主体的权利和义务，决定恰当的分配份额。他的基本法律含 义为：首先，正义是一种分配方式，无论是利益或者不利益，如果其分配的方式是正 当的，能使参与者各得其所，这就是正义；其次：正义是通过正当的分配达到的一种 理想的社会秩序状态。22 一般地说，公司制度自产生以来，合理地分配了社会分工产 生的利益与负担，积极促进了现代经济的成长，获得了一般的正义。但是，在公司制 度的具体运行中，也出现了控制企业滥用控制权利致使债权人利益或者社会公共利益 遭到侵害的不正当情形。若不采取相应的措施，必然丧失个别正义。法律永恒追求的 正义，是一般正义和个别正义的完美结合，法律若只能保证一般正义而不能保证个别 正义，至少是不完善的。 “深石原则”以校正控制企业滥用控制权利的行为为己任，在 公司制度实现一般正义的情况下，与具体法律关系中，将利益和负担合理的分配于当 事人之间，以确保个别正义。使得正义在公司制度的运行过程中得到彻底的，动态的 贯彻。衡平居次原则与公司法人格否认原则均是在法院判例的基础之上发展而来，并 且分别是对债权人平等原则和遭到破坏的公司法人格独立原则的矫正。公司法人格否 认从法人制度的本质出发，揭穿傀儡从属公司的法人面纱，帮助债权人抓到真正的 责任体-控股公司，保护了债权人的利益，衡平居次原则将控股公司的债权劣后，是 看到了控股公司通过滥用控制权而取得的债权与其他普通债权从本质上是不同的，将 其劣后，是对债权平等原则的维护，是对失衡利益的矫正，可以说，公司法人格否认 和衡平居次原则是对处于支配地位的公司法人格独立原则与债权人平等原则的例外补 充，是对失衡的分配正义的矫正，更是从根本意义上对分配正义的回归。 三、 “深石原则”的方法论基础 22 徐国栋： 民法基本原则解释 ，中国政法大学出版社 1992 年版，第 325 页。 烟烟 台台 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 11 法律规定属于规范性的范畴，具有普遍性的品格，不是也不能针对某个既定主体 或既定生活事实而发，而是必须针对受其规范的时空之内，不特定的一切主体和生活 事实而发。但是，由于在任何社会关系中，除了存在一般性的，共性的方面外，个别 性，殊相也是不容否认。任意考察一种社会关系，都可能发现层出不穷的个别情况。 社会关系的一般性，共性与法律的普遍性相得益彰；而其个别性则可能使普遍性遇到 困难。在前一种情况下，法律的使用一如其目的，是实现正义的工具；在后一种情况 下，法律的使用却与其价值发生背离，成为正义的敌人。23“深石原则”全面地体现 了法律的这一特征，在特定场合里表现出一定程度的不合目的性。早在古希腊，亚里 士多德就提出用衡平方法纠正法律规定的不合目的性。24后来，衡平方法广泛应用于 英国纠正普通法过于苛刻及严重的形式主义的实践中，并因此发育出英国的衡平法。 时至今日，衡平已成为两大法系演进法律的共同方法。正如公司人格否认是各国法院 运用衡平法矫正公司人格独立制度不合目的的产物一样， “深石原则”也是美国法院运 用衡平法对债权平等原则的矫正。 在现代英语中，衡平一词主要有三种含义：他最普遍的含义是正义的代名词，表 示平均、公平；其次是法律技术上的含义，只当法律制度僵化而不能适应社会需求时， 对其进行补救的一种特别方法；第三个含义则是专指英国法律中通过大法官的司法活 动发展起来的，旨在对普通法进行补救的一整套原则和规范的总和。25衡平作为一种 方法，主要是其在法律技术上的一种涵义，即通过此种意义上的衡平，形成第三种意 义上的衡平法，以实现第一种意义上的衡平。但除了这种把衡平当作公正使用的方法 之外，还被用来使某些改变法律规则之效力的一般原则特定化，成为沟通一般正义与 个别正义的桥梁。根据勒内达维德的解释，衡平方法的运用依赖于法官的自由裁量 权。26两大法系不同国家中法官的自由裁量权的来源及程度均有不同。在英美法系国 家中，判例法是主要的法律渊源。而判例法本身就是法官自由裁量权的产物，因此自 由裁量权内在于法官的职能之中。于是衡平方法得到了充分的发展。在大陆法系国家 中，法官的自由裁量权虽然有一定程度的确认，但人们对其一向持谨慎的怀疑态度。 23 徐国栋： 民法基本原则解释 ，中国政法大学出版社 1992 年版，第 138 页。 24 参见美 e博登海默： 法理学法律哲学与法律方法 邓正来译 中国政法大学出版社 2004 年 1 月修订版，第 14 页。 25 高桐： 论英国衡平法的产生及其早期发展 ，载比较法研究1987 年第 2 辑，第 46 页。 26 勒内达维德： 当代主要法律体系 （中译本） ，上海译文出版社 1984 年第 1 版，第 324 页。 烟烟 台台 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 12 法官的工作中一般限于从庞大的法律体系中推演出判决结果，而没有依衡平而裁量的 自由。 管窥衡平方法，我们可以容易地理解“深石原则”制度首先发端于美国并在英美 法系国家迅速作成大量具有广泛影响的判例的方法论原因。具体案件中，必须注意考 察严格坚持债权人平等原则的后果，只有这样将产生严重违背社会理念的不正义后果 时，才能考虑适用“深石原则”予以纠正。但这并不意味着债权人平等原则不再是法 律制度中的一条原则，因为在一些案件中，当相反的意见无足轻重或根本不存在时， 它仍然会起决定性的作用。此外，作为衡平的结果， “深石原则”仅为法官指出了一个 方向，要他朝着这个方向去进行裁判，至于在这个方向上到底走多远，则全凭法官自 己去判断，因此适用“深石原则”所导致的法律后果在具体细节上并不完全一致。 烟烟 台台 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 13 第二章 我国公司法引进“深石原则”的必要性分析 第一节 对债权人利益的保护 有限责任制度的主要弊端表现在缺乏对公司债权人的保护。由于在观念和制度上 将公司人格独立和股东有限责任制度绝对化，使其从产生那天起就成为社会经济发展 的强有力的催化剂，极大地提高社会经济效益，甚至以牺牲一定的社会正义为代价换 取社会经济价值的实现，即通过增加债权人的风险，减弱债权人的优势地位来相应降 低投资人的风险。这突出表现在以下几方面：首先，对债权人有失公平。因为，有限 责任制度将股东意识到的投资风险限制在其出资额范围内，并可能将其中一部分转嫁 给公司外部的债权人，使股东享有的权利与承担的风险失去均衡，而债权人作为公司 重要的外部利害关系人，通常无权介入公司内部的管理，甚至可能对公司内部管理一 无所知，缺乏保护自己的积极手段，所以，这对债权人来说有失公平。其次，有限责 任制度为股东特别是控制股东谋取法外利益创造机会，控制股东可能迫使公司从事有 利于控制股东的不正当交易，致使公司少数股东或债权人蒙受经济损失。最后，有限 责任制度有的时候会成为规避侵权责任的工具。任何不特定的当事人均可能因公司的 侵权行为而成为非自愿债权人，他们在与公司的“交易”中缺乏保护自己的积极措施， 有限责任制度常常使受害人得不到足额赔偿，外化了一部分因公司的冒险行为造成的 损失，而公司及其股东从中受益，却将损失转稼给非自愿债权人，使风险与利益相一 致的法律原则遭到破坏。27 关联企业和关联交易的出现使得债权人的处境雪上加霜。传统公司法确立的公司 独立人格原则是以公司在经济上具有自主意志和独立利益为基础的，整个公司的运作 是以公司自身利益为准则的。但在存在控制与从属关系的关联企业体中，尽管从属公 司在法律人格上仍然是独立的法人，但是在关联企业体的整体运作过程中，从属公司 可能仅仅是公司集团实现一定经济目的的工具，从属公司自身已经丧失了经济利益的 独立性，从属公司的经营往往不是为了本身的利益，而是为了控制企业或者整个关联 企业体的利益。从属公司的营业计划可能只是集团经营计划的一部分。从属公司的人 27 参见刘凯湘、宋敏： 公司债权人保护制度研究 ，载于中国民商法律网 烟烟 台台 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 14 力、物力已经沦落为母公司或者公司集团利益的工具，在法律上的人格独立也退化为 一个纯粹的形式，即一个被当作工具使用的法人外壳。因此，集团公司利益的最大化， 并不意味着从属成员公司的利益最大化，有时甚至是以牺牲个别成员的利益为代价的。 28传统公司法首先面临的挑战即是公司法人及其行为可能并不反映公司全体股东的意 志和利益，可能违背或侵害部分股东和公司自身的意志和利益，而仅仅体现了控制权 人或控股股东的利益，并且此种片面的意志和利益甚至被抬高到集团战略或跨国战略 的高度。不仅如此，传统公司法所精心设计的股东共益权规则、股东监督规则和董事 会选任规则等，在资本多数决原则的支配下完全不能发挥其自身的抑制作用，在控股 股东促使公司放弃利益的条件下，少数股东和公司其他利害关系人显得无能为力。29 关联关系所以可能被滥用并导致债权人的利益受损，在法制层面，直接源于传统 公司法的支柱性制度：公司人格的独立，股东的有限责任。在实践当中，关联企业之 间往往采取关联交易的方式进行不正当的资产或利益转移，有一些无师自通的债务人， 猛学一通三十六计和厚黑学这两本书，然后就使出浑身的解数，通过金蝉脱壳、等 各种手段逃避债务，严重地破坏了社会主义市场经济秩序。为了保护债权人的利益我 国应该引进“深石原则”这一制度 第二节 对规制关联交易的作用 由于关联企业和关联交易在内容上具有掩盖其行为动机和目的的作用，具有规避 法律的作用，这一问题实际上对于以个人和法人具有独立利益和意志为假设前提而制 定的相当一部分法律来讲都是始料未及的，它暴露了传统法律中的相当一部分规则实 际上是有缺漏的，是无法有效控制不公正关联交易行为的。 传统的合同法是以“平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间”的协议 关系为典型规范对象的。 “所谓平等，是指当事人之间的地位平等，相互间没有隶属关 系、管理与被管理的关系、权力与服从关系。民法所调整的财产关系的主体相互间没 有经济利益上的隶属性，各自都是独立的，对其财产有自主决定的权利。一般是 由当事人根据自己的利益需要自主确立的，不受他人意志的支配” 。30正是为了调整此 28 时建中： 论关联企业的识别与债权人法律救济 ，载于中国民商法律网 29 董安生： 关联企业与关联交易的法律控制 ，载于中国民商法律网 30 郭明瑞主编： 民法 ，高等教育出版社 2003 年 6 月第 1 版，第 56 页。 烟烟 台台 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 15 种平等独立主体间的关系，传统合同法确立了平等自愿原则、诚实信用原则、等价有 偿原则、公平原则等基本规则。传统的合同法所追求的自愿和公平规则实际上是以合 同当事人双方之间具有平等的主体地位和独立的主体意志为假设前提的。31关联企业 之间，在关联企业之间交易的条件下，传统合同法所奉行的自愿公平理念受到了严重 的挑战，甚至可以说，关联交易的双方已经不再是传统民法上所说的平等主体。在关 联企业之间订立交易协议的情况下，合同法中的上述效力性规范却处于适用两难的尴 尬境地：一方面，被控股企业基于控股股东意志和压力而从事的此种关联交易协议行 为明显与我国合同法上的平等自愿原则相抵触，被控制企业意志表示的自愿真实无从 谈起；但另一方面，我国合同法中的现有效力性规范对于此种明显无自愿真实意志的 协议行为又完全不具有适用性和限制力，此类协议或合同既不属于“受胁迫行为”或 “受强制行为” ，也不属于“一方乘人之危，使对方在违背真实意志的情况下所为的行 为” 。问题的严重性不止于此，从合同法的原理来说，典型的关联交易协议行为是根本 违背合同法上关于合同的基本含义的。按照我国合同法第 2 条第 1 款的规定： “本法所 称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关 系的协议。 ”根据上述定义，合同是以意思表示为要素的民事法律行为，当事人各方在 订立合同时的法律地位是平等的，其作的意思表示是自主自愿的。而且许多国家的代 理法还进一步认定， “代理人为本人而与自己为法律行为，或一人为两造之代理人而为 法律行为者，为双方代理。双方代理，利害必相冲突，故就原则上言，应为法律所不 许。 ”然而在典型的关联交易协议行为的条件下，协议之内容实际上仅仅体现了当事人 一方的意志和利益，协议之达成实际上是在控股股东一手安排下完成的，甚至协议双 方的法定代表人，在我国公司法为董事长，竟往往为同一人。这无疑使“协议行为” 、 “两造行为” 、 “意思表示一致” 、 “意思表示合致”等概念名不符实，同时也使代理法 关于原则禁止双方代理行为的规则如同虚设。我国有学者对此形象地概括道：此种在 控股股东意志下成立的关联交易协议行为，实际上就是“大股东左手与右手的交易” 。 实际上，在我国和许多国家的合同法实践中，上述关联交易