（民商法学专业论文）侵权法保护对象研究.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 摘要 没有救济就没有权利，侵权法作为对权利的救济，无论是英美法系还是大陆法 系，其都是整个民法的重要组成部分。但是，侵权法与其他民事法律的不同点在于， 侵权法是一门制裁侵权行为，并对受害人予以补救的法律，它以调整因权益受到侵 害而形成的社会关系为己任。作为权利救济之法，侵权法所保护的对象是有范围的。 学术界对侵权法的保护对象存在着重大争议，主要表现为两种观点：一种观点认为 侵权法既保护权利又保护利益。另一种观点认为侵权法的保护对象是权利，利益不 适合受到侵权法的保护。也有学者认为，“仅限于人格权、物权、身份权、知识产 权等绝对权才受到侵权法的保护。 尽管学界对侵权法的保护对象存在着诸多争议，但是如何确定其保护范围是我 国侵权法制定中必须首先解决的问题。本文从界定侵权法保护范围的考虑因素谈 起，借鉴国际立法惯例，吸取各国立法的优点，将理论与实践相结合，对侵权法的 保护对象这一问题作了一个粗浅的探讨。本文共分为四个部分，第一部分讲述的是 确定侵权法的考量因素。在这一部分，本文从社会正义、公私法的分工、社会保障 和责任保险的发达程度以及各国的立法惯例四个方面论述了确定侵权法的保护对 象应该注意的几个因素。第二部分讲述的是侵权法保护对象的立法与实践。在这一 部分，本文从国外的立法与实践以及中国的立法与实践讲述了各国的立法模式，并 对各国的立法模式进行了评析，并分析了中国在各个不同时期侵权法保护对象的立 法状况。第三部分主要讲述了中国侵权法保护对象的确定，在这一部分，本文从理 论界的探讨、权利与利益的关系、作为保护对象的权利、作为保护对象的利益四个 部分进行了论述。第四部分是立法建议。本文在f j 三部分的基础上，列出了侵权法 保护对象的相关法条建议。 综合以上各种考量因素，并结合我国的立法现状，本文认为，在立法上对侵权 法保护对象的确定采用一般条款加类型化的立法模式是我国侵权法界定保护范围 的较优选择：一般条款的存在可以使侵权法具有包容性，而对一般条款的类型化， 则便于司法实践的操作。 关键词：侵权法；权利：利益；保护对象 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t c i v i ll a wi st h er i g h tl a w , t o r t sl a wi st h el a wo ft h er i g h t so fr e l i e f t o r t sl a wa st h e l a wo ft h er i g h t so fr e l i e f , t h eb o r d e ro ft h eo b j e c t sp r o t e c t e db yt h et o r t sl a wi sr e s t r i c t e d t h e r ea r es i g n i f i c a n td i f f e r e n c e so nt h ep r o t e c t i o no fo b j e c t so ft o r t sl a w g e n e r a l l y s p e a k i n g ，t h e r ea r et w om a i np o i n t s ：o n ei st h e “g e n e r a l i z e ds a i d ”t h es a i dt h a tt o r t sl a w t op r o t e c tt h er i g h t so fb o t ho b j e c t s ，i n c l u d i n gi n t e r e s t t h eo t h e ri st h e “n a r r o ws a i d ” t h es a i dt h a tt o r t sl a ws h o u l do n l y p r o t e c tt h ef i g h t s ，i n t e r e s t si n t h e p r e s e n t c i r c u m s t a n c e sd on o ts u i t a b l ef o rt h ep r o t e c t i o no ft h el a wo ft o r tt a r g e t s s o m es c h o l a r s e v e nf u r t h e rb e l i e v et h a tt h ei n f r i n g e m e n to ft h er i g h t sp r o t e c t e db yl a wi sl i m i t e dt o m o r a lr i g h t s ，p r o p e r t yr i g h t s ，t h er i g h tc a p a c i t y , i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n ds oo n a l t h o u g hs c h o l a r so ft o r t sl a w t ot h ep r o t e c t i o no fo b j e c t si sc o n t r o v e r s i a l ，b u th o w t od e t e r m i n et h es c o p eo fo u rt o r t sl a ws h o u l db ee n a c t e dw h i c hi st h ef i r s tt ob es o l v e d i n a l lo fp r o b l e m s i nt h i s p a p e r , t h ep r o t e c t i o no ft o r tl a wt od e f i n et h es c o p eo f c o n s i d e r a t i o n sa b o u t ，l e a r nf r o mt h ep r a c t i c eo fi n t e r n a t i o n a ll e g i s l a t i o n ，t ol e a r nt h e a d v a n t a g e so fn a t i o n a ll e g i s l a t i o nw i l lb eac o m b i n a t i o no ft h e o r ya n dp r a c t i c eo ft o r tl a w t h ei s s u eo ft h ep r o t e c t i o no fo b j e c t sm a d eo fas h a l l o w t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u r p a r t s ，d e s c r i b e di nt h ef i r s tp a r to ft o r tl a wi st od e t e r m i n et h ef a c t o r st oc o n s i d e r i nt h i s s e c t i o n ，t h i sa r t i c l ef r o mt h es o c i a lj u s t i c e ，p u b l i ca n dp r i v a t el a w , t h ed i v i s i o no fl a b o r , s o c i a ls e c u r i t ya n dl i a b i l i t yi n s u r a n c ea sw e l la st h ed e v e l o p e dc o u n t r i e so nf o u ra s p e c t s o ft h el e g i s l a t i v ep r a c t i c eo ft o r tl a wt od e t e r m i n et h eo b j e c to fp r o t e c t i o ns h o u l db e n o t e dt h a tan u m b e ro ff a c t o r s t h es e c o n dp a r to ft h et o r tl a wo np r o t e c t i o no ft h e l e g i s l a t i o na n dp r a c t i c e i nt h i ss e c t i o n ，t h ep a p e rf r o ma b r o a d ，a sw e l la sl e g i s l a t i o na n d p r a c t i c ea n dp r a c t i c eo fc h i n a sl e g i s l a t i o no nt h em o d e ln a t i o n a ll e g i s l a t i o n ，n a t i o n a l l e g i s l a t i o na n dm o d e la s s e s s m e n t ，a n da n a l y s i so fc h i n ai nd i f f e r e n tp e r i o d si nv a r i o u s t o r tp r o t e c t i o ns t a t u so ft h el e g i s l a t i o n t h et h i r dp a r tf o c u s e so nt h ep r o t e c t i o no ft o r tl a w i nc h i n at oi d e n t i f yt h eo b j e c t ，i nt h i ss e c t i o n ，t h ep a p e ri n d u s t r yf r o mt h e o r yt oe x p l o r e t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nr i g h t sa n di n t e r e s t s ，a st h er i g h tt op r o t e c t i o na st h ep r o t e c t i o no f t h ei n t e r e s t so ft h ef o u rp a r t so ft h eo b j e c ta r ed i s c u s s e d t h ef o u r t hp a r to ft h el e g i s l a t i v e p r o p o s a l s i nt h i sp a p e r , t h eb a s i so f t h ef i r s tt h r e ep a r t s ，al i s to ft o r tl a wp r o t e c t i o no ft h e r e l e v a n tr e c o m m e n d a t i o n s 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s b a s e do nt h ea b o v ec o n s i d e r a t i o n so fv a r i o u sf a c t o r s ，w i t hc h i n a sl e g i s l a t i v es t a t u s q u o ，w et h i n k “t h eg e n e r a lc l a u s ea d d st y p i c a lt o r t n o r mm o d ew o u l db et h eb e s to n e ： t h eg e n e r a lc l a u s ec a nm a k et o r t sl a wc o n t a i n e d ，a n dt h r o u g hm a k i n gt h e g e n e r a l c l a u s et y p i c a l ，n o to n l yi se a s yt or i g h tp r o t e c t i o n ，b u tt oj u d i c i a lp r a c t i c e k e yw o r d s ：t o r tl a w ；r i g h t ：i n t e r e s t ；t h ep r o t e c t i o no fo b j e c t s i i i 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名：冯愈沦 日期1 年g 月罗日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同意华中 师范大学可以用不同方式在不同媒体上发表、传播学位论文的全部或部分内容。 作者签名：问硷缠 吼呵年? 月罗日 导师签名： 日期：年月 日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中的 规定享受相关权益。圃童途塞坦童后进卮! 旦芏生；旦= 生；旦三生筮鱼! 作者签名：；喜硷硷 帆呷年z 月7 日 导师签名： e l 期：年月 e 1 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s “民法是权利之法，侵权法则是权利救济之法。”如果权利得不到救济就不能 称之为权利，因此，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，侵权法都是整个民 法的重要组成部分。但是，侵权法与其他民事法律的不同点在于，侵权法是- - i - j n 裁侵权行为并对受害人予以补救的法律，它以调整因权益受到侵害而形成的社会关 系为己任。“从功能上看，侵权法的基本功能是预防民事主体的权益受到侵害以及 对受损的权益提供救济。 圆但究竟哪些权利或利益才受侵权法保护呢? “就民事利 益的保护范围而言，各国法律中明确规定了许多具有法定形式的民事权利，如生命 权、健康权、著作权、姓名权、物权等等。通过确认这些权利，民事主体的某些重 要利益在法律上变得明确而有保障，这也使民事主体获得了抵御外来侵害的手段以 维护其在现实生活中的空间。” 但仅靠这些法定的权利民事主体的利益就能得到充 分有效的保护吗? 答案显然是否定的。中国是大陆法系的国家，遵从成文法的传统， 这就使碍法律规则的稳定性、有限性难于适应现实问题的不断变化发展性，从而使 得现有的法定权利无法应对现实生活的快速发展。虽然法律规则不能对民事主体的 一切合法利益提供保护，但是当法定权利之外的某些正当的民事利益受到侵害时， 若法律无法提供保护，那社会正义将无从实现。近年来，在司法实践中不断出现了 一些新型的“侵权”事件，诸如侵犯“容貌权”、侵犯“亲吻权”、侵犯“初夜权”、 侵犯“祭奠权 、侵犯虬障念权等等，这一系列的事件对现有的侵权法律法规提 出了巨大的挑战，也对我们的现实生活造成了影响，因而我们必须完善侵权法来应 对现实的飞快发展。这些“权利”之所以会出现，一方面是由于时代的发展和社会 的进步，另一方面，这些权利确实具有一定的代表性，需要法律提供救济。但是此 类“权利”尚未被法律所确认，即未上升到法律的层面，那么侵权法是否应对其提 供救济呢? 侵权法是应对所有的这些利益都提供保护，还是仅对其中的一部分合法 利益提供保护呢? 对于受保护的这部分利益应该如何界定呢? 要解决这些问题，实 际上就是要解决侵权法的保护对象问题，即侵权行为的客体。这也是在侵权法的立 法与理论研究过程中必须首先回答的问题。侵权法保护对象的确定，方面可以明 确侵权法调整的对象和范围，明确侵权行为的定义；另一方面，在司法实践中，明 确侵权法的保护范围，也有利于法官准确地判断何种损害可以通过侵权责任提供救 参见尼菁仁：论侵权法保护的利益，载法商研究2 0 0 7 年第4 期。 窜参见尼菁牛：论侵权法保护的利益，载泫商 i j f 究2 0 0 7 年第4 期。 固龙i ! 球箬：民法总论，中国法制 l ；版社2 0 0 2 年版，第1 2 卜1 2 1 贝。 l 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 济，以及如何救济，有利于法官准确的适用法律，避免判决之间出现矛盾。 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一、确定侵权法保护对象的考量因素 ( 一) 社会正义 “哈耶克曾讲，社会是形成的( f o r m ) ，而国家却是建构的( m a d e ) 。 国家 的建构存在多种措施与手段，其中，立法是最为重要的一种建构方式，通过立法可 以将统治者的意志上升为法律，然后，统治者通过法律制度的构建来达到治理国家 的目的。“侵权法是一把双刃剑。扩张侵权法的保护对象固然有利于保护民事主体 的权益，但却会损害行为自由；反之，则会不利于保护受害人，不利于彰显社会公 平和j 下义。所以，在制定侵权法的过程中，尤其是在侵权法的保护对象应该如何 确定上，如何使侵权法的保护对象符合社会正义这一价值目标是立法者应该进行考 虑的重要因素之一。 “正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。 一般 说来，正义可分为形式正义与实质正义两种。形式正义一般指的是司法正义、程序 正义，它通常体现为一种规则，在这种规则下，市场经济的主体依据竞争规则进行 自由竞争；实质正义则主要指的是立法正义、实体j 下义。在维护形式正义的基础上， 实质正义要求立法机关所制定出来的法律能够代表社会各种主体的利益，体现社会 各个阶层的意志，并能切实的维护民事主体的合法权益；并且能够体现和维护社会 正义与基本道德准则，对社会利益进行公平公正的分配；同时，在根据每个社会成 员的具体贡献进行有差别的分配时，在一定程度上进行社会调剂，即在社会整体利 益得到满足的情况下，对一次分配后的利益格局进行必要的变动和调整，使社会各 个成员都能不断得到由发展所带来的利益，进而不断提高社会生活的质量。 民事权利或利益之所以要受到法律的保护，是因为这是社会正义的需要，也是 民事主体权益得到有效保护的途径之一。大陆法系以成文法著称，它们尊奉成文法 为法律的最根本渊源，成文法的出现不但是历史的进步，它也是法律水平提高的表 现，虽然成文法具有很多优点，但与优点相伴随的就是其缺点，成文法的稳定性导 致了法条的僵硬性，不能随着社会的发展而不断进步，以至于许多权利之外的合法 利益得不到充分有效的保护。因此，我们在继承成文法的优越性的同时，必须克服 函 英 哈耶克：法律、讧法1 j 自由( 第二，三卷) ，邓币束等译，中固人丌科伞书j | ：版 l2 0 0 0 年版，第4 7 5 页。 国曾险峰：订：权利j 法益之问对侵杖行为客体的解读，载当代法学2 0 0 5 年第5 期。 炎 约翰罗尔斯：正义论，何怀宏等译，中国礼会科学 l ；版l ：1 9 8 8 年版，第7 6 7 7 页。 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 成文法的一些局限性，同时应对社会现实对民事利益进行保护的迫切需求，对侵权 法的保护对象作出更加合理的划分与界定，以达到形式正义与实质正义的和谐的统 一。 立法者一旦将法律条文制定出来，在一定的时间内就很难做出更改，因而法律 规则往往具有有限性。就民事立法而言，民法调整平等主体间的人身关系和财产关 系，分配各自的权利义务关系，但社会生活总是不断变化发展的，立法者受当时经 济、文化、政治及自身因素的限制，立法者不可能对将来的发展变化进行完全掌握 与预见，这样，法律规则存在缺漏是不可避免的。就民事权利来说，立法者只是对 民事主体重要的人身利益和财产利益予以权利化并作出明确规定。这些权利一旦受 到侵害，当事人可以提起诉讼，在法律上寻求救济，但是对于那些法律中并没有规 定的权利，但又是受害人所应当受到保护的一些合法的利益，如果不对其进行保护 的话，是有违社会公平与正义的。法律作为一种统治工具，就是实现正义和维护正 义的一种手段，对于人们的正当利益尤其是权利，法官显然不能以法律没有明确规 定为由而不对其进行保护。“由于立法是一般性的和只想未来的，所以一项成文法 规可能会不足以解决一起已经发生利益冲突的案件。如果这种情况发生，那么就可 能有必要确定相关事实并就相互对立的主张中何者应当得到承认的问题作出裁 定。这时法官应在司法审判实践中作出第二次法律判断，尽管法律并没有将其规 定为一项权利。法律规则的局限性和滞后性导致的司法审判实践中缺乏可操作性， 这就必然要求立法者在侵权法的制定中对侵权法的保护对象作出合理的划分与界 定，这样法官在审判中就可以依照法律的规定确定何种损害可以受到保护，以及如 何保护，于是，不但可以适应社会现实的飞速发展，也可以满足社会正义与促进社 会公平的需要。 “法律必须是稳定的，但不可一成不变。 圆在法治社会，我们一方面要使法律 必须具有稳定性、确定性，但另一方面，社会现实生活与市场经济却在不断发展变 化。“稳定性和确定性本身并不足以为我们提供一个行之有效的、富有生命力的法律 制度，法律还必须服从进步所提出的正当要求。 因此立法者在制定法律的时候应 尽可能的为法官在司法实践中可能遇到的一系列问题提供有效的解答和制定详细 的操作规程。但是由于人类的认识不断发展、社会持续不断的变迁，使得已有的法 律总是不能满足社会现实飞快发展的需求。如果对成文法的这一局限性不给予补救 的话，可能会使社会所追求的公平与正义得不到很好的实现；如果对法律所确定的 荚 博餐海默：法理学一法律哲学i 法律方法，邓萨来详，中因政法人学出版k1 9 9 9 年版，第4 0 0 页。 。 天 博弩海默：法理学一法律哲学j 法律方法，邓正) k 译，中困政法人学 j 版 i ：1 9 9 9 年版，第3 2 3 贝。 天 博登海默：法理学一法律哲学j 法律方法，邓正东译，中困政法人学：j i 版 l ：1 9 9 9 年版，第3 2 6 贝。 4 硕士学位论丈 m a s t e r st h e s i s 权利之外的利益也一概不予救济，那么法律还有何正义可言昵? 因此，对权利和利 益进行有效的保护，是现实生活的需要，也是实现社会j 下义的必然要求。 ( 二) 公私法的分工 前些年的山东齐玉苓案件在国内闹得沸沸扬扬，她被冒名顶替读书之后，法官 作出了以下判决：“以侵犯公民姓名权的方式侵犯了公民的受教育权。并且最高院 作出如下批复：“山东省高级人民法院：你院1 9 9 9 鲁民终字第2 5 8 号关于齐玉苓 与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州 市教育委员会姓名权纠纷一案的请示收悉。经研究，我们认为，根据本案事实， 陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本 权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。 但是后来的另外一 个案件，也是关于冒名顶替读书的，法院依据民法通则的规定作出了判决，被 告作出了一定的赔偿。两个相似的案件，前者是根据宪法条文作出判决让被告承担 民事责任，后者却是根据民法通则的相关规定让被告承担民事责任。 在民事司法领域，经过“最高法院2 0 0 1 年关于齐玉苓案的批复在学界引发 了关于宪法司法化的大讨论，很多学者对宪法在民事司法领域是否具有直接的法律 效力展开了一系列的讨论，在社会上也引起了巨大的反响，但是学术界对这一问题 并没有达成一致的认识。不过，将宪法“泛私法化”这一观念受到了大多数理论研 究者的异议，他们认为在民事审判实践中直接引用宪法中的有关法律规则和条文直 接对案件作出裁判所蕴藏的巨大危险，“诚如德国学者沙兹卫伯所言：硬将国家 力量注入私人生活，造成私人关系之平等无疑敲起自由之丧钟 。 其实，这个问题归根到底还是公私法分工的问题。“依据大陆法系的传统分类， 法律被分为公法和私法。 “公私法之分由来已久，源远流长，其生命力绵延数 千年而不衰，迄今的法制文明，仍不容低估公私法的概念及公私法之分的作用和影 响。 世界上许多国家的立法实践和法学理论都是从公私法分类理论中进行逻辑 论证的，尤其是大陆法系国家的法制实践和法学理论的发展，都曾经引用了传统的 公私法分类理论，并且到今天还是以这一理论为基础，并将这一理论不断延伸和发 。引白2 0 0 1 年6 门2 8f i 最高人民法院关于以侵犯姓名权的于段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利足合 心承担民事责任的批复。 国参见秦前红、陈道英： 论宪法的直接效力，载两北政泫学院学报2 0 0 5 年第3 期。 英天法系小存矗：严格的公私法之分，并且，英天法系的泫学家人多认为两肯之分并f ii 分重要。 陈俊：公私法之分j 合的理论思考，载法学家2 0 0 7 年第2 期。 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 展。 从公私法分类的起源来看，罗马法学家乌尔比安最早提出了公私法之分：“公 法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律”。“之后， 查士丁尼 法学总论接纳这一划分，从理论上确立起公私法之分的基础。当时，划入私法的 主要有人法、婚姻法、物法、债法等，而公法则包括宗教信仰及其活动法规、裁判 官法、行政公职人员的权利义务规范等。 这一划分对后世法学的发展产生了重 大影响，并且意义重大，它深刻的表明了国家与个人之间的联系与区别。两者的差 别，在乌尔比安的学说汇纂中有具体的体现。从此以后，公法与私法的这一划 分得到了大多数国家的认可，并且在立法及理论上得到传承和发扬。 但是到了近代，尤其是在当代，由于“公法私法化 和“私法公法化”现象的 产生，传统的公私法划分理论受到了巨大的挑战，有人质疑这一理论的合理性，甚 至有人提出要颠覆这一理论。“在现代社会，随着国家权力的行使和加强，公法不 断介入传统私法领域，私人权利之域日渐受到来自公法的影响乃至限制。 例如， 由于私法的公法化，私权领域中最重要的财产权的行使，不断受到公法上的限制， 私人财产的征用和征收在一定程度上对财产权的行使产生了障碍。 由此联系到侵权法的保护对象问题，山东齐玉苓案件已经对我国现有法律的不 足提出了巨大的挑战，受教育权究竟是私法上的权利还是公法上的国家应当负有的 义务? 我们现在无法得出一个明确的结论。再如，宪法规定了公民有劳动的权利， 这不是说国家必须保证每一个公民都能就业，而是说国家应当为每一个公民提供相 应的劳动条件与劳动机会。“一般认为，侵权法所保护的权利仅限于私权，而不包 括公法上的权利。”因此，特定的民事主体的权利或利益才应受到侵权法的保护， 公法上的权利或利益以及社会公共利益不应受到侵权法的保护。因此，在立法的过 程中，界定侵权法的保护对象应考虑到公私法分工这一问题。 ( 三) 社会保障( 保险) 的发达程度 1 责任保险及社会保障制度对侵权法的影响 ( 1 ) 责任保险对侵权法的影响 古罗马 盖尤斯：法学阶梯，旋风译，中困政泫人学j i j 版= i = 1 9 9 6 年版，第2 3 页。 圆陈俊：公私法之分j 合的理论思考，载法学家2 0 0 7 年第2 期。 。陈俊：公私法之分j 合的理论思考，载法学家2 0 0 7 年第2 期。 鲫上洋攀：民泫学说j 判例研究( 2 ) ，中困政法人学j l ；版l ：1 9 9 8 年版，第2 1 8 页。 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s “1 8 0 4 年的拿破仑民法典开创了近代意义上的侵权法。从此以后，侵权 法在社会生活的某些方面发挥了巨大的作用，例如，侵权法能够对权利主体的财产 权和人身权进行有效的保护，它也可以平息各种利益主体之间的冲突，并且对于维 护社会秩序等方面也可以起到一定的抑制作用。尽管如此，侵权法在面对社会经济 的飞速发展以及国际化的加强方面，其也有它不足的一面。责任保险的产生和发展， 事实上已经造成了对侵权法的巨大冲击。十九世纪初期采取责任保险制度被认为是 一种不道德的行为，因为它在一定程度上可以逃避法律的制裁。可到了十九世纪中 期，随着工业的迅速发展，工伤事故逐渐增多，受害的雇员往往不能从雇主那罩获 得应有的赔偿，而雇主自身经济实力有限，也无法承担日益频繁的损害赔偿，雇主 与雇员之间的矛盾日益激化，不得于通过责任保险的方式来化解双方的矛盾。因此， 责任保险最初主要在工伤事故等领域适用。但自二十世纪以来，工业的进一步发展 以及新兴的产业使得损害赔偿事故的多样化，产品责任保险、环境责任保险、事故 赔偿责任保险等等也应映而生。在当今，责任保险已经发展成为一个重要的险种， 并对侵权法也产生了重大影响和冲击。 我国保险法也对责任保险制度作出了较为明确的规定。保险法第5 0 条第2 款规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保 险。 学在现时社会中，责任保险已经得到广泛的应用，如职业责任保险、雇主责任 险、公众责任保险、产品责任保险等等，并且责任表现已经形成了自身较为完善的 一个体系。“责任保险主要在于填补被保险人在法律上对第三人履行损害赔偿责任 之损失，并非填补保险事故致被保险人自己财物所遭受之损失。 所以，责任保险 与侵权责任具有密切的联系。但是它们之间也存在着很大的区别，因为不是所有的 侵权责任都可以通过责任保险的方式来承担，尤其是故意侵权不能成为责任保险的 标的。但在现实生活中，大多数侵权行为的发生都是由于过失造成的，所以，侵权 责任一般都可以通过责任保险来化解或是通过责任保险来分散风险。“采用责任保 险方式将损害赔偿的风险分散给社会大众，实现损害赔偿的社会化，不仅仅增强了 行为人的赔偿能力，更重要的是可以使得受害人获得赔偿，这在一定程度上使得作 为侵权法基本功能的补偿功能得以切实实现。”鲫 自二十世纪以来，侵权法的补偿功能显得更为重要，将保护受害人作为侵权法 的重心这一理念已经在侵权法学界得到确认。因此，为了适应保护受害人的需要， ：i i 燕燕：论环境责任保险对侵权法之影响，载广两政法管理干部学院学报2 0 0 6 年第2 期。 圆哆i 臼中仁人民共和固保险法第5 0 条第2 欺。 陈厶中：保险学，台湾五南图书j i ：版公i d1 9 8 5 年版，第5 0 4 页。 固樊启荣：责任保险j 索贴理赔，人民法院版 l ：2 0 0 2 年版，第5 4 页。 7 ： 硕士学位论文 m a s t e r7 st h e s i s 严格责任的适用也在侵权责任中大大加强了。而责任保险的出现，对司法实践也产 生了一定的影响，法官在在审案时，遇到侵权责任的案件，首先要考虑当事人是否 已经投了责任保险，其次要考虑侵权人是否具有经济能力承担侵权责任，而不是首 先考虑其是否具有过错。责任保险的出现，使得侵权法的地位在一定程度上受到了 冲击，其中有些规则因为责任保险的介入并不能发挥效用，处于虚置的状态。另一 方面，责任保险的出现，使得法律的一些基本理念被弱化，例如侵权人应对自己的 侵权行为负责，但是在投了责任保险的情况下，侵权人的责任被转化了，对自己行 为负责的法律精神也被冲淡了。责任保险的出现和发展，确实在一定程度上对侵权 法造成了冲击，这就需要侵权法的保护范围应随着保护权利或利益的需要也日趋扩 大，以适应现实社会的变化发展。所以立法者在对侵权法进行完善的时候，尤其是 侵权法的保护对象的具体规定，应考虑到责任保险的发展情况，避免与责任保险的 相关规定发生了冲突，造成法律体系的混乱以及司法实践中法律适用的不明确性。 ( 2 ) 社会保障制度对侵权法的影响 自第二次世界大战以后，西方国家的责任保险制度得到迅猛发展并逐步完善， 同时，西方国家的社会保障制度也逐步得到建立和健全。社会保障制度是一项救济 制度，当全体社会成员中有人丧失了谋生能力、或者是中断或者是需要特别开支的 时候，社会保障制度在这个时候就可以对其基本生活提供救济，维护基本的人权与 维持基本的生活。社会保障制度一般包括社会保险、社会救助、社会补贴、社会福 利和社会服务等。“社会保障制度更深入地体现了分配正义，以社会保险为特征的 社会保障制度突破了侵权责任的调整范围，着眼于对受害人的救济而不考虑个人的 侵权责任和损害的原因，所有的受害人都一视同仁地受到救济。”在社会保障制度 发展的初期，社会保障主要对养老、疾病、灾害、失业等领域提供救济，随着政府 职能的完善及税收收入的提高，社会保障制度对工伤责任、事故损害的补偿等也提 供救济，并逐步形成了“从摇篮到坟墓”的社会福利制度。由于根据侵权法提起诉 讼，成本和支出都要比社会保障制度的运行成本高，所以很多人选择了社会保障制 度，因而社会保障制度很受广大人民群众的欢迎。“健全的社会保障制度使事故受 害人可以得到基本的生活保障，特别是像汽车事故社会保险和劳工保险，其使得侵 权法失去了存在的领地。”同本学者加藤雅信认为，“在日本，许多侵权行为的受 害人并没有获得足够的救济，不仅是在法律没有规定的领域，即使在法律规定的损 害赔偿领域，受害人所获得的救济也很有限。因此，有必要建立一个由社会保险制 。程宗璋：侵+ 义法的危机初探，中困矿业人学j f j 版礼1 9 9 9 年版，第6 4 页。 国刘l j 固：现代侵杖坝害赃偿研究，法律版祉1 9 9 8 年版，第2 9 贝。 8 ： 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 度和损害赔偿制度合二为一的综合性的人身损害救济系统。”加藤雅信甚至提出了 另一个伟大设想，即：在全社会完全实现社会保障性救济这一制度。 2 责任保险及社会保障制度对我国侵权法的影响 不可否认的是，社会保障和责任保险制度的确是对受害人提供有效补救的手段 之一，但也不能夸大其功能，这两种制度的出现确实也给侵权法带来了巨大挑战， 但另方面也为侵权法的进一步发展提供了良好的机遇。这两种制度产生，使受害 人的损失能够得到有效的补救，使一些不可避免的社会风险得到了合理的分担，对 侵权法来说，是一项有效的补救机制，但是，任何制度不可能尽善尽美，因此，我 们绝对不能将它们的功能过于夸大和完全信任。 “社会保障仅涉及特定人身伤害，对侵权行为所致财产损失无法适用，且适用 范围极为有限。 固相对于侵权行为，社会保障制度与侵权法的功能还是有很大的区 别的。首先，二者的适用范围不同，社会保障制度主要限于工伤、交通事故等特定 人身伤害的领域，而侵权法的适用范围相当广，对民事主体的名誉、肖像、隐私、 财产利益、精神损害等都提供保护。其次，两者的救济方式也不同，社会保障制度 的救济以补偿为主，而侵权责任的救济方式不限于损害赔偿责任，它还包括赔礼道 歉、停止侵害等多种责任形式。最后，二者的功能也不一样，社会保障着重于救济， 侵权责任种在赔偿和补偿。即便就损害赔偿而言，侵权责任也不限于人身伤害，它 还包括财产损害赔偿和精神损害赔偿。责任保险也不具有这种功能，因而，侵权法 的功能是不能被社会保障和责任保险制度所完全取代的。 我国的社会保险与责任保险制度刚刚建立不久，还没有得到充分和良好的发 展。因此，在今后相当长的时间内，许多社会保障与责任保险领域的空白还需要依 靠侵权责任机制加以补救，要求侵权人给以损害赔偿。所以，在现阶段，我国的法 律制度的完善程度决定了我们还不能完全依赖社会保障或责任保险制度来对受害 人给予救济。此外，由于社会保障、保险的发达程度主要取决于国家生产力的发展 程度，这一点，即使在当今的西方发达国家也不可能完全实现，更何况我国正处于 社会主义仞级阶段，经济发展水平还很落后，实现社会保障制度对受害人就行救济 也是很不现实的。另一方面，由于社会保障制度的运行需要国家财政的大力支持， 而财政收入的增加必然要求提高税率的水平，但过高的社会保险税往往很少有人能 够轻松承担，而我国仍然是一个发展中的落后国家，为了促进经济发展采用高福利、 渠涛：u t 损害赔偿走向 i ：会保障性救济一加藤雅信教授对侵权行为法的设想，载梁慧星主编：民商法论 从( 2 ) ，法律；l ；版 ：1 9 9 4 年版，第2 8 8 - , j i 。 营刘j 因：现代侵权损害赔偿研究。法 棼i l l 版 i ：1 9 9 8 年版，第2 9 - 3 0 页。 9 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 高税收的政策是不符合民意的，也脱离了我国的基本国情。至于责任保险，尽管我 国保险法已经确立了责任保险制度，而且已经开始了建立完善责任保险制度的历 程，但是我国责任保险制度的适用范围仍然是非常有限的，与西方经过长时间积累 发展起来的完善的责任保险制度相比，我国的责任保险制度还是非常落后的。况且， 即使将来我国的责任保险与社会保障制度逐步建立，并且能够很好的在现实生活中 进行广泛适用，它也不可能完全取代侵权法的救济功能。在当今西方社会，责任保 险和侵权法往往是同步发展的，二者相互促进、相互补充。因此西方发达国家的经 济水平也决定了他们的责任保险和其他民事责任制度也是同样发达和完备的。 随着我国社会主义市场经济的深入发展与科学技术的进步，人们的权利意识日 益增强，人民群众的法制观念也日渐深入人心，侵权法越来越成为社会生活中的每 个公民维护其合法权益的有效法律工具。现代社会中大量的纠纷都可以归结为侵权 问题，如果众多的纠纷如潮水般涌向侵权法，侵权法固有的结构可能会面临严重的 冲击，在这种情况下，我国的侵权法必须进行完善和改革，或通过自我适应机制加 以调整。 正如上所述，我国侵权法的调整或改革，要考虑责任保险与社会保障制度的发 展程度，建立起一套与社会保障法相适应的侵权责任救济机制，同时，在具体制度 层面的设计上，侵权法需要在权利保护范围等方面进行科学合理的制度设计和构 建，以便能和责任保险和社会保障制度的发展相互补充、相互协调，以促进共同发 展。此外，在进行立法时，应保证侵权法的灵活性，对于其他制度已经非常完善的 方面，侵权法就不要涉及，对于其他制度前欠缺的地方，侵权法应实现与其他制度 之间的衔接，使不同制度在不冲突的前提下能够和谐共存，共同构建一个有机联系、 协调统一的权利救济体系，这样，社会上的各种公共资源就能得到合理有效的配置， 并且不会造成资源的浪费，受害人也能够更加方便的获得救济和补偿，社会也就会 更加和谐。 ( 四) 国际立法通例与发展趋势 二十一世纪是一个信息时代，经济的一体化、全球化、科学技术的高速发展， 使人们直接按的联系变得越来越方便。贸易的一体化，工业分工的细化，使得资源 在全世界范围内得到广泛配置；高度发达的计算机网络更是使得生活在地球上的人 们以及人与人之间的距离变得越来越小；交通的发展、通讯技术的进步，特别是数 字信息技术的发达，不同国家、不同政治、经济与文化下的人们的认同感似乎越来 1 0 硕士学位论文 m a s t e r st h e s h s 越相似，人们仿佛都被纳入了一个地球村落。与此发展相适应的是，人权得到了更 加重视，个体权利也得到了更广泛的关注，权利、利益同益成为人类社会文明发展 过程中的关键词。侵权法作为权利救济之法，必然要担当起保护权利的重任，因此， 我们对权利保护更完备的要求必然也需要侵权法的更完善和健全。 当今社会，任何一个国家要发展自己，使国家强大起来，都必须实行对外开放。 通过对外开放，可以走出去，引进来，吸收先进的文明成果。即使每个国家的经济 制度不同，或是法律的价值理念有这样或那样的差异，但是，不同社会制度下的市 场经济的运行的基本规律，如价值规律、供求规律、优胜劣汰规律却是相同的，资 源配置的效率原则、公正原则、诚信原则等也应该是相同的，这样就为国家与国家 之间进行相互借鉴经验提供了一个现实基础。特别是在法律的制定中，发展中国家 借鉴发达国家优秀的立法理论和立法模式不失为一个促进国家进步的好方法。同 时，从本质上来说，市场经济是一种外向的、开放的经济制度，这就要求在制定市 场经济法律法规时保持与国际立法通例相一致，也即“法律的国际化。与此同时， 立法符合国际惯例也是法制现代化的必然要求。在当代社会，法律制度之间的差异， 不仅仅表现为方法和技术上的差异，也表现在法的时代精神和价值理念上的巨大差 尉。正是有了先进与落后，发达与发展中的区别，我们要消除这种区别就必须适当 借鉴发达国家的立法经验与先进的法学理论，尤其是对于发达国家的法律制度中所 反映的市场经济的客观规律和和社会发展所体现的时代精神的法律概念，以及一些 共通的法律原则，我们要大胆的吸收和借鉴，并结合我国的国情，转化为自己的东 西。 侵权法的主要任务在于平衡行为自由和权益保护之间冲突与不和谐，而在私法 领域，两种相互冲突的利益，若一种利益被赋予较高的保护，则意味着另一种利益 的退让。所以，由于各国经济、政治、文化、历史传统等各个方面的差异，各国侵 权法在保护对象上的相关立法选择了不同的规范模式。我国的立法者该如何界定侵 权法的保护范围呢? 一方面应符合国际立法通例，另一方面应吸各大法系的长处和 优点，结合我国的历史、政治、文化底蕴和现有的立法对侵权法的保护范围进行完 一 吾。 当然，在遵循国际立法通例的同时，我们还要与时俱进。事物总是不断发展变 化的，法律理论和法律精神的阐释也在随着时代的不断更新而不断变化发展，与时 俱进才能适应社会现实的需