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关于物权法定原则的检讨 ( 硕士论文摘要) 专业 研究方向 作者姓名 指导教师 民商法 物权法 徐溯 庄建伟副教授 物权法定原则，是指物权的种类和内容只能由法律规定，而不得由民事权利 主体随意创设。该原则自其诞生以来，己得到大多数大陆法系国家和地区的普遍 承认和广泛适用，并一直被视为物权法的基本原则之一；其或存在于法学理论和 司法实践中，或被明文规定于各国、各地区的民法典中。然而，随着时代的变迁， 物权法定原则略微显现出些许的不适应，即法定物权种类难以完全满足社会需 求。物权法定原则存在的这一问题，在学界已引起越来越多学者的关注。在对物 权法定原则存在的问题达成共识的基础上，许多学者从不同立场、不同角度对如 何解决该问题进行探讨。有的学者认为，应废除物权法定原则，奉行物权自由原 则，允许当事人自由创设物权，并通过完善登记制度来实现物权的公示。一方面 应制定各类物权生成的一般规则，另一方面应仍然沿用现有法定物权的具体规 则，但这些具体规则应为任意性规范而非强制性规范。多数学者仍坚持物权法定 原则，并试图通过对物权法定原则的“法”进行扩大解释来解决该原则存在的问 题。该学说又因不同学者对习惯法和物权法定原则的“法”的关系的认识不同而 略有分歧。另有学者对以上两种学说各有取舍，将物权重新划分为基础性物权和 功能性物权。建议基础性物权应坚持物权法定原则，功能性物权应采用物权自由 原则。 本文通过对各个学说的分析认为，虽然物权法定原则反对封建制度复辟的作 用己不复存在，但鉴于物权是市场交易的前提和结果，鉴于物权法定原则保护第 三人利益的作用，大陆法系国家仍应采用物权法定原则。在我国立法法有明 文规定的情况下，经授权制定的行政法规也可创设物权。对于物权法定原则无法 完全满足社会需求的问题，可以通过满足一定条件的习惯法上的物权来解决。具 体而言，习惯法上的物权若能进行公示，符合物权法的立法宗旨且不违背物权体 系，则应允许该物权对法定物权的内容作从宽解释或对法定物权种类进行补充， 以满足社会新的需求。 最后，本文对我国物权法起草和审议过程中形成的两部物权法建议稿和一部 草案进行评析。 关键词 物权法定原则物权自由说折中说物权法定原则缓和说 o o m m e n to nn u m e r u s0ia u s u s ( a b s t r a c t ) m a j o r ： r e s e a r c hf i e l d ： a u t h o r ： t u t o r ： c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w p r o p e r t yl a w x us u z h u a n gj i a n w e iv i c e p r o f e s s o r t h en u m e r u sc l a u s u sp r i n c i p l em e a n st h a tt h et y p e sa n dt h ec o n t e n t s o fs a c h e n r e c h ts h o u l db ep r o v i d e do n l yb yl a w s t h e ys h o u l dn o tb ei n v e n t e d b ya g r e e m e n t s t h i sp r i n c i p l eh a sb e e nw i d e l yr e c o g n i z e db ya n da p p l i e d i nm o s tc i v i ll a wc o u n t r i e sa n dr e g i o n ss i n c ei tc a m ei n t ob e i n g m o r e o v e r ， t h i sp r i n c i p l ei sa l w a y sb e i n gt r e a t e da so n eo ft h eb a s i cp r i n c i p l e so f s a c h e n r e c h t h o w e v e r ，w i t ht i m ef l i e s ，t h en u m e r u sc l a u s u sp r i n c i p l eg o e so u to f d a t et os o m ed e g r e e ，i e t h et y p e sa n dt h ec o n t e n t s o fs a c h e n r e c h t p r o v i d e do n l yb yl a w sf a i lt om e e ta l ln e e d so fs o c i e t y t h er e a s o n sa r e a sf o l l o w i n g ：o nt h eo n eh a n d ，a sf o rl a w s ，e v e r yl a wh a sl o o p h o l e s ， r e m a i n ss t e a d ya n df a i l st or e s p o n dt on e wn e e d sa r i s e ni nt i m eb e c a u s e o ft h e1 i m i t a t i o no fk n o w l e d g ea n di m p e r f e c t i o no fl e g i s l a t i o ns k i l l s a sal a w ，s a c h e n r e c h tl a wu n a v o i d a b l yh a sl o o p h o i e s o nt h eo t h e rh a n d ， t h et y p e sa n dt h ec o n t e n t so fs a c h e n r o c h ta r ei n f l e x i b l e ，b e c a u s et h e r u l e so fs a c h e n r e c h ta r ec o m p u ls o r ya n do n l yl a w sc a np r o v i d et h et y p e s a n dt h ec o n t e n t so fs a c h e n r e c h t t h e r e f o r e ，w h e nl a w sm a l f u n c t i o n ，f a i l t oc o v e ta l la r e a so fs a c h e n r e c h to ru n a b l et or e g u l a t es a c h e n r e c h t ，w h e n t h et y p e sa n dc o n t e n t so fs a c h e n r e c h tp r o v i d e db yl a w sf a i lt of u l f i l l t h en e w l ya r i s e l ln e e d so fs o c i e t y ，i tw i l lb eh a r df o rp e o p l et of i n do t h e r w a y st or e s o l v et h e s ep r o b l e m s t h ep r o b l e m ，w h i c ht h en u m e r u sc l a u s u sp r i n c i p l ef a c e s ，h a sd r a w nt h e a t t e n t i o no fm o r ea n dm o r es c h o l a r si nt h ea c a d e m i cf i e l d h a v i n ga g r e e d t h a tt h en u m e r u sc l a u s u sp r i n o i p l ef a i i st om e e ta 1 1n e e d so fs o c i e t y ， m a n ys c h o l a r sa r et r y i n gt of i n dag o o dw a yt or e s o l v et h ep r o b l e mf r o m d i f f e r e n tp o i n t sa n da n g l e s s o m ea r es u r et h a tt h en u m e r u sc l a u s u s p r i n c i p l es h o u l db ea b e l i s h e da n da d v o c a t et h a tt h e r es h o u l db en o1 i m i t o nt h et y p e sa n dt h ec o n t e n t so fs a c h e n r e e h t ，w h i c hs h o u l db ed e t e r m i n e d t h r o u g ha g r e e m e n t s t h e ys u g g e s tt h a tt h er e g i s t r a t i o ns y s t e m ss h o u l db e i m p r o v e dt op u b l i c l yn o t if yt h er i g h t so rt h es t a t eo ft h ep r o p e r t y t h e r e g i s t r a t i o ns y s t e m ss h o u l db ei m p r o v e di nt h ef o l l o w i n gw a y s ：g e n e r a l r u l e so nt h ei n v e n t i o no fd i f f e r e n tt y p e so fs a c h e n r e c h ts h o u l db em a d e a n dc u r r e n tr u l e so nt h et y p e sa n dc o n t e n t so fs a c h e n r e c h tp r o v i d e db y l a ws h o u l db es t i l li ne f f e c t h o w e v e r c u r r e n tr u l e sw i l ln o tb e c o m p u l s o r ya n ym o r eb u tb eo p t i o n a l o t h e r sb e l i e v et h a tt h en u m e r u s c l a u s u sp r i n c i p l es h o u l db es t i l li nu s ea n dt r i e st of i n do t h e rr e s o u r c e s o fl a wt or e s o l v et h ep r o b l e m t h e s es c h o l a r s h o l dd i f f e r e n to p i n i o n s a b o u tw h e t h e r p r a c ti c ec a np r o v i d et h et y p e s a n d t h ec o n t e n t so f s a c h e n r e c h t s t il lo t h e r sf i n dac o m p r o m i s e t h e yd i v i d e ds a c h e n r e c h t i n t of o u n d a t i o no n e sa n d f u n c t i o n a lo n e sa n dt h i n kt h a tt h en u m e r u s c l a u s u sp r i n c i p l es h o u l db ea p p l i e dt of o u n d a t i o ns a c h e n r e c h tn o t f u n c ti o n a lo n e s t h i sp a p e rh o l d st h eo p i n i o nt h a ti nc i v i ll a wc o u n t r i e sa n dr e g i o n s t h en u m e r u sc l a u s u sp r i n c i p l e ，i e n e i t h e ro t h e rr e s o u r c e so fl a wn o r a g r e e m e n t sc a np r o v i d et h et y p e sa n dt h ec o n t e n t so fs a c h e n r e c h tb u tl a w s ， s h o u l db es t i l li nu s ed e s p i t et h a ti ti su s e dn ol o n g e ra saw a yt op r e v e n t t h ef e u d a li s mf r o mr e v i v i n g i ti sb e c a u s et h a ts a c h e n r e c h ti st h e b e g i n n i n ga n dt h ee n d i n go fm a r k e tt r a d ea n dt h en u m e r u s c l a u s u sp r i n c i p l e a c t sa saw a yt op r o t e c tt h ei n t e r e s t so ft h et h i r dp a r t y i nc h i n a ， ， a c c o r d i n gt ot h el e g i s l a t i o nl a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i c 。，c h i n a ，i f s t a t ec o u n c i li sa u t h o r i z e d ，i tc a nm a k er e g u l a r i o n st op r o v i d et h et y p e s a n dt h ec o n t e n t so fs a c h e n r e c h t a sf o rt h en e e d so fs o c i e t yw h i c ha r e f a i l e dt ob em e tb yl a w sa n dr e g u l a t i o n s ，p r a c t i c ec a np r o v i d et h et y p e s a n dt h ee o n t e n t so fs a e h e n r e c h tu n d e rc e r t a i nc o n d i ti o n st of u l f il ls u c h n e e d s i nd e t a i1 ，i ft h et y p e sa n dt h ec o n t e n t so fs a c h e n r e c h tp r o v i d e d b yp r a c t i c ec a nb ep u b i c l yn o t i f i e d ，a d h e r e t ot h ec o r ev a l u ea n dt h e s y s t e mo fs a c h e n r e c h tl a w ，s u c ht y p e sa n dc o n t e n t so fs a c h e n r e c h ts h o u l d b er e c o g n i z e d f i n a l l y ，t h i sp a p e rm a k e sc o m m e n to nt h et h r e ed r a f t so fs a c h e n r e c h t l a wo fc h i n a k e yw o r d s n u m e r u s c l a u s u s a b o l i s hn u m e r u sc l a u s u s c o m p r o m i s e p e r f e c tn u m e r u sc l a u s u s 关于物权法定原则的检讨 导言 物权法定原则，是指物权的种类和内容只能由法律规定，而不得由民事权利 主体随意创设。该原则自其诞生以来，已得到大多数大陆法系国家和地区的普遍 承认和广泛适用，并一直被视为物权法的基本原则之一；其或存在于法学理论和 司法实践中，或被明文规定于各国、各地区的民法典中。然而，随着时代的变迁， 物权法定原则略微显现出些许的不适应，即法定物权种类难以完全满足社会需 求。物权法定原则存在的这一问题，在学界已引起越来越多学者的关注。在对物 权法定原则存在的问题达成共识的基础上，许多学者从不同立场、不同角度对如 何解决该问题进行探讨。有的学者认为，应废除物权法定原则，奉行物权自由原 则，允许当事人自由创设物权，并通过完善登记制度来实现物权的公示。一方面 应制定各类物权生成的一般规则，另一方面应仍然沿用现有法定物权的具体规 则，但这些具体规则应为任意性规范而非强制性规范。多数学者仍坚持物权法定 原则，并试图通过对物权法定原则的“法”进行扩大解释来解决该原则存在的问 题。该学说又因不同学者对习惯法和物权法定原则的“法”的关系的认识不同而 略有分歧。另有学者对以上两种学说各有取舍，将物权重新划分为基础性物权和 功能性物权。1 建议基础性物权应坚持物权法定原则，功能性物权应采用物权自 由原则。 我国虽未明文规定物权法定原则，但普遍承认该原则。然而，我国对该原则 的研究还比较薄弱。对现代社会坚持该原则的必要性、该原则存在的问题及其原 因和解决方法等问题的研究还有待进一步展开和深化。鉴于物权法定原则在大陆 法系物权法中的重要地位，该原则存在的问题及学者们迥异的解决之道，鉴于我 国正处在物权法起草阶段，重新回顾、检讨该原则仍具有一定的现实意义，本文 试对物权法定原则存在的问题及其原因、解决该问题的主要学说进行较为全面的 梳理、详细的评析和适度地深化，并提出倾向性意见，以求教于大家。 本文通过对各个学说的分析认为，虽然物权法定原则反对封建制度复辟的作 基础性物权和功能性物权是描述性词语，不刷于一般的定义性词语。关于基础性物权和功能性物权的划 分标准及其内容将在本文第三章第二节“折中说及其评析”中予以介绍。 l 用已不复存在，但鉴于物权是市场交易的前提和结果，鉴于物权法定原则保护第 三人利益的作用，大陆法系国家仍应采用物权法定原则。在我国立法法有明 文规定的情况下，经授权制定的行政法规也可创设物权。对于物权法定原则无法 完全满足社会需求的问题，可以通过满足一定条件的习惯法上的物权来解决。具 体而言，习惯法上的物权若能进行公示，符合物权法的立法宗旨且不违背物权体 系，则应允许该物权对法定物权的内容作从宽解释或对法定物权种类进行补充， 以满足社会新的需求。 本文主要采比较研究方法和历史研究方法。 本文第一章主要从物权法定原则的内涵、考察和效力三个方面对该原则进行 简单介绍。鉴于学说上对物权法定原则应对何种事项予以限制略有分歧，本章第 一节通过对物权和其他民事权利进行比较，指出该原则应仅对物权种类和内容予 以限制。本章第二节对物权法定原则在罗马法、法国法、德国法和日本法中的存 在状态以及争议焦点进行整理。本章第三节介绍了物权法定原则的效力。 本文第二章对物权法定原则存在的问题及其原因进行了归纳分析。本章第一 节通过考察历史上新型物权诞生的过程指出，法定物权难以完全满足社会需求的 问题。本章第二节列举了导致这一问题的原因：就法律本身而言，鉴于立法者认 识上的局限性或立法技术的不完善，任何法律都存在漏洞，都具有一定的稳定性 和滞后性，物权法作为一部法律自然也不例外：就物权法自身而言，鉴于物权规 则的强制性，物权法定原则“法”的有限性，法定物权种类和内容缺乏一定的灵 活性，因此当法律对法定物权规范不力、缺少规范或无法规范时，或当法定物权 无法满足社会新的需求时，人们便很难寻求其他途径解决这些问题。 本文第三章列举归纳了学界对物权法定原则存在的问题的态度和解决方法， 如物权自由说、折中说和物权法定原则缓和说，并逐一进行评析。 本文第四章在前文分析的基础上，对我国物权法定原则的现状进行分析，对 我国物权法制定过程中形成的两部建议稿和一部草案，即梁慧星负责起草的中 国民法典草案建议稿附理由( 物权编) ( 以下简称社科院建议稿) ，王利明负责 起草的中国民法典学者建议稿及立法理由( 物权编) ( 以下简称人民大学建议 稿) 和全国人大常委会于2 0 0 5 年7 月向社会公布、征求意见的中华人民共和 国物权法( 草案) ( 以下简称草案) 进行评析。 本文第五章为结语。 第一章物权法定原则概述 第一节物权法定原则的内涵 所谓物权法定原则，是指物权的种类和内容只能由法律规定，而不得由民事 权利主体随意创设的原则。2 该原则具有以下两层意思：第一，当事人不得创设 法律所不认可的新类型物权，学说称为“类型强制”( t y p e n z w a n g ) 。亦即，当事 人只能依法律规定的物权类型和条件设立物权。第二，当事人不得创设与物权法 定内容相悖的物权，学说称为“类型固定”( t y p e n f i x i e r u n g ) 。3 物权法定原则自诞生以来，己得到大多数大陆法系国家和地区的普遍承认和 广泛适用，并一直被视为物权法的基本原则之一。“物权法定主义，是1 9 世纪欧 陆各国进行民法典编纂运动以来，各国物权立法的一项基本原则，于全部物权法 的结构体系中居于枢纽地位。”其或存在于法学理论和司法实践中( 如德国民 法) ，或被明文规定于各国、各地区的民法典中( 如日本民法典第1 7 5 条、 我国台湾地区“民法”第7 5 7 条、韩国民法典第1 8 5 条、奥地利民法典第 3 0 8 条) 。 然而，各国、各地区对该原则的理解却并不完全一致。法国学者认为，物权 法定原则应仅涉及物权种类和内容两个方面。5 德国学者认为，物权法定原则不 仅应对物权种类和内容进行限制，而且还应对物权的设立和移转形式进行限制。 日本学者和我国台湾地区学者认为，在各自立法上明文规定的物权法定原则，应 仅对物权种类和内容进行限制。6 我国大陆在物权法起草过程中形成了两部建议 稿和一部草案，即社科院建议稿、人民大学建议稿和草案。这两部建议稿和一部 草案虽都明文规定了物权法定原则，但对该原则的理解却不尽相同。社科院建议 2 粱慧星主编：中国民法典草案建议稿附理由( 物权编) ，法律出版社2 0 0 4 年版，第8 页。 3 陈华彬著：物权法，法律出版社2 0 0 4 年版，第7 7 页。 4 梁慧星、陈华彬编著：物权法( 第三版) ，法律出版社2 0 0 5 年版，第3 8 页。 5 法国民法典虽未明文规定物权法定原则，但学界对该法典是否采用该原则一直存有争议。本文更倾 向于法国民法典采用物权法定原则的观点。具体争议情况将在本章第二节“物权法定原则的考察” 中述及。 6 尹田：物权法定原则与物权法上的私法自治，载尹田著：物权法理论评析与思考，中国人民大学出 版社2 0 0 4 年版，第1 1 4 页。 3 稿7 和草案8 均认为物权种类和内容应由物权法和其他法律规定。而人民大学建议 稿则认为，物权法定原则应包括三方面的内容：第一，物权的类型必须由民法典 及其他法律加以规定，当事人不能通过约定任意创制物权：第二，物权的内容和 效力必须由法律加以规定，而不能由当事人通过约定加以设定；第三，物权的公 示方法必须由法律规定，不得由当事人随意确定。9 除此之外，另有学者对物权 法定原则提出不同的理解，认为除了物权的种类和内容应由法律规定外，物权的 设立及变动方式也应由法律规定。” 本文认为，物权法定原则应仅对物权种类和内容予以限制，而不应扩大至物 权的效力、物权的设立、变动方式和物权的公示方法。本文将通过物权法与其他 民法权利法，尤其是债权法的比较来理解物权法定原则。 物权法定原则并不意味着物权的其他方面，如物权的设立、变动方式、公示 方法和效力不由法律规定，也不意味着其他民事权利种类和内容或其他方面不由 法律规定。强调物权法定原则是因为法律对物权种类和内容的规定有一定的特殊 性，即强制性。首先，虽然物权的设立必须符合法律的规定，如当事人经抵押权 登记取得不动产抵押权；物权的变动方式必须受法律限制，如不动产所有权变动 只能以登记为准；物权的效力只能源于法律规定，如同一标的物上同时存在物权 和债权的，无论物权成立于债权之前或之后，物权均有优先于债权的效力。但其 他民事权利的设立也必须符合法律的规定，如合同权利须依法因合同设立，不当 得利之债须依法因不当得利事实的发生而设立；其他民事权利的变动方式也必须 受到法律的限制，如债权的让与必须具备债权人和受让人的合意，即订立债权让 与合同，且该债权让与是否对债务人具有对抗力取决于债权人对债务人是否为关 于债权让与的通知，债权让与合同之外的其他任何“形式”，均不能发生债权让 与的效果；其他民事权利的效力也源于法律规定，即使在奉行意思自治的债权领 域，当事人虽然可以通过约定改变债权内容，但无法通过约定改变债权效力，使 债权突破相对性，对第三人具有约束力。由此可见，任何权利的设立、变动方式 和效力皆由法律规定且无较大差异。法律对这些事项进行限制并非物权法所特有 7 梁慧星主编：中国民法典草案建议稿附理由( 物权编) ，法律出版社2 0 0 4 年版，第8 页。 8 中华人民共和国物权法( 草案) 第三条、第八条，h t t p ：w w w 1 a w - s t a r c o r n c a c 4 2 3 0 h t m l ，( 访问日期 2 0 0 5 年7 月2 0 日) 。 9 王利明主编：中国民法典学者建议稿及立法理由( 物权编) ，法律出版社2 0 0 5 年版，第1 4 页。 ”李开国著：民法基本问题研究，法律出版社1 9 9 7 年版，第2 6 7 页。 4 的现象。因此认为物权法定原则应包括对物权设立、变动方式和效力的限制不具 有任何意义。其次，其他民事权利并不需要依法进行公示。对物权依法进行公示 是出于物权自身性质的要求，其他民事权利大多不具有物权所特有的支配性和排 他性，因此，无需依法进行公示。即使当事人对其他民事权利进行公示，该公示 也不具有公信力，不能产生对第三人的对抗效力。因此，将物权公示方法的法定 性作为法律限制事项也缺乏意义。最后，与法律对其他民事权利的规定具有任意 性相比，法律对物权种类和内容的规定具有一定的特殊性，即强制性。以合同法 为例，合同法规定了常用的合同类型，并且这些规范在性质上为任意性规范，权 利主体可以根据自己的需求予以变更。除常用类型的合同外，合同法还允许权利 主体设立无名合同。与此不同的是，法律对物权种类和内容的规范在性质上为强 制性规范，权利主体只能根据法律的规定创设物权，否则不生物权效力。并且法 律禁止权利主体创设法定物权外的物权。 第二节物权法定原则的考察 一、罗马法 通说认为物权法定原则源自古代罗马法。有学者指出，“依现代法例，物权 之设定，均有法定之限制，即除法律规定之某项物权外，私人不得设定物权，其 在罗马也亦然，只限于法律规定之物权，受法律之保护。罗马法上之物权，共有 六种：即( 一) 所有权，( 二) 役权，( 三) 地上权，( 四) 永佃权，( 五) 质权， ( 六) 抵押权等是也。”“另有学者指出，“物权法定主义( n u m e r u s c l a u s u s ) 系 物权法构造重要基柱之一，源于罗马法，其后为继受罗马法之大陆法系多数国家 所采用。”社科院建议稿在说明物权法定原则时也多次提及罗马法，“物权法定 原则是罗马法以来各国法律均予以遵守的原则，”“在罗马法中即有物权法定原 则”。”然而，持这一观点的学者在列举罗马法的物权种类后，很少有人能进一步 提出更为翔实、更具有说服力的资料。“ “陈朝璧著：罗马法原理( 下册) ，商务印书馆1 9 3 6 年版，第2 9 4 页。 ”谢在全著：民法物权论，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第4 0 页。 1 3 粱慧星主编：中国民法典草案建议稿附理由( 物权编) ，法律出版社2 0 0 4 年版，第9 页。 ”“笔者查阅了国内现有的罗马法方面的教科书，都未见有规定物权法定的内容。在张企泰先生翻译的法 学总论( 商务印书馆1 9 8 9 年版) 与徐国栋先生翻译的法学阶梯( 中国政法大学出版社1 9 9 9 年版) 中同样未曾发现有关物权法定的规定。”张鹏，物权法定主义研究兼论物权自由创设主义之合理 性，载李双元主编；国际法与比较法论从( 第十五辑) ，中国方正出版社2 0 0 5 年版，第5 9 5 页，注o 。 时至今日，有学者对罗马法中是否真的存在物权法定原则提出质疑。 首先，从罗马法时代的物权种类来看。在罗马法时代，新的物权种类不断生 成。如公元前6 世纪以后，因农业耕作的需要而出现了耕作地役权；公元前4 世纪以后，因城市土地、建筑相互利用的需要而产生了城市地役权；公元前2 世纪以后，因利用他人土地建房的需要而出现了地上权；公元前后，因担保土地 租金的需要而产生了抵押权；公元3 世纪以后，因利用他人土地耕种的需要而产 生了永佃权。这些新型物权都先由社会成员创制，再由大法官令状或皇帝敕令予 以保护。如果在罗马法中真的存在物权法定原则，那么罗马法时代的物权种类就 应该是特定的，而不应允许社会成员在社会生活中自由创设。 其次，从物权法定原则暗含的前提来看。物权法定原则必然暗含这样一个前 提，即固定物权种类和内容的法律渊源的统一性。只有保证规定各类物权种类以 及内容的法律渊源出自唯一的有权机关，才能保证物权种类的固定和内容的特定 化。否则，令出多门，各法律渊源之间会产生冲突，会导致物权法定原则形同虚 设。然而，在罗马法中并不存在这一前提，各类有权的立法主体都可以根据自己 的判断对当事人的权利予以物权的保护，生成新的物权。因此，即使在罗马法中 真的存在物权法定原则，在有着各式各样有效法律渊源的罗马法中，物权种类也 很难固定，物权内容也很难特定化。 再次，从罗马法大全列举的物权种类来看。罗马法大全虽然明确列举了所有 权、地上权、永佃权、役权、质权以及非占有的抵押权等物权，但并未禁止当事 人自由创设除此以外的其他物权。物权法定主义的核心含义是限制当事人自由创 设物权种类和内容。罗马法大全列举各类物权只能说明当时社会通行这些物权， 因此通过法律予以明确指示，但并不表示法律限制物权的自由创设。列明现行通 用的物权种类与限制生成新的物权种类和内容是两种不同的概念。因此，仅根据 罗马法大全列举了一些物权种类，就推断罗马法中存在物权法定原则，似乎有些 不妥。 最后，从罗马法大全在罗马法发展中的地位来看。罗马法大全制定于优士丁 尼时期。即便承认罗马法大全列举各类物权是物权法定原则的反应，那也只能说 明，自优士丁尼时代起，罗马法奉行物权法定原则。但优士丁尼时代的罗马法已 经是罗马法的颓废时期，其已失去了早期罗马法的勃勃生机和活力，以之为仿效 的范本，不禁让人对这种做法的合理性产生怀疑。” 二、法国法 据法国学者考证，法国大革命前的立法中不可能存在物权法定原则。这是因 为，法国古代法中，土地租赁关系纷繁复杂，名目众多，如地租制、每年缴纳现 金租税制、永久承租制、世系承租制等等，导致物权数目众多且极为复杂，即土 地出让人( 出租人或特权享有者) 授予受让人( 佃农) 以用益权，而出租人对于 承租人则通常享有一种社会特权。这一体系是法国当时的封建社会制度的反映。 1 6 于1 8 0 4 年制定的法国民法典虽未明文规定物权法定原则，但该法典是 否承认该原则一直颇具争议。争议焦点主要集中在对其第5 4 3 条的理解。法国 民法典第5 4 3 条规定，“对财产，或者享有所有权，或者享有单纯的用益权， 或者仅享有可以主张的地役权。” 否定说认为，法国民法典并不承认物权法定原则，在法律规定之外还允 许存在其他物权。 首先，就法国民法典的各项规定而言，仅以法国民法典第5 4 3 条的 规定为据，无法判断该法典是否承认物权法定原则：第一，该法律条文虽然列举 了一系列物权，如所有权、用益权和地役权，并对之予以规定，但并未对物权种 类进行限制，并未禁止当事人创设列举物权种类以外的物权；第二，从事实上看， 法国民法典虽并未规定地上权是一种物权，但所有的人都无一例外地承认地 上权是物权；第三，契约自由原则允许当事人设定法律不禁止的任何权利，特别 是针对物的并对抗第三人的权利，即使这些权利不在法律明文规定的范围之内。 ”更何况，法国民法典第1 7 4 3 条规定，“如出租人出卖其出租物，买受人不得 辞退己订立经公证或规定有确定期日的租赁契约的土地承租人、佃农或房屋承租 人。”根据该条，承租人享有对抗第三人的权利，具有一定的物权效力。根据该 规定，即使在法律未作明确规定的情形下，物权或具有物权效力的权利也有可能 “张鹏，前揭文，第5 9 5 - 5 9 6 页。 “尹田，前揭文，第1 1 0 页。 ”罗结珍译：法国民法典( 上册) ，法律出版社2 0 0 5 年版，第4 5 2 页。 ”尹田，前揭文，第1 1 1 页。 坤罗结珍译，前揭书第1 3 1 9 页。 7 存在。 其次，法国1 9 世纪的判例和通说对此一般都持否定见解。经常被引用的判 例是，最高法院审理部1 8 3 4 年2 月1 3 日的判决，“第4 4 4 条、5 4 6 条以及5 5 2 条2 0 是关于所有权性质和效果的一般法的宣言式的规定，而不是禁止性的规定。 上述条文和其他任何法律并不排斥通常所有权中所承认的各种变更和分割。”“在 学说上，图里厄( t o u l l i e r ) 认为，在没有特别禁止条款的场合，契约自由的原 则是妥当的。原则上谁都可以将自己的所有权按最绝对的方法加以处分，另外， 可以通过自己认为是最恰当的方法( = 第6 8 6 条2 2 ) 把自己的权利按希望的那样进 行扩张或者限制，简而言之限于在不违背法律和公共秩序的前提下( 第5 4 4 ，5 8 6 条) ，各人可以按照自己认为是适当的方式分割权利。同时，这一问题的一般原 则是，允许处分一切不被禁止的事项。” 肯定说认为，法国民法典采用物权法定原则，当事人不得创设除该法典 第5 4 3 条所列举的物权种类以外的物权。自法典颁布以来该说多占上风。首先， 就法国民法典第5 4 3 条而言，该条对物权种类进行限制，禁止当事人创设列 举物权种类以外的物权。1 9 世纪法国注释法学派学者德莫隆博在其拿破仑法 典一书中明确指出：“结论就是，法国民法典第5 4 3 条的规定限制了物权的 范围，当事人能够设定于财产上的权利只能是以下三种之一：或为所有权；或为 用益权，即收益、使用或居住的权利；或为地役权。在这一范围内，合同的自由 应当变为支配财产的自由。在此以外的权利，一律都属于对人权，如租赁产生的 权利等。”2 4 其次，自法国民法典颁布后，又陆续制定了一些其他法律，明确 规定某些合同可以设定物权，如关于长期租赁的1 9 0 2 年6 月2 5 日法律，这一法 2 0 法国民法典第5 4 4 条规定：“所有权是最绝对地享用和处分物的权利，但法律或条例禁止的使用除 外。”第5 4 6 条规定：“无论是动产还是不动产，一物之所有权对该物所生之一切以及该物因自然地或人 工地附着结合的一切，均产生权利。此种权利称为添附权( d m i t d a c c 6 一s s i o n ) 。”第5 5 2 条规定：“土 地所有枫包括地上所有权与地下所有权。土地所有权人得于地：进行其认为合适的任何栽种与建筑但 役权或地役权编所规定的例外不在此限。土地所有权人得于地下进行其认为合适的任何建筑和发掘， 并从此种发掘中得到土地可提供的所有产物；但应当遵守有关矿产的法律与条例以及有关治安之法律和 条例规定的变更限制。”罗结珍译，前揭书，第4 5 3 页、第4 6 7 页、第4 7 1 页。 “c a s s v e q1 3f e v r d 1 8 3 4 ，l ，1 1 8 s 1 8 3 4 i 。2 0 5 ，转引自段匡：德国、法国以及日本法中的物权法定主义， 载粱慧星主编：民商法论从( 第7 卷) ，法律出版社1 9 9 9 年版，第2 6 5 页。 矩法国民法典第6 8 6 条规定：“只要所设立的义务不是加于某人，也不是为人之利益，而仅仅是加于 不动产以及为不动产之便盏，并且只要这种义务不违反公共秩序，即允许财产所有权人对其财产称为其 财产之便益设定其认为适当的役权。由此设定的役权的适用与范围，由设定该役权的证书作出规定；没 有此种证书的情况下，按以下规则处理。”罗结珍译，前揭书，第5 4 5 页。 2 3 图利厄( 查尔斯博纳旺蒂尔) ：根据民法顺序的法国公民权第3 卷，1 8 4 2 年第5 版，第9 6 ，6 2 页， 转引自段匡，前揭文，第2 6 6 页。 科尹田，前揭文，第1 1 0 页。 8 律被编入法国乡村法l 4 5 1 1 条及4 5 1 3 条；又如关于建筑租赁的1 9 6 4 年 1 2 月1 6 日法律等。如果法国民法典并不采用物权法定原则，那么就应该允 许当事人自由创设物权，而不应通过制定法律来确定哪些合同可以产生具有物权 效力的权利。第三，从立法背景看，当时关于所有权的立法思想是承认物权法定 原则的。作为“第一部资本主义国家的和以资本主义经济制度为基础的民法典”， 2 5 法国民法典对财产制度的改革主要在于，废除土地身份上的所有权，即封 建特权，赋予土地所有权和动产所有权一样的绝对性、私人性和永久性，使土地 所有权变为纯粹的财产权，确定私人所有权是一种对物进行管领的排他和永久的 权利。因此，除法律为了实现土地自身价值另行规定某些限制外，所有人不得通 过法律行为对其所有权予以任何限制。最后，法国的地产公告制度从实质上限制 了不动产物权的范围。例如，法国于1 9 5 5 年颁布的关于地产公告的命令规定， 负责地产公告登记的抵押权管理机关无权受理法定范围之外的其他行为要求公 告的申请。1 9 5 5 年1 月4 日颁布的命令具体规定了两类行为应予公告：一是为 期1 2 年以上的租赁、共有协议、禁止转让条款、出售不动产的单方允诺等等列 举规定的行为；二是任何一种采取一般形式实施的不动产的设定或让与行为。这 些规定限制了不动产登记机关受理登记的范围，实际上也就否定了有关规定认可 的得采用地产登记不动产物权之外的不动产权利成为物权的可能性。” 三、德国法 于1 9 0 0 年施行的德国民法典也未明确规定物权法定原则。然而，德国 学者认为德国物权法制度仍然体现了该原则。学说上大多认为，该原则作为支配 债权法的契约自由原则的正反对命题而当然存在。根据约皓佛( j o h o w ) 的物权 法部分以及第一草案理由书，采用物权法定原则的根据是：( 1 ) 它的基础是采用 了普通罗马法的物权与债权的对立理论。即，物权具有绝对的效力，对于人所有 的物有直接权能，无需介入他人的意思就可行使的权利，不要求存在义务者，并 且宣称它是债权的对立面。( 2 ) 基于上述物权与债权的对立性，在新法典中，物 权法和债权法分别规定了物权关系与债权关系。( 3 ) 从以上对立性和独立性出 发，物权和债权取得的方法分离了：物权由物权行为取得，债权由债权行为取得。 2 5 谢怀拭著：大陆法国家民法典研究，中国法制出版社2 0 0 4 年版，第5 页。 2 6 尹田，前揭文，第1 1 2 页。 9 并依此演绎出对比的理论，即债权法由契约自由原则作为指导原理，而物权法则 由物权法定主义作为指导原理。” 但这一逻辑推论过程往往被批评为“非常形而上学的、教条的演绎。”正如 h e c k 所指出的那样，在这里独立性和反对性被混同在一起是不正确的，即不能 由于物权法与债权法的相互对立，便把规范一方原则的反面就认为必定适用于另 一方，并由此得出这样的结论：支配债权法的契约自由原则的正反对命题( 物权 法定) 适用于物权法。这在理论上难以成立，即使从形式逻辑的演绎而言，也难 言其充分。” 然而，并不能因此否认立法者在潜意识中存在采用物权法定原则的实质根 据。根据l - l e c k 的解释，该实质根据应当包括两个方面：一是所谓“自由保护”， 即物权法定原则通过只允许对于在历史上就被认为有重要性的权利给予物权上 的保护的方法，可以防止至今未被确立其有相应的法利益( 即物权效力) 的权利 对他人发生不当侵害的作用。在在这里顾及到的前提是物权与债权存在着不同的 属性，即，作为绝对权的物权，它的效力以及涉及的范围远比债权广泛得多，并 且与债权相比它经过的延续期问也要长得多。为此，对于缺乏法保护利益的权利， 轻易地给予物权上的保护，在侵害他者利益的程度上是无法与债权保护相比的。 二是所谓“简明化原则”，即物权法定原则可使法制度得以简明化，特别是可以 避免不动产因允许种种复杂权利登记而造成的混乱结果。” 德国民法典以统一私法为目的，对物权种类予以规定。承认( 1 ) 在全德 意志很多地方通用的，( 2 ) 仅仅是纯粹的私法权利。排除( 1 ) 仅适用全国一部分地 域的权利，( 2 ) 有公法侧面的权利。在所排除的权利中，存在着必须加以物权保 护的东西，为此，立法者把这些在地方法中定下来的权利，作为广泛的保留规定 设