（民商法学专业论文）医疗知情同意的民法阐释与制度建构.pdf

医疗知情同意的民法阐释与制度建构 原书无中文摘要 原书无英文摘要 目录 目录 中文摘要一1 a b s t r a c t 。i i 绪 论1 第一章医疗知情同意基础理论2 3 第一节医疗知情同意的历史发展2 3 一、医疗知情同意的产生一2 3 二、医疗知情同意的产生背景一2 6 第二节医疗知情同意的理论基础3 0 一、医疗知情同意的伦理学基础一3 0 二、自然法中人的权利一3 0 三、康德的“人是目的”论一3 1 第三节医疗知情同意的发展趋势3 2 一、医疗知情同意日益成为一项现代医疗法律制度一3 2 二、医疗知情同意的理性回归一3 4 三、医疗知情同意领域中的前沿问题3 6 本章小结3 8 第二章私法视域下的医疗知情同意4 0 第一节医疗知情同意争议的焦点：性质及本源4 0 一、争议一：民法上的人格权还是宪法上的权利一4 1 二、争议二：民法上的一般人格权还是具体人格权一4 2 三、争议三：消费者的权利还是契约上的承诺一4 3 第二节私法自治下医疗知情同意的阐释，4 5 一、私法自治下医疗知情同意的体现一4 5 二、私法自治下医疗知情同意的界定一5 5 黑龙江大学博士学位论文 i ii i 第三节私法自治下医疗知情同意的构成要素5 9 一、医疗知情同意的主体。5 9 二、医疗知情同意的客体一6 3 三、医疗知情同意的内容一6 4 本章小结6 6 第三章医疗知情同意实现的基础医疗告知义务6 7 第一节医疗告知义务的内涵及意义6 7 一、医疗告知义务的内涵及其性质一6 7 二、医疗告知义务与医疗知情同意权的关系一6 9 三、医疗告知义务的意义6 9 第二节医疗告知义务的主体与对象7 0 一、医疗告知义务的主体一7 0 二、医疗告知义务的对象一7 1 第三节医疗告知义务的内容及标准7 3 一、医疗告知义务的内容一7 3 二、医师告知义务的认定标准一7 5 三、医疗告知义务的例外一7 7 本章小结7 7 第四章典型医疗行为中的知情同意7 9 第一节保护性医疗中患者知情同意权7 9 一、保护性医疗的法律性质一7 9 二、保护性医疗与医疗知情同意的冲突一8 1 三、知情同意与保护性医疗冲突的调适一8 3 第二节防御性医疗中的患者知情同意权8 5 一、防御性医疗的内涵一8 5 二、防御性医疗中患者知情同意侵权一8 5 三、防御性医疗患中医疗知情同意侵权的法律救济一8 7 目录 第三节过度性医疗中的知情同意8 7 一、过度性医疗行为的法律内涵一8 7 二、过度医疗中患者知情同意侵权责任构成一8 9 三、过度医疗中患者知情同意侵权的法律救济一9 2 本章小结9 3 第五章 医疗知情同意侵权责任9 6 第一节医疗侵权行为9 6 一、医疗侵权行为的内涵及特征一9 6 二、医疗侵权行为的分类1 0 0 三、医疗侵权行为违法性阻却1 0 1 第二节医疗知情同意侵权责任1 0 2 一、医疗知情同意侵权责任构成1 0 2 二、医疗知情同意侵权的归责及赔偿10 6 三、医疗知情同意侵权责任的主要抗辩事由1 0 8 本章小结1 11 第六章我国医疗知情同意制度的建构1 1 3 第一节我国医疗知情同意制度的立法沿革1 1 3 一、医疗知情同意制度缺失时期1 1 3 二、医疗知情同意制度形成时期1 1 3 三、医疗知情同意制度发展时期1 1 6 第二节我国医疗知情同意制度存在的主要问题1 1 6 一、医疗知情同意制度立法方面1 16 二、医疗知情同意制度运行中存在的主要问题1 2 1 三、医疗知情同意法律救济制度方面1 2 5 第三节我国医疗知情同意制度的建构1 3 1 一、医疗知情同意制度的立法建构1 3 1 二、医疗知情同意制度运行机制的建构1 3 6 黑龙江大学博士学位论文 三、医疗知情同意侵权法律救济制度的建构1 3 8 本章小结1 4 5 参考文献15 2 致谢1 6 1 博士学位期间发表论文一1 6 2 独创性声明一1 6 3 c o n t e n t s co n t e n t s c h i n e s ea b s t r a c t 。，。i e n g l i s ha b s t r a c t 。i i i n t l 7 0 d u c t i o n 1 c h a p t e ri ：t h eb a s i ct h e o r yo fm e d i c a li n f o r m e dc o n s e n t 2 3 t h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n to fm e d i c a li n f o r m e dc o n s e n t 2 3 t h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no fm e d i c a li n f o r m e dc o n s e n t 3 0 t h ed e v e l o p m e n t a lt e n d e n c yo fm e d i c a li n f o r m e dc o n s e n t 3 2 c h a p t e ri i ：m e d i c a li n f o r m e dc o n s e n tu n d e rp r i v a t el a w 4 0 t h ep r i n c i p a lf o c u so fm e d i c a li n f o r m e dc o n s e n t ：p r o p e r t i e sa n do r i g i n 4 0 t h ee x p l a n a t i o no fm e d i c a li n f o r m e dc o n s e n tu n d e ra u t o n o m yo fp r i v a t e l a w 。4 5 t h ef o r m a t i v ee l e m e n to fm e d i c a li n f o r m e dc o n s e n tu n d e ra u t o n o m yo fp r i v a t e l a w 。5 9 c h a p t e ri i i ：t h ee f f e c t i v ef o u n d a t i o no fm e d i c a li n f o r m e dc o n s e n t m e d i c “ i n f o r m a t i o no b l i g a t i o n 6 7 t h ec o n n o t a t i o na n ds e n s eo fm e d i c a li n f o r m a t i o no b l i g a t i o n 6 7 t h es u b j e c ta n do b j e c to fm e d i c a li n f o r m a t i o no b l i g a t i o n 7 0 t h ec o n t e n ta n dc r i t e r i o no fm e d i c a li n f o r m a t i o no b l i g a t i o n 7 3 c h a p t e ri v ：t h em e d i c a li n f o r m e dc o n s e n to ft y p i c a lm e d i c a lc o n d u c t 7 9 t h em e d i c a li n f o r m a t i o no b l i g a t i o no fp r o t e c t i v em e d i c a lc o n d u c t 7 9 t h em e d i c a li n f o r m a t i o no b l i g a t i o no fd e f e n s i v em e d i c a lc o n d u c t 8 5 t h em e d i c a li n f o r m a t i o no b l i g a t i o no fe x c e s s i v em e d i c a lc o n d u c t 8 7 c h a p t e rv ：t h et o r tl i a b i l i t yo fm e d i c a li n f o r m a t i o no b l i g a t i o n 9 6 t h ei n f r i n g e m e n ta c tm e d i c a lt r e a t m e n t 9 6 t h et o r tl i a b i l i t yo f m e d i c a li n f o r m a t i o no b l i g a t i o n 1 0 2 c h a p t e rv i ：t h el e g a ls y s t e me s t a b l i s h m e n to fm e d i c a li n f o r m a t i o no b l i g a t i o ni n c h i n a 1 1 3 t h el e g i s l a t i v er e v o l u t i o no fm e d i c a li n f o r m a t i o no b l i g a t i o ni nc h i n a 113 v i i 黑龙江大学博士学位论文 t h e p r i n c i p a lp r o b l e m so f m e d i c a li n f o r m a t i o no b l i g a t i o ni nc h i n a 。1 1 6 t h es y s t e me s t a b l i s h m e n to fm e d i c a li n f o r m a t i o no b l i g a t i o ni nc h i n a 131 c o n c l u s i o n 。 【z 5 r e f e r e n c e 1 5 2 a c k o w l e d g e m e n t 。，。，1 6 1 t h et h e s ei s s u e dd u r i n gt h es t u d y i n gf o r d e g r e e 。1 6 2 t h eo r i g i n a l i t ys t a t e m e n t 。1 6 3 绪论 绪论 一、研究背景和意义 ( 一) 研究背景 1 9 4 6 年纽伦堡法典公布于世，该法典规定：“受试者的自愿同意绝对必要。 这意味着接受试验的人有同意的合法权利；应该处于有选择自由的地位，不受任 何势力的干涉、欺瞒、蒙蔽、挟持，哄骗或者其他某种隐蔽形式的压制或强迫； 对于试验的项目有充分的知识和理解，足以作出肯定决定之前，必须让他知道试 验的性质、期限和目的”。该法典的诞生对知情同意理论的产生和法律制度的建 立具有里程碑意义，自此知情同意这一原则被逐渐应用于医患关系和临床领域， 成为医学伦理和法律的重要原则之一。1 9 6 4 年诞生的赫尔辛基宣言首次将“知 情同意”纳入其中：“在任何关于人的科研中，每个潜在的受试者必须被充分告知 实验的目的、手段、资金的来源、任何可能的利益冲突、研究机构人员的附属关 系以及可能产生的风险、不适和好处；受试者应被告知有权在任何时候退出实验 或撤销同意，无须赔偿。”随后该法典成为世界各国制订用以规范涉及人体的医学 研究相关的伦理准则和管理法规的重要依据。在1 9 8 1 年1 0 月世界医学大会通过 的里斯本病人权利宣言所规定病人所享有的1 1 项权利中明确地确立了“病人 有自主决定的权利、有知道攸关自主决定相关讯息的权利以及决定何人可被告知 的权利”三项重要的知情同意权利。继而二十世纪六七十年代以美国为代表的病 人权利运动、现代医学模式从传统生物医学模式( b i o m e d i c a lm o d e l ) 向生物 心理社会医学模式( b i o p s y c h o s o c i a lm o d e l ) 转变以及由于社会发展所引起 的医患关系的变迁等因素则极大地推动了知情同意作为一项法律制度在各国的确 立。在现代医患法律关系中，患者知情同意权已经成为医患关系中最核心的基础 性权利，是患者所享有的最基本的人格权。无论是作为医学伦理学原则抑或一项 法律制度的研究，知情同意己成为理论界普遍关注的世界性课题。 众所周知，我国的医疗领域正处在一个医患矛盾比较尖锐、医患冲突比较激烈、 黑龙江大学博士学位论文 这集中地体现在医疗纠纷频发、多发甚至是恶性事件也有发生的特殊时期。这些 现象的发生，不仅造成患者人身损害与精神创痛，医疗机构秩序及名誉受到负面 影响，甚至还会演化成为社会矛盾，从而影响社会的和谐与稳定。医师告知义务 与患者知情同意权贯穿于医疗活动始终，是最基本的医患权利义务关系，由此也 成为现代医事法律关系中的核心问题。在医疗侵权救济实践中，医疗侵权纠纷也 往往围绕医师是否依法充分履行义务和患者知情同意权是否受到侵害而展开，据 统计，我国的医疗纠纷6 0 以上是由于医生对患者的治疗措施和愈后不告知造成 的。由此，对医疗知情同意理论作出系统阐释、探究我国医疗知情同意制度存在 的问题以及对以这一制度如何进行完善则成为亟待研究和解决的重要课题。 ( 二) 研究意义 首先，旨在对我国医疗知情同意理论进行系统的民法阐释，以期构建我国较完 整的知情同意的民法体系。知情同意作为一项有利于实现医疗目的的私法原则，具 有其独立的利益设计和价值取向。目前，我国越来越多的学者开始关注知情同意 问题并有相关的研究，但其研究大多都是针对这一理论中的某一个方面进行的， 尤其是在研究中往往将医师告知义务和患者知情同意权分割开来进行，片面强调 医患关系中某一方利益的保护，其结果难免忽视了两种制度间内在联系及其共同 价值基础。本文以保护公民生命健康权益为基点，通过对医疗知情同意诸多问题 展开研究，旨在对医疗知情同意理论进行梳理、整合进而形成较完整的医疗知情 同意民法体系，对于丰富我国民事理论具有重要的理论意义。另外，医疗知情同 意问题也是我国当代新兴的交叉学科一医事法学亟待研究的重要内容，对其进行 研究也有利于丰富我国医事法理论和我国当今的医事立法。 其次，旨在探究我国医疗知情同意法律制度的完善措施。我国现行立法中尚无 专门调整医患关系以及保护患者权益的民事基本法律，患者知情同意权制度未形 成完整与统一的权利义务体系。我国现行有关医患关系中患者知情同意权的规定 散布于各个不同的法律条文和法律规定之中，这些规定的法律渊源有的是法律， 有的是法规，还有的是规章，它们的效力层次不一，法律规范之间缺乏连贯性和 统一性，并且这种立法状况突出地表现在法律间存在着不同程度上的冲突。另外， 绪论 我国医疗知情同意法律制度在运行过程中亦存在诸多问题，使得医患双方的合法 权益尤其是患者的合法权益不能得到及时、有效、公正地维护和保障。医事活动 是人类社会最基本的实践活动，生命健康是公民的最基本权益。医患法律关系是 一种最基本的社会关系，它的产生、变更、终止及其内容的变化都会折射出社会 文明的步伐，而生命健康权是人生存与发展中最底线权益，也正是如此，“侵权” 与“维权”构成了现代社会医患法律关系转动的轴心：归根结底，医患矛盾与冲 突是医患双方权益的矛盾与冲突。法律意义而言，医疗知情同意纠纷实质上是一 种医疗侵权纠纷，即医疗纠纷的产生及其解决都是紧紧围绕患方的合法权益是否 受到侵犯以及如何救济而展开的。法律的价值就在于对医患双方权利与义务的合 理分配与调整，使医患关系纳入一个良性的发展轨道。本文通过对我国现行医疗 知情同意制度立法、运行以及法律救济机制的研究，旨在探索我国医疗知情同意 法律制度完善的建设性意见和措施。 再次，旨在探索、开拓知情同意新研究领域，维护医患双方的合法权益。本文 对保护性医疗、防御性医疗以及过度性医疗，尤其是对目前法学界很少涉猎的保 护性医疗、防御性医疗和过度性医疗中的医疗知情同意问题进行了拓展性、系统 性、探索性探究。毋庸置疑，知情同意是法律赋予患者在医疗过程中的一项基本 权利，而这一重要权利的实现则必须建立在医师依法履行告知义务基础之上。同 时，由于医师告知义务的履行客观上发生于不同性质的医疗行为过程之中，由此， 患者知情同意侵权形态也各异。如我国侵权责任法第六十三条规定的“医疗 机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”首次在立法上将“不必 要的检查”纳入了过度医疗侵权行为的范畴。那么，过度医疗行为中的患者知情同 意侵权责任应如何认定? 过度医疗侵权与患者知情同意侵权是侵权责任法规 定的两种独立的医疗侵权行为，如果在过度医疗中医师履行告知义务具有违法性， 那么这两种医疗侵权行为( 责任) 是否发生竞合? 目前，我国法学界对这一问题 的研究还几乎未有涉及，对其进行深入探究不仅有利于明晰过度医疗侵权责任及 法律适用，同时也有利于明晰过度医疗这一具体医疗行为中患者知情同意侵权责 任形态及认定，从而最终有利于患者合法权益的法律救济。 黑龙江大学博士学位论文 二、研究内容和研究方法 正文由六章内容构成：第一章“医疗知情同意基础理论”主要阐释了医疗知 情同意理论的历史发展、医疗知情同意理论的伦理学、法哲学基础以及国内外医 疗知情同意立法与研究现状三个基本问题。其中，对医疗知情同意理论兴起的背 景及其理论根据作了深刻地剖析，在归纳分析学界关于医疗知情同意研究现状基 础上提出了亟待研究的若干医疗知情同意理论前沿问题；第二章“私法视域下的 医疗知情同意”从契约自由、人格权、侵权法三个视域的不同角度对医疗知情同 意的内涵进行了剖析，最后从民法角度对医疗知情同意的内涵进行了整体界定； 第三章“医疗知情同意实现的基础医疗告知义务”则从患者知情同意的对立角 度论释了医疗知情同意实现的必要前提和基础一医疗告知义务的内涵及意义、医 疗告知义务的主体与对象、医疗告知义务的内容及形式以及医疗告知义务的认定 标准等一系列问题；第四章“典型医疗行为中的知情同意”中，对保护性医疗中 患者知情同意权、防御性医疗中的患者知情同意权以及过度性医疗中知情同意等 前沿问题进行了不同程度的研究和剖析。其中对过度性医疗行为的内涵、过度医 疗中患者知情同意侵权责任构成及其过度医疗中患者知情同意侵权的法律救济途 径等问题进行了开拓性的研究；第五章“医疗知情同意的侵权责任”从民法角度 研究了医疗知情同意侵权行为性质及特征，医疗知情同意侵权责任构成、归责及 赔偿等问题；在第六章“我国医疗知情同意制度的建构”中首先从医疗知情同意 制度立法、运行和法律救济制度三个方面对我国医疗知情同意制度存在的主要问 题及原因进行了全面的研究和剖析，在此基础上对我国医疗知情同意制度的建构 进行了具有针对性的重点研究。 论文首先在吸收、借鉴国内外相关理论文献、研究成果基础上，对“医疗知 情同意”基本原理进行了全方位的民法阐释与梳理，为后续系统、深入研究奠定 基础；在此基础上，对典型医疗行为中的医疗知情同意、医疗知情同意侵权责任 问题作了专门性、开拓性的研究和探索；论文最后从医疗知情同意制度立法、运 行和法律救济制度三个方面对我国医疗知情同意制度存在的主要问题及原因进行 了研究和剖析，并对我国医疗知情同意制度的建构进行了具有针对性的分析。 绪论 研究中运用了综合性研究方法。由于医疗知情同意的民法阐释与制度建构 选题宏观层面涉及理论与现实问题、国内外相关研究问题，故在研究中运用了理 论与实践相结合、横向比较分析的研究方法；由于本文需要着重掌握我国的医疗 知情同意的理论、立法脉络，由此采用了纵向历史研究方法；同时，由于患者知 情同意问题存于性质不同的医疗行为或过程之中，如紧急治疗中的医疗知情同意 问题、癌症患者治疗中的医疗知情同意问题、过度医疗中的知情同意问题等，本 文亦采用个案相比研究方法；除此之外，基于研究需要，本文也运用了典型案例 分析等研究方法。 三、文献综述 众所周知，我国的医疗领域正处在一个医患矛盾比较集中、冲突比较激烈的 特殊时期。据统计，我国的医疗纠纷6 0 以上是由于医生对患者的治疗措施和愈后 不告知造成的。对本选题进行研究，旨在对医疗知情同意理论进行系统的民法阐 释，探索、开拓医疗知情同意新研究领域，探究我国医疗知情同意法律制度存在 的问题以及完善措施，对于丰富医疗知情同意的民法体系与医事法理论、填补我 国理论界医疗知情同意新领域研究空白、完善我国医疗知情同意法律制度以及医 患关系最终从冲突走向和谐，无疑具有重要的理论与现实意义。 在论文写作过程中，本人紧紧围绕论文中心与研究领域中的重点问题搜集了 大量的国内外相关文献资料，其中有价值的相关学术论文1 5 0 余篇、硕士论文1 0 余篇、相关著作2 0 余部以及大量相关报纸、新闻材料。在对这些文献认真阅读和 理解基础上，对该研究领域所涉的主要学术观点、最新研究成果、争论焦点以及 该领域需要亟待研究的前沿问题等文献内容进行了认真筛选、分析、评价并初步 提出了自己的见解和研究思路。 以有利于实现论文研究宗旨为原则并根据论文写作要求，本综述涉及了论文 各章的主要论题，具体包括：第一章中的“医疗知情同意的产生背景及其理论基 础”、第二章中的“医疗知情同意内涵的民法阐释”、第三章中的“医疗告知义务 崔书克履行告知义务维护患者知情权侵权责任法医疗损害责任浅析阴中医药管理杂志，2 0 1 0 ，5 ： 4 5 3 5 黑龙江大学博士学位论文 与医疗知情同意权关系”、第四章中的“保护性、防御性、过度性医疗的知情同意 问题”、第五章中的“医疗知情同意侵权责任构成问题”以及第六章中的“医疗知 情同意制度存在的主要问题及完善”等内容。 ( 一) 医疗知情同意基础理论 1 、关于医疗知情同意的产生及背景 关于医疗知情同意的产生，学界主要有两种观点，一种观点认为其起源于纽 伦堡法典( 1 9 4 6 ) ，如学者张英涛等认为，“目前，学界一般公认：知情同意的明确 提出和阐释始于1 9 4 6 年的纽伦堡法典，而它成为世界医学界共识的标志却是 1 9 6 4 年的赫尔辛基宣言。它是西方现代医学与个人本位文化相互作用的产物。 另一种主张医疗知情同意源自英美普通法法系理论与司法判例，如学者高也陶认 为，“很多人认为知情同意( i n f o r mc o n s e n t ) 源自第二次世界大战后纽伦堡医生 审判，其实不然，知情同意源自普通法法系的理论”学者赵西巨认为，“知情同 意( i n f o r m e dc o n s e n t ) 是英美法系的产物。在英语语言文献中，涉及知情同意 的首次记载可追溯至1 7 6 7 年的英国s l a t e r 案”。 笔者认为，无论是最初作为一项重要的医学伦理原则抑或继而发展为以尊重 保护患者自主权为主旨的法律原则，医疗知情同意有一个自身产生、发展的历史 过程，我们在探讨和研究这一问题时不能仅将医疗知情同意的产生归于纽伦堡 法典，在考察医疗知情同意产生这一问题时还必须正视英美法系( 判例法) 国家 知情同意本土化演进中所起到的推动作用。 在对医疗知情同意产生背景分析问题上，学者邱仁宗认为，“病人的权利运动 在客观上有力地推动了患者知情同意的产生与发展。病人权利运动与西方个人主 义思想有密切关系。”学者梁莉则认为，“欧美国家人民在个人主义思想的影响下， 具有极强的权利意识，促使他们为争取权利而斗争，推动了权利运动的发展。病人 张英涛，孙福川论知情同意的中国本土化中国文化视野中的知情同意走向【刀医学与哲学，2 0 0 4 ，9 ：1 2 高也陶，吕略钧知情同意的法学与伦理学渊源【j 】医学与哲学，2 0 0 3 ，6 ：3 6 赵西巨从知情同意原则的历史渊源和发展轨迹看其所保护之权利及其性质叨南京医科大学学报( 社会科学 版) 2 0 0 5 ，4 ：3 0 4 固邱仁宗生命伦理学r m l 上海：上海人民出版社，1 9 8 7 绪论 的权利运动正是在这样的背景下产生和发展起来的。” 学者艾尔肯认为，“医患关 系的模式主要有两种：种是家长式的医患关系。这种医患关系是基于西方希波 克拉底誓言中一切托付于我的传统的医学伦理思想，它认为医师作为支配者 地位决定一切的医疗行为，患者处于被支配的地位对于与自己息息相关的医疗行 为则是无知或毫无决定权。另一种是患方自主决定式的医患关系。随着社会的发 展，对人的尊严和权利的尊重及医疗的人性化，逐渐承认应当赋予并尊重患者的 自己决定权，患者不仅是作为医疗行为的客体存在，而且有权决定是否接受以及 接受怎样的医疗行为。”学者赵西巨亦认为，“从渊源上看，患者的知情同意权和 自我决定权的兴起，是对传统的主动被动医患关系模式( 父权主义模式) 的否 定。” 笔者认为，上述学者从不同角度分析医疗知情同意产生背景无可厚非，但 如果对该背景进行全面或综合考察则更为合理，如可以从纽伦堡审判、病人权利 运动、医学模式转变以及医患关系本身的变迁多种角度去剖析这一问题。 2 、关于医疗知情同意的理论基础 在医疗知情同意理论基础研究重要性问题上，学者李红文认为，“知情同意是 一个在历史中不断发展的概念，因此，它需要得到理论上的辩护，只有这样才能 更令人信服地在临床医学实践中予以坚持实施，从而保护病人和受试者的最大权 力和利益。”一般认为，现代知情同意法则所蕴含的精神或其法哲学基础可以溯 源到十九世纪德国古典哲学家康德的法哲学思想。在1 7 8 5 年出版的道德形而上 学的奠基中，康德比较详尽地论述了“人是目的”这个主题。他论述道，“因此， 实践的命令式将是这样的：你要如此行动，即无论是你的人格中的人性，还是其 他任何一个人的人格中的人性，你在任何时候都同时当作目的，绝不仅仅当作手 段来使用。现在我说：人以及一般而言每一个理性存在者，都作为目的自身而 实存，不仅仅作为这个或者那个意志随意使用的手段而实存，而是他的一切无论 梁莉病人权利运动综述四医学与哲学，1 9 9 9 ，2 ：1 2 1 3 ， 艾尔肯论医疗知情同意理论【刀河北法学，2 0 0 8 ，2 6 ( 8 ) ：8 2 赵西巨从知情同意原则的历史渊源和发展轨迹看其所保护之权利及其性质【j 】南京医科大学学报( 社会科学 版) ，2 0 0 5 ，4 ：3 0 7 李红文知情同意的道德基础阴医学与哲学( 人文社会医学版) ，2 0 0 9 ，5 ：2 7 2 9 黑龙江大学博士学位论文 是针对自己还是针对别人的行动中，必须始终同时被视为目的。”康德不但肯定 了入作为理性存在者的“绝对价值”，也肯定了入作为自在的目的所拥有的尊严。 由于医疗知情同意的核心问题是强调对患者意志的自主性及对患者人格权的尊 重，因此，一般认为这种理念源于康德的“人是目的”的思想。 笔者认为，在追溯医疗知情同意发展过程中，我们发现其背后有着深厚的伦 理学与法哲学思想根基和底蕴：患者权利思想建立在复兴后的自然法所倡导的“人 格尊严、自主权、生命权、健康权、追求幸福权”及“人人有固有的生命权，这 个权利应受到尊重，不得任意剥夺任何生命”等基本理念之上的；而康德的“人 是目的”的义务论观念所包含的“人是目的而非手段”进而引申出的“尊重人的 自主性和自律就是尊重人，就是以人为目的”，则成为知情同意理论的伦理学与法 哲学精神底蕴所在，因此，两者是这一制度存在合理性或正当性的两大基石。 ( 二) 私法视域下的医疗知情同意 1 、关于医疗知情同意的契约性。 在所搜集到关于医疗知情同意性质问题的文献中，国内部分学者认为，医患 关系应是一种契约或合同关系，因此，医疗知情同意具有契约性。如学者邱聪智 认为，“医疗关系从法律意义上说即医师( 或者医院) 受患者的委托或者其他事由对 患者实施诊断治疗等行为所形成的法律关系，一般表现为医疗契约、无因管理、 强制治疗三种形式，而用契约的观点去解读医患之间的关系已为人们普遍接受。” 学者李燕认为，“医疗合同是医疗机构、医师提供特殊的医疗技能、知识、技术、 服务为患者诊疗疾病，患者支付医疗费的合同。 学者段匡则认为，“德国法律明 确规定医患之间存在私法上的关系，即医患间有着一定的契约关系，以契约法中 的诚实信用原则为基础，从缔约过失责任与积极侵害债权的保护义务中导出了医 师对患者的保护说明义务。” 2 、关于医疗知情同意与人格权 。f 德】康德康德著作全集第4 卷【m 】李歉零译，中国人民大学出版社，2 0 0 5 年第4 3 7 页 邱聪智民法研究( 一) j m 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 2 年第2 9 7 页 李燕医疗权利研究m 北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 9 年第1 0 9 页 段匡，何湘渝医生的告知义务和患者的承诺【j 】南京医科大学学报，2 0 0 5 ，4 ：3 0 4 绪论 就般意义上人格权的内涵，学者杨立新认为，“在民法理论上，以人格权的 客体和作用作为标准，将其划分为一般人格权和具体人格权。一般人格权是指民 事主体基于人格独立、人格自由、人格尊严全部内容的一般人格利益而享有的基 本权利。”而德国学者克雷斯迪安冯巴尔则认为，“知情同意原则所保护的客 体是带有人格权色彩的病人自主权和自我决定权，而不是健康利益。因此，即使 是医学上毫无瑕疵的治疗也不能阻却未履行告知义务而应承担的责任。医生不能 试图为病人作任何利弊权衡，病人应自己决定什么是有意义的。”笔者研究时发 现，目前大多数国家将患者知情同意作为一项人格权予以认定和保护。 3 、关于医疗知情同意的内涵 学者管洪彦认为，“知情同意权是保障患者人格受尊重，行使自主决定权的重 要方式，本质上应该属于人格权的范畴，在我国法律没有明确确认其为独立的人 格权之前，不妨将其作为一般人格权进行保护。患者知情同意权本质上不仅仅是 一种人格权还属于人权的范畴。 学者艾尔肯认为，“作为现代医患关系的一项基 本原则，知情同意是指患方在医师提供足够的相关信息的基础上作出同意或选择 的自主决定。知情同意是权利和义务的统一，其内容包括知情与同意两个方面，知 情的实现有赖于医方履行告知说明的义务，同意则是患方自主决定的权利。 学者 陈雯桦认为，“知情同意是在患者施行治疗前，给予患者充分的解释并取得患者的 理解，由患者自由表达意愿的过程。它是一切人体研究活动和医疗行为的伦理学 基础，是临床实践的行动指南。它包括两个必要和相互联系的部分：知情同意书 和知情同意过程。” 学者金玄卿认为，“医师的说明义务与患者的知情同意权是医 疗关系的核心内容，并成为医疗责任认定的主要依据。韩国对于这一对权利义务关 系的认识经历了从传统医疗模式向人道模式的转变，使得患者从医疗关系的客体 转变为主体。这一转变不仅改变了患者的地位，更体现出法律的进步。然而，单 杨立新人身权法论i m 北京：人民检察出版社，1 9 9 6 年第6 9 4 页 i 德】克雷斯迪安冯巴尔欧洲比较侵权行为法( 下卷) p 嘲焦美华译，张新宝校，北京：法律出版社， 2 0 0 4 年第1 0 3 页 管洪彦略论患者知情同意权的侵权责任法救济【j 】医学与社会，2 0 1 1 ，8 ：7 4 艾尔肯论医疗知情同意理论叨河北法学，2 0 0 8 ，2 6 ( 8 ) ：8 1 陈雯桦等建立以人为本的新型知情同意模式的探讨 j 】国际医药卫生导报，2 0 0 6 ，2 0 ：1 1 黑龙江大学博士学位论文 纯强调患者的知情同意权将会导致医师实施保守治疗，因此，平衡医师的说明义务 与患者知情同意权之间的关系显得尤为重要。”对于医疗知情同意的限制问题， 学者王德彦则认为，“如果过分强调自主决定，有可能会造成医生和试验者的主动 性丧失，尤其是当医生和病人之间存在不同的观点时，医生有可能会牺牲控制疾 病的能力与主动的劝说，会把决定当做是一个与己无关的事件强调信息的完整 性和准确性是为了满足法律的要求，但它却忽略了试验者和医生、试验者与受试 者之间积极进行交流如果我们忽略在知情同意观念中医生和试验者的责任，而 只关心法律对病人和受试者的保护，那么知情同意就难以达到它应有的效果和质 且， 里0 笔者认为，医疗知情同意权既具有民事权利的一般本质属性，又具有其独特 的性质和固有特征，同时对它的内涵或性质可以从契约、人格权和侵权责任多重 角度进行界定，但笔者更倾向于从医疗告知义务与医疗同意权内在关系当中去界 定，即患者知情同意是医事法律关系中最核心的基础性权利，是患者所享有的最 基本的民事权利，即建立在医疗机构及医务人员充分履行告知义务基础之上并对 特定医疗信息做出自主决定或选择的权利。 ( 三) 医疗知情同意的基础医疗告知义务 1 、关于医疗告知义务的重要性 学者杨立新认为“医疗机构的告知义务是极为重要的义务，对于保护患者的 合法权益，界定医疗侵权责任，以及平衡受害患者、全体患者和医疗机构及医务 人员的利益关系，具有重要意义。” 学者庄建认为“患者知情同意权是患者知情 同意权体系中的核心内容，其实现的前提是医务人员有效履行法定告知义务” 2 、关于医疗告知义务的性质 学者杨立新认为“医疗机构的告知义务是一种法定的合同义务，体现了法定 性和意定性的交融。”“在一般的医疗关系中，医疗机构必须通过诊断并进行详细 金玄卿韩国的医师说明义务与患者知情同意权阴法学家，2 0 1 1 ，3 ：1 5 3 王德彦知情同意与人体试验田自然辩证法通讯，2 0 0 4 ，1 ：2 0 杨立新医疗侵权法律与适用m 】北京：法律出版社，2 0 0 8 年第8 8 页 庄建患者知情同意权利的构成及其涵义阴中国医院，2 0 0 5 ，9 ：2 6 2 8 绪论 的说明，出具诊疗方案，以获得患者的有效承诺，展开治疗。患者挂号、就诊，医 疗机构听诊、告知，体现了合同订立的要约、承诺过程。从这一点来看，一般的 医疗关系可以认定为是医疗服务合同。因此，医疗机构作为合同当事人的告知义务 当然可以认定为合同义务。”学者李晓霓则认为“患者知情同意权的真正实现有 赖于医师告知说明义务的履行。医师此义务要在诊疗中又因所处不同阶段在法律 中有不同的性质。在具体治疗前为取得患者有效承诺的告知说明义务在医疗契约 中为从给付义务，而实施完具体诊疗后，就有关康复、服药等注意事项所作的告 知说明属于附随义务。” 3 、关于医疗告知义务的标准 在关于医疗告知义务标准文献当中，很多学者将其归纳为合理医师标准说、 合理患者标准说、具体患者标准说以及折中标准说四种主张。 笔者认为，在现代医事法律关系中，医师告知义务与患者知情同意权是一个 对立统一的关系范畴，在医疗活动实践中，医师履行告知义务与患者实现知情同 意权的共同价值取向是为了维护人的生命健康权益与人的尊严，同样在理论研究 中也不能孤立、片面地强调医患法律关系中的权利或义务，而应以这一共同价值 目标取向为基点，将两者有机地结合起来。 ( 四) 典型医疗行为中的知情同意 1 、关于保护性医疗、防御性医疗中的医疗知情同意 对于保护性医疗概念的界定，学者夏媛媛认为，“保护性医疗或称医疗保护制 度( m e d i c a lp r o t e c tr e g u l a t i o n s ，或m e d i c a lp r i v a c yr e g u l a t i o n s ) 是指在医疗 诊治过程中，为避免和减少外界环境等各种因素对患者可能造成的不利影响而采 取的保护性措施，如对病人施行必要的病情保密、保证就诊过程有一定的私密空 间、为病人保守个人隐私及保证病情不外泄等。”关于保护性医疗中存在的权利 冲突问题，学者杜淑英认为“但不宜向患者说明情况的范围是什么? 这方面 。杨立新，袁雪石论医疗机构违反告知义务的医疗侵权责任【j 】。河北法学，2 0 0 6 ，1 2 ：4 3 李晓霓论医师的告知说明义务吼医学与哲学，2 0 0 3 ，4 ：1 6 艾尔肯论医师的说明义务四沈阳师范大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 7 ，4 ：1 4 6 1 4 7 夏媛嫒知情同意与保护性医疗的冲突与联系【j 】中国医学伦理学，2 0 0 8 ，1 ：5 8 - 5 9 黑龙江大学博士学位论文 不仅立法上没有相应的规定，在医疗事件中亦缺少统一或权威性的界定，其结果 导致医生在履行这方面义务时无所适从。不能解答这个问题就无法真正解决“知 情权”与“保护性医疗制度”的冲突。”在如何对保护性医疗中权利冲突进行调 适问题上，学者郑雪倩则认为“因此，我国目前应加快医事法的立法进程， 明确保护性医疗的内涵、范围、程序和医患双方的权利义务，以解决医疗事故 处理条例法律效力低且被司法适用日益边缘化的问题。”学者雷锦程认为“防 御性医疗行为是指医务人员为了减少医疗风险，保护自我而实施的偏离规范化医 疗服务准则的医疗行为。”笔者认为，由于医师告知义务的履行客观上发生于不 同性质的医疗行为过程之中，由此患者知情同意权的实现与侵权形态也各异。保 护性医疗与知情同意权冲突的实质是医师决定权与患者知情同意权的碰撞，同时 也