（民商法学专业论文）医疗侵权行为法律适用问题研究及建议.pdf

直是困扰法学界、医务界的热点问题，在司法实践领域中问辔黼 但实际上各种学术观点又不尽相同，笔者综合归纳各种法律适用的学 术观点进行比较分析，并提出法律适用应当一元化的观点。随后，笔 者结合当前司法实践，从医疗损害的概念，损害赔偿范围，证据认定， 赔偿标准，判断过错考虑因素几方面入手，对医疗侵权法律适用存在 第四部分：解决医疗侵权行为法律适用问题的建议。笔者建议以 侵权责任法为基本框架，进行医疗侵权行为的专门立法，从而构 建一整套相应法律规定和配备相应机构用以解决上述问题。笔者从医 i i a bs t r a c t i nt h ep e r i o do fs o c i a lt r a n s f o r m a t i o ni nc h i n a ，d i f f e r e n tk i n d so f n e wp r o b l e m sa p p e a ri nt h ea r e ao fp h y s i c i a n - p a t i e n tr e l a t i o n s h i p t h e n u m b e ro fm e d i c a lt o r tc a s e sc o n t i n u e sr i s i n gw h i l et h ea p p l i c a t i o no fl a w b e c o m e sam o r ea n dm o r ei m p o r t a n tp r o b l e mi nj u d i c i a lp r a c t i c e t h i s p a p e rs t u d i e sh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n to fl a wa p p l i c a t i o ni nt h ef i e l do f m e d i c a lt o r t ，s u m m a r i z e sp r e v i o u sa c a d e m i ca c h i e v e m e n t s ，i n v e s t i g a t e s t h ec a u s e so fp r o b l e m sa p p e a r e di nt h el a wa p p l i c a t i o nf i e l do fm e d i c a l t 如o r t u r i p n 锄j u n d s ：i c i a l p 瑚i c 石c ea n d 丘n a u yp r 。p 。s e ss 。1 u 石。n s t h l sp p e rc 。n a i n s t h ef i r s tc h a p t e ri sa ni n t r o d u c t i o n t h i sc h a p t e rd e s c r i b e st h e s p e c i f i c i t yo fl a wa p p l i c a t i o ni nm e d i c a l t o r t d u et ot h el a c ko f s e p a r a t e d l e g i s l a t i o n i nt h i s f i e l d ，a p p l i c a b l e l a w se x i s ti nd i f f e r e n t l a w s ， a d m i n i s t r a t i v el a w s ，a d m i n i s t r a t i v er e g u l a t i o n s ，j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n s f r a g m e n t a l l y a tp r e s e n t ，t h e r ei sn op e r f e c to ru n i f o r ml e g a lp r o t e c t i o n s y s t e mt or e s o l v ep h y s i c i a n p a t i e n td i s p u t e s ，s u c has i t u a t i o nr e s u l t si n l o t so fp r o b l e m si nj u d i c i a lp r a c t i c e t h i sp a p e rb r i n g sf o r w a r dt h e s e p r o b l e m sa n d i n t r o d u c e st h er e s e a r c hl o g i ca n dm e t h o d s t h es e c o n dc h a p t e rt a l k sa b o u tt h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n to fl a w a p p l i c a t i o ni nt h ef i e l do f m e d i c a lt o r ti nc h i n a t h eh i s t o r yo fl e g i s l a t i o n a n dj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o ni nt h i sf i e l dc a nb ed i v i d e di n t ot h r e ep h a s e s i i i t h ef i r s tp h a s ei sf r o mj u l y2 9 t h ，19 8 7 ，w h e nt h em e a s u r eo nt h e h a n d l i n go fm e d i c a la c c i d e n ti si m p l e m e n t e d t h es e c o n dp h a s ei s f r o m s e p t e m b e rlt h ，2 0 0 2 ，w h e nt h er e g u l a t i o n o nt h eh a n d l i n go fm e d i c a l a c c i d e n ti si m p l e m e n t e d t h et h i r dp h a s ei sf r o mj a n u a r y16 t h2 0 0 3 ， w h e nt h es u p r e m ec o u r to ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n ae n a c t sa n i m p o r t a n t n o t i c ea b o u tt h er e g u l a t i o no nt h eh a n d l i n go fm e d i c a la c c i d e n t t h ec o m i n gf o r t hp h a s ei sf r o mj u l y1s t ，2 010 ，w h e nt h et o r tl i a b i l i t y l a wi si m p l e m e n t e d t h e r ea r es om a n yl a wa p p l i c a t i o np r o b l e m sn o t o n l ya b o u tt h et i m eb u ta l s oa b o u tt h ei n t e r p r e t a t i o n t h i sp a p e ra n a l y s e s a n ds t u d i e sm e d i c a lt o r ti nt h et h r e ep h a s e s t h et h i r d c h a p t e r t a l k sa b o u tt h em a i n p r o b l e m s a b o u tl a w a p p l i c a t i o ni nm e d i c a lt o r tc a s e s t h ed i s p u t e so fl a wa p p l i c a t i o ni n m e d i c a lt o r tc a s e sl a s t sf o ral o n gt i m e i nr e c e n ty e a r s ，t h ep r o b l e m so f l a wa p p l i c a t i o ni nm e d i c a lt o r tc a s e sb e c o m e sah o t s p o ti nl e g a la n d m e d i c a l f i e l d ，e s p e c i a l l y i nj u d i c i a l p r a c t i c e t h e o r e t i c a l l y , t h e l a w a p p l i c a t i o no fm e d i c a lt o r ti sc a l l e dd u a l i s m ，w h i l ea c a d e m i ci d e a sa b o u t t h et o p i ca r es od i f f e r e n ta c t u a l l y t h i sp a p e rm a k e sac o m p a r a t i v e a n a l y s i st o w a r d sd i f f e r e n ta c a d e m i ci d e a si nt h i sf i e l d ，a n dp r o p o s e st h e o p i n i o nt h a tt h em e d i c a lt o r tl a wa p p l i c a t i o nm u s tb ec e n t r a l i z e d t h i s p a p e rb a s e so nt h ep r e s e n tj u d i c i a lp r a c t i c e ，a n a l y z i n gt h em a i np r o b l e m s o ft h el a wa p p l i c a t i o no fm e d i c a lt o r to nt h ef o l l o w i n ga s p e c t s ：t h e c o n c e p to ft h em e d i c a lm a l p r a c t i c e ，t h es c o p eo fd a m a g e s ，t h ef o u n d m i o n w o fe v i d e n c e ，t h es t a n d a r do fc o m p o s i t i o na n dt h ej u d g m e n to ff a u l t t h ef o r t hc h a p t e rp r e s e n tr e l e v a n tp r o p o s a lt os o l v et h ep r o b l e m si n t h ef i e l do ft h em e d i c a lt o r tl a wa p p l i c a t i o n t h i sp a p e rp r o p o s e st h a t t h e r em u s tb eas p e c i a ll e g i s l a t i o nb a s e do nt h ef r a m eo f ，t h e ne s t a b l i s hp e r f e c tc o r r e s p o n d i n gl a ws y s t e m a n d l e g a l i n s t i t u t i o n st os o l v et h ep r o b l e m sa b o v e t h es p e c i f i cl e g a lp r o p o s a l sa r e o n f o l l o w i n ga s p e c t s ：t h ec o n c e p t o ft h em e d i c a lm a l p r a c t i c e ，t h e f o u n d a t i o no fe v i d e n c e ，t h es t a n d a r do fc o m p o s i t i o n ，t h ej u d g m e n to f f a u l ta n dt h ep e r f e c t i o no fa u t h e n t i c a t i o ns y s t e m k e yw o r d s ：m e d i c a lt o r t ，m a l p r a c t i c e ，a p p l i c a t i o no ft h el a w v 目录 第一章导论3 第一节问题的提出3 第二节主要内容和研究方法5 第二章我国医疗侵权行为法律适用历史发展6 第一节办法实施阶段存在的法律适用问题7 第二节条例对比办法的变化1 0 一、立法宗旨方面的变化1 0 二、医疗事故概念的变化拓宽了医疗事故法律界定的范围n 三、医疗事故等级变化1 2 四、医疗事故的日常预防和病历资料取得1 2 五、医疗事故技术鉴定1 3 六、医疗事故争议的解决途径区别1 4 七、医疗事故赔偿内容的变化1 4 第三节最高法院在不同阶段的司法解释具有现实意义1 4 一、早期最高法院关于李新荣案的复函1 5 二、司法解释中的医疗行为侵权举证责任倒置1 5 三、最高法院通知的内容及民一庭负责人答记者问的分析1 6 第三章我国医疗侵权行为法律适用存在的问题1 9 第一节我国医疗侵权行为法律适用的主要观点及分析1 9 一、医疗侵权法律适用的“一元化”观点1 9 二、医疗侵权法律适用“二元化”观点2 3 三、医疗侵权行为的法律适用应当一元化2 6 第二节当前司法实践中医疗侵权纠纷存在主要问题分析2 9 一、医疗损害与条例中医疗事故概念的厘清2 9 二、确定医疗侵权损害赔偿范围存在的问题3 2 三、医疗事故证据认定中存在的问题3 6 四、医疗侵权赔偿标准的法律适用问题4 0 五、医疗侵权判断过错考虑的因素4 3 第四章解决医疗侵权行为法律适用问题的建议4 5 第一节医疗损害概念、侵权损害赔偿标准和过错认定的建议4 5 1 结 参 攻 致 中 第一节问题的提出 第一章导论 医疗之目的在于治病救人，在中国自古医道为奉为“仁心仁术 。然而，作 为运用医学科学理论和技术对疾病进行诊断治疗，以期恢复人体健康，提高生命 质量的医疗行为，同样是不断在实践中探索的科学，这种探索具有许多人类目前 尚无法完全掌握的因素，因此医疗行为具有高度的风险性。医疗行为直接作用于 人身，其在治疗的过程中存在着诸多不确定的风险，这种风险在于患者本身疾病 因人而异，检查结果的不确定性，治疗方案选择的多样性，接受治疗后的结果难 以预测，治疗对人体的侵袭性，以及医疗结果的多因一果性，上述这些情况的发 生使医疗行为过程中或者结束时常常产生纠纷。一方面医疗行为中存在诸多风 险，导致患者难以达到期望的结果，另一方面医疗行为中也常常基于诊疗过错而 导致人身损害，这两方面原因都会导致引发诉讼。进入二十一世纪以来，医疗纠 纷案件急剧上升，不仅投诉、案件大量上升，诸多地方甚至出现“医闹”现象， 即不通过正当途径解决医疗纠纷，而通过闹的方式给医疗机构施加压力，以达到 索赔的目的，从而加剧了医患之间的矛盾。由于医疗行为直接关系到人们的生命 健康，面对如此上升的医疗纠纷，不仅社会给予了充分关注，在学界与司法实践 中也引发了关注和争论。 基于实施医疗行为可能构成侵权而产生纠纷，甚至形成诉讼，而医疗侵权行 为具有其特殊性，在我国尚未将医疗侵权行为单独立法，虽然针对医疗侵权行为 在各种行政法规规章和司法解释有一些规定，但没有为解决医患纠纷提供完善的 法律保护。因为常年来医疗侵权纠纷的具体法律适用出现诸多问题，所以一直成 为学界讨论并引起公众关注的焦点问题。 1 9 8 7 年1 月1 日我国中华人民共和国民法通则( 以下简称民法通则) 施行。半年后的1 9 8 7 年6 月2 7 日医疗事故处理办法( 以下简称办法) 公 布，由于从承担责任性质到赔偿数额办法均有别于民法通则的规定，自 此开始了最早的关于医疗侵权纠纷法律适用之争。2 0 0 2 年9 月1 日医疗事故 3 处理条例( 以下简称条例) 颁行，从而取代了原有的办法。条例颁行 后，不仅没有减少医疗纠纷法律适用的问题，反而引发了更多更广泛的争议。早 在办法实施阶段，司法实践中就存在不适用办法而直接适用民法通则 以及相关人身损害赔偿的司法解释而进行裁判的情况。条例实施后仍然大量 存在此类问题。此后，最高人民法院为解决案件审理中的冲突2 0 0 3 年1 月下发 最高人民法院关于参照 审理医疗纠纷民事案件的通知 ( 以下简称通知) 明确了医疗侵权案件法律适用的二元结构，即医疗事故损 害赔偿与医疗侵权损害赔偿两元结构的法律适用体系，最高人民法院民一庭负责 人就审判实践中处理医疗纠纷法律适用二元化现象答记者问时，提出根据我国的 法律和行政法规的规定，医疗纠纷可以分为两类，一类是医疗事故侵权行为引起 的医疗赔偿纠纷案件；另一类是非医疗事故侵权行为或者医疗事故以外的其他原 因而引起的医疗赔偿纠纷案件。这里需要特别解释医疗事故的鉴定系由医学会组 织进行，并出具鉴定结论以确定是否属于医疗事故。虽然这两类都与医疗行为有 关，但是发生的原因不同，前者致害的原因以构成医疗事故为前提，而后者致害 的原因是不构成医疗事故的其他医疗过失行为。这是二元化法律适用被最高院的 司法解释予以确认，但也因此带来了难以克服之新问题。即将于2 0 1 0 年7 月1 日实施的中华人民共和国侵权责任法( 以下简称侵权责任法) 以专章的形 式规定了医疗损害责任，从医疗侵权立法的角度讲具有其划时代的意义，但仅仅 十一个条文的规定，尚不足以支撑整个医疗侵权纠纷解决体系，仍然为医疗侵权 法律适用留下了诸多空间。医疗侵权纠纷与一般侵权纠纷之间显然存在区别，医 疗侵权行为从侵权责任构成到免责事由都基于医疗行为的特殊性而有别于一般 侵权行为，但目前基于当事人选择医疗事故之诉或医疗过失之诉；或者基于鉴定 构成医疗事故或不构成医疗事故从而导致法律适用不同，最终使同医疗行为可 能出现两种裁判标准，不利于执法的统一。因而，对当前司法实践中医疗纠纷法 律适用存在的问题，进行深入研究以解释现行法律的适用，探讨现行法律在适用 中存在的问题，进而从立法的角度提出解决的对策以有益于规范医疗行为，平衡 医患关系和谐发展，健全和完善立法存在的不足，也有利于司法实践及时、公平、 有效的解决好医疗损害赔偿案件。 4 第二节主要内容和研究方法 本文将围绕医疗侵权行为法律适用充分展开，运用多种研究方法进行论证， 从当前医疗侵权行为法律适用的现状研究，在分析司法实践遇到现实问题的基础 上，深入探讨法律适用问题。本文中在对法律适用问题进行研究时所指的法律均 为广义的法律，即指法的整体，包括法律、有法律效力的解释及其行政机关为执 行法律而制定的规范性文件。本文对法律适用进行历史研究，运用实证分析法， 研究医疗侵权行为法律适用中的问题，最终提出建立和完善我国的医疗侵权行为 法律制度的相关建议。 基于论文选题的特点，研究目的在于解决司法实践中的现实问题，因而在研 究写作过程中主要采取以下的研究方法： 1 、历史发展变化比较研究的方法，从近年来我国医疗侵权纠纷立法层面的 变化入手，比较先后几次变化的内容和原因，进而分析法律适用发展方向，而近 步研究和完善我国现行法律适用问题。 2 、判例研究的实证分析法，医疗侵权研究属于实践性较强的科学，基于其 专业性和实践性的特征因而只有在司法实务中才能深入分析研究，因而本论文将 收集相关案例进行研究分析。调研相关案例从中分析提练问题，并结合对比当前 医疗纠纷研究领域的观点，进而找出当前医疗纠纷面临法律适用的问题和找出解 决对策。 3 、立法论的研究方法。从立法的角度探讨法律的应然状态，从而分析现行 医疗侵权行为法立法存在的缺点和不足，并在现有法律柜架下提出相应解决问题 的建议。 4 、解释论的研究方法。主要采用体系解释和文义解释的方法，对医疗侵权 行为法律制度的相关法律规范进行阐释，讨论现行法的理解、解释和适用，怎么 样正确地适用现行法律裁判案件，力求探寻其立法本意和内在联系，从而形成更 深刻的认识。 5 第二章我国医疗侵权行为法律适用历史发展 中华民族有着悠久的文化与历史，在医学活动中自西周时期就规定了医师的 管理制度和对医疗失误的处理办法。周礼天官冢卑记载“凡民之有疾病者， 分而治之。死终，则各书期所以，而入医师”，这是世纪上最早的关于病历书写 和死亡报告制度。还建立了对医师实行年终考核制度，要求医师在年终详细汇总 各项治疗情况，以确定其待遇“岁终则稽其医事，以制其食：十全为上，十失一 次之秦汉时代，已经有比较系统的法典，如秦律汉律。1 近代以来， 西医随着西方思想、科技、文化的输入进入我国，1 9 1 2 年北京和杭州的医学专 科学校相继设立法医学专业，开创了近代法医学研究，并对医疗事故进行法医学 鉴定，标志中国历史上将法医学引入医患纠纷处理的领域。2 新中国成立后至二 十世纪八十年代初期，是我国医疗方面立法的最初阶段。建国初期，我国虽然着 手建立医疗事故方面的报告和登记制度，也由卫生行政部i - j $ j 定了一些相关规 定，如1 9 5 0 年卫生部颂的尸体解剖暂行条例，然而这一时期处理医疗纠纷主 要侧重于通过法律制裁对医务人员进行处罚，并没有涉及民事赔偿方面的规定。 在二十世纪七十年代，建立健全社会主义民主和法制的过程中，涉及有关医疗事 故及医患纠纷处理的规定相继出台，如1 9 7 8 年5 月，卫生部发布了关于预防 和处理医疗事故的暂行规定( 草案) 。上述阶段将近三十多年，却没有建立起解 决医疗纠纷的相应体系，使医疗侵权行为的法律适用十分困难，患者难以依据法 律行合权利主张赔偿。自1 9 7 8 年开始，卫生部在医疗事故的概念、定性、分级、 鉴定程序和处理原则等方面，进行广泛研究，最终于1 9 8 7 年由国务院颁布实施 办法，成为我国第一部较为全面的处理解决医疗纠纷的行政法规。 此后，医疗侵权行为的立法及司法解释的历史发展大至可分为三个大的阶 段，第一阶段是1 9 8 7 年6 月2 9 日办法实施的阶段，第二阶段是2 0 0 2 年9 月1 日条例实施的阶段，第三阶段是2 0 0 3 年1 月1 6 日最高法院颁布通知 后的阶段。其中第二阶段和第三阶段在法律适用上从时间到解释都出现诸多问 1 姜柏生医疗事故法律责任研究 m ，南京，南京大学 版社，2 0 0 5 ，1 4 2 李庆生、谭家驹主编医院的法律风险 m ，北京，法律出版社，2 0 0 4 ，2 6 6 题，上述三个阶段结束以后，即将来临的第四阶段是将于2 0 1 0 年7 月1 日实施 的侵权责任法。 第一节办法实施阶段存在的法律适用问题 1 9 8 7 年1 月1 日民法通则实施，这是我国民事立法的里程碑，居于民 事基本法的地位，作为医疗侵权行为应当适用民法通则。同年6 月2 9 日办 法实施，办法作为国务院颁布实施的行政法规，虽然专门为解决处理医疗 纠纷而制定，但其效力低于民法通则。 国务院颁布和实施的办法将医疗事故分为三个等级，医疗事故及等级的 确认权在卫生行政部门，如对医疗事故的确认有争议的，可提请当地医疗事故技 术鉴定委员会鉴定。医疗事故技术鉴定委员会由有临床经验、有权威、作风正派 的主治医生、主管护师以上医务人员和卫生行政管理干部若干人组成。办法 第1 8 条规定，“确定为医疗事故的，可根据事故等级、情节和病员的情况给予一 次性经济补偿。补偿费标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定。 “医疗事 故补偿费，由医疗单位支付给病员或其家属。病员及其家属所在单位不得因给予 了医疗事故补偿费而削减病员或其家属依法应享受的福利待遇和生活补贴。 “病员因医疗事故所增加的医疗费用，由医疗单位支付。”第1 8 条规定了与民 法通则第1 1 9 条不同的处理方法。因此，最早的医疗侵权行为法律适用之争由 此开始。有学者提出依据第1 8 条的规定，因医疗事故给予的金钱称为经济补偿、 而不是第1 1 9 条规定的赔偿；如天津市一起甲状旁腺损害案，卫生行政部门按医 疗事故处理办法处理，仅应补偿患者2 0 0 0 元人民币。而天津市某法院按民 法通则判决赔偿4 2 万余元。这两个数额如此相差悬殊不得不令我们对“补偿” 提出疑问。“补偿”没有体现民事关系当事人的平等性，也为原来的低额补偿费 提供了依据。与民法通则第1 1 9 条规定的医疗费、因误工减少的收入、残废 者生活补助费或死者的丧葬费、靠死者生前抚养的人的必要的生活费这些项目比 较，无论是理论上还是具体的操作中都相差甚远3 。 在医疗事故的赔偿方面，办法不分赔偿范围，采用一次性补偿的方法， 3 尹勃医疗事故处理条例及其相关规定对受害方的法律保护 j 河北法学，2 0 0 4 年第2 2 卷第0 6 期 7 具体的数额标准授权各省、自治区、直辖市人民政府制定。各省、自治区、直辖 市人民政府根据国务院的办法都制定有实施细则。其中对一次性经济补偿的 标准，最高等级一般为1 0 0 0 元至6 0 0 0 元，广东省的最高标准为2 万元4 。实施 后各地掌握实际额度基本是一致的：按照医疗事故等级一级医疗事故补偿3 0 0 0 元，二级医疗事故补偿2 0 0 0 元，三级医疗事故补偿1 0 0 0 元。九十年代对于这一 标准做过一次调整，调整后的金额分别为6 0 0 0 元、4 0 0 0 元、2 0 0 0 元。此外，病 员还可以获得一些福利待遇和生活补贴。5 办法实施，开始了我国医疗侵权 案件的法律适用问题“二元化 的初始阶段。 在办法实施阶段，还存在许多问题，总结起来，学术界提出有关医疗事 故的确认及赔偿方面至少存在着这样的一些问题： 1 医疗事故的范围界定得过窄。办法规定的医疗事故“是指在诊疗护理 工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导 致功能障碍的。”对这一定义，理论界多有质疑，主要集中在对医疗事故范围过 分限制方面。 2 、医疗事故鉴定机构和级别规定不合理。办法只规定在县级、地市级和 省级卫生行政管理部门设立医疗事故鉴定委员会。医疗事故技术鉴定委员会从其 构成的成员看，大多是医疗机构的专业人士，这些专业人士与医疗机构有着千丝 万缕，甚至是利益上的联系。卫生行政部门作为医疗机构的主管机关，与医疗单 位亦有利益上的联系。卫生行政部门的官员没有专业知识却出任鉴定委员会委 员，其公正性和客观性受到了怀疑。 3 医疗事故技术鉴定委员会的工作程序模糊，透明度不高，鉴定委员会成员 的权责不明。这往往也是当事人不信服鉴定结论的重要原因之一。程序的确定和 公开，是保证鉴定结论的客观性与公正性的一个重要条件。程序的不确定与不公 开，使得随意性增大，又让人怀疑有暗箱操作的情况。国务院的医疗事故处理 办法恰恰在这方面缺乏明确的规范。同时也缺乏对鉴定委员会成员的权责的规 范，如鉴定委员会成员在履行职责中有哪些权利，如何行使表决权，因履行职责 上的疏忽应承担何种责任等。 4 医疗事故赔偿范围过窄，数额过低，办法和各省、市、自治区制定的 4 参见赵家仪：谈医疗事故的确认及赔偿处理，h 建p ：w w w c i v i l l a w c o m c n a r t i c l e d e f a u l t a s p ? i d = 2 0 8 1 4 。 5 参见潘悦：医疗事故赔偿的历史沿革，h t t d ：w w w m f x l a w y e n c o m l l v i s h o w n e w s a s p ? n e w s i d = 5 2 7 。 8 实施细则，与民法通则等法律的规定相冲突，也与社会的客观实际相脱节，不能 很好的保护患者合法权益6 。 在办法实施最后几年，由于社会经济发生了巨大变化，办法规定的 内容明显不能够适应变化，从而导致在实践中办法的实施不断遭遇突破。以 下是1 9 9 9 年至2 0 0 2 年前后的部分实例：1 9 9 9 年1 1 月，四川泸州中院制定了关 于审理医疗损害赔偿案件的若干意见( 试行) 。只要受害人系因医疗行为受到人 身伤亡或医疗费用增加等财产损失，就可以医疗损害赔偿为案由向法院提起诉 讼。法院按一般侵权和合同违约的原则归责。医方对自己是否有过错和违约行为 及医疗损害的因果关系负证明责任；患方对损害事实负证明责任。医疗、续医费 按实赔偿；护理费参照同类人员误工费计算标准计算；营养费每天5 至1 0 元； 丧葬费、伤残者生活补助费，一般不低于当地居民基本生活费的标准；被抚养人 生活费和死亡补偿费，参照道路交通事故处理办法的赔偿标准；精神抚慰费 酌情补偿。还明文规定了法医鉴定的地位：“医疗事故鉴定委员会和法医科学技 术鉴定所对医疗损害因果关系的鉴定结论，均为诉讼证据，二者没有级别之分， 证明力大小之分，具体采信何种鉴定结论作定案证据，由法庭根据案件事实予以 确定。 试行头一天，泸州市江阳区法院在审理一宗此类案件时，采信了四川省 高院的法医学鉴定结论，而未采用泸州市医疗鉴定委员会的鉴定结论。这是全国 首次由司法鉴定否定医疗鉴定的案件。2 0 0 0 年5 月2 2 日湖北省高院对龚琦峰、 龚琦凌两脑瘫患儿诉湖北省人民医院人身损害赔偿案作出终审判决，判令医院赔 偿两患儿后续治疗康复费、护理费、精神损失费等29 0 63 0 8 元，从而创下全 国医疗赔偿数额最高的记录。2 0 0 0 年6 月1 5 日河南省高级人民法院关于当 前民事审判中若干问题的意见的规定开始试行。意见指出： “当事人无论 以医疗事故、医疗差错、医疗意外损害或以人身损害为由提起民事诉讼请求赔偿 的，法院均应当受理，医疗事故鉴定委员会的鉴定及卫生行政部门的处理不是法 院受理的前置程序。2 0 0 0 年1 0 月，最高法院公布关于审理医疗赔偿的指导 性意见：是否构成医疗事故，不是认定医疗过失损害赔偿责任的必要条件；医疗 事故鉴定只能作为法院审查认定事实的证据，应当经过法庭质证。2 0 0 1 年元旦， 浙江省实施( 中华人民共和国消费者权益保护法) 办法正式实施。该法规规 6 杨立新医疗侵权法律与适用 m ，北京，法律出版社，2 0 0 8 ，2 - - 4 赵家仪谈医疗事故的确认及赔偿处 9 定：患者是消费者。医疗机构必须尊重患者的知情权。患者有查阅、复印住院志、 医嘱单、检验检查报告、手术及麻醉记录的权利。医疗机构收取医疗费用，必须 详列明细，并出具合法凭据。医疗机构因使用不合格药品和器械，或因诊疗护理 过错造成患者人身伤害的，必须承担民事责任。2 0 0 1 年3 月1 0 日，最高人民 法院对精神损害赔偿作出的司法解释公布实施，规定自然人的生命权、健康权、 身体权等人格权利遭受非法侵害时，可以依法请求赔偿精神损害。 第二节条例对比办法的变化 2 0 0 2 年4 月4 日国务院条例颁布，同年9 月1 日施行。医疗事故处理 条例共设7 章6 3 条。研究条例的有关规定，对促进医疗事故法律制度的 完善和条例的实施有重要的理论与实践意义，相比较办法而言，其有以 下主要变化： 一、立法宗旨方面的变化 办法的立法宗旨是“为了正确处理医疗事故，保障病员和医务人员的合 法权益，维护医疗单位的工作秩序”。条例的立法宗旨是“为了正确处理医疗 事故，保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益，维护医疗秩序，保障医疗 安全，促进医学科学的发展”。条例的立法宗旨除了正确处理医疗事故外，更 着重于保障医疗安全，促进医学科学的发展。 生命和健康是人最为宝贵的财富，医疗机构及其医务人员肩负着救死扶伤、 防病治病的神对职责。由于生命现象和医学科学的复杂与深奥，人类对自身的认 识还处于的探索阶段，目前医学科学还处于经验科学的阶段，医疗活动除了需要 高深的理论和精湛的技术之外，还需要临床实践经验的积累和应用，这种经验包 括个体经验的应用和整体经验的总结。医学科学尚存在很多未知领域，在医疗活 动中还有许多不可预料或难以防范的风险，同时，由于个体差异，生命和疾病都 具有多样性和复杂性的特点。因此，在条例立法宗旨中确立促进医学科学发 1 0 展的原则具有重要的意义。 二、医疗事故概念的变化拓宽了医疗事故法律界定的范围 l 、办法中医疗事故是指“诊疗护理过程中，因医务人员诊疗护理过失， 直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的”。条例中医疗事故 是指“医疗机构及其医务人员在医疗活动中违反医疗卫生管理法律、行政法规、 部门规章和诊疗护理规范、常规、过失造成患者人身损害的事故 。 2 、办法只规定了医务人员是医疗事故的主体，但实际上是由医疗机构对 患者进行治疗，所有的医务人员均属于职务行为，这就导致责任主体有误，故而 条例增加了医疗机构也作为医疗事故的主体。 3 、办法规定的“医务人员诊疗护理过失 在实际工作中缺乏明确的判断 标准。条例明确规定了判断医疗过失行为违法性的标准是“违反医疗卫生管 理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规 ，既保证了医疗机构和医 务人员在医疗活动中有法可依，也为医疗事故技术鉴定提供了客观的判定标准。 4 、办法规定的“医务人员诊疗护理过失”在实际工作中缺乏明确的判断 标准，在进行医疗事故技术鉴定时无法规定。条例明确规定了判断医疗过失 行为违法性的标准是“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理 规范、常规 ，既保证了医疗机构和医务人员在医疗活动中有法可依，也为医疗 事故技术鉴定提供了客观的判定标准。 5 、办法规定“虽有诊疗护理错误，但未造成病员死亡、残废、功能障碍 的不属于医疗事故，将由于医疗行为过错造成患者人身损害的情形排除在医疗 事故之外，以致于在实践中将医疗过失行为划分为医疗事故和医疗差错，出现了 医疗差错卫生行政部门不处理，但是经过民事诉讼后反而可以得到民事赔偿的现 象，且数额远高于医疗事故赔偿。条例对此作出了较大修改，将医疗过失行 为导致患者出现明显人身损害后果的情形也规定为医疗事故，纳入调整范围。 6 、办法第3 条规定了不属于医疗事故的4 种情形，即医疗差错、医疗 意外、并发症及受害人过错。条例取消了有关医疗差错不属医疗事故的规定， 并增加紧急情况和无过错输血不属于医疗事故。 1 1 三、医疗事故等级变化 办法将医疗事故分为三级：一级医疗事故造成病员死亡的；二级医疗事 故是造成病员严重残废或者严重功能障碍的；三级医疗事故是造成病员残废或者 功能障碍的。并将医疗事故划分为责任事故和技术事故。 条例取消了责任事故和技术事故的区分，将医疗事故统一分为四级：一 级医疗事故是指造成患者死亡、重度残疾的；二级是指造成患者中度残疾、器官 组织损伤导致严重功能障碍的；三级是指造成患者轻度疾、器官组织损伤导致一 般功能障碍的；四级是指造成患者明显人身损害的其他后果的。过去“责任事 故 处理较严，赔偿数额也较高，而“技术事故处理就较轻一些，赔偿数额相 比较也较少。现在一律划分为四级，以损害后果来确定赔偿标准，更好地维护患 者的合法权益。 四、医疗事故的日常预防和病历资料取得 条例突出了预防为主的原则，这一点在办法中是没有体现的。条 例专门设立一章规定医疗事故的预防与处置。医疗事故的处理不仅限于事后的 处理与赔偿，防范具有更重要的意义，既可以免除对患者造成的人身损害，确保 患者生命案例，也可以促进医疗机构加强对医务人员执业行为的规范化管理，提 高医疗质量，疗事故发生降低至最低限度，避免给国家财产造成损失。同时也有 利于维护医疗机构正常诊疗秩序，为医务人员创造良好的工作环境，促进医学科 学的健康发展。预防医疗事故发生的重要基础是教育医务人员严格执行医疗卫生 管理法律法规，遵守诊疗护理规范、常规，恪守职业道德。建立健全组织机构， 加强对医疗质量的监督管理，制定切实有效、可行的处理、防范医疗事故的预案。 严格按照有关规定书写、保管病历资料，建立完善报告制度。 办法规定病历资料由医疗机构负责保管，患者在通常情况下无法取得其 病历资料。条例规定发生医疗事故争议时，患者有权复印或复制记录其疾病 诊疗过程的病历资料，包括门诊病历、住院志、医嘱单、化验单、检验报告、体 温单、医学影像资料、检测数据、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记 录单、病理资料、护理记录等。主观病历包括死亡病例讨论记录、疑难病例讨论 记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录。为保证主观病历资料的真实性 和完整性，条例规定主观病历应当在医患双方共同在场的情况下封存和启封。 患者对其疾病以及疾病的诊断、治疗具有知情权，医疗机构及其医务人员有告知 的义务。患者也有权获得记录其客观疾病状况及相关信息的病历资料。条例 的规定使患者在举证方面获得便利。 五、医疗事故技术鉴定 办法和条例在医疗事故技术鉴定的组织者、模式等方面都有较大差 别： l 、医疗事故技术鉴定的组织者 办法规定的医疗事故技术鉴定组织者是医疗事故技术鉴定委员会。医疗 事故技术鉴定委员会的组建是由同级卫生行政部门提名，报同级人民政府批准， 其主任委员往往由卫生行政部门负责人担任，办事机构设在卫生行政部门内，具 有一定的行政性质。条例规定医疗事故技术鉴定组织者是医学会。医学会是 由卫生专业技术人员组成的专业学术组织，是脱离于卫生行政部门之外的独立法 人机构，不带有任何行政色彩。由医学会建立专家库，负责医疗事故技术鉴定工 作可以最大限度地保证医疗事故技术鉴定的科学性、公正性。 2 、医疗事故技术鉴定的模式 ( 1 ) 建立专家库和鉴定专家产生的区别 办法规定医疗事故技术鉴定专家由卫生行政部门指定。条例规定医 学会建立专家库，由专家库成员组成鉴定组进行医疗事故技术鉴定。考虑到鉴定 工作的技术行点和各地区可能存在的技术能力局限性，专家库的组成可以不受行 政区域限制。医疗事故技鉴定组成人员由医患双方从专家库中随机抽取。 ( 2 ) 鉴定权限划分的区别 办法规定医疗事故技术鉴定工作分省、市、区三级，区级卫生行政部门 负责首次医疗事故技术鉴定，省级卫生行政部门鉴定为最终鉴定。条例规定 医疗事故技术鉴定工作分省、市两级，首次鉴定为区医学会负责组织。中华医学 会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。 ( 3 ) 鉴定书的格式存在区别 办法对格式未作规定，而条例则有明确规定：专家鉴定组应当在事 实清楚、证据确凿的基础上，综合分析患者的病情和个体差异，作出鉴定结论， 并制作医疗事故技术鉴定书。鉴定结论以专家鉴定组成员的过半数通过。鉴定过 程应当如实记载。 六、医疗事故争议的解决途径区别 办法中医疗事故争议的解决途径有行政处理和民事诉讼两种，而且规定 行政处理作为进行民事诉讼的前置程序。在过去审理案件时，出现当事人仅以医 疗差错起诉，而回避进入行政处理得出不是事故的结论的情况。现在条例规 定了三种解决医疗事故的途径：协商解决、行政调解、民事诉讼。从而使患者可 以不选择行政处理，直接进行民事诉讼。 七、医疗事故赔偿内容的变化 办法中虽然规定了“确定医疗事故的，可根据事故等级、情节和病员情 况给予一次性经济补偿”，但是没有就补偿的标准作出规定。在办法中没有 涉及赔偿问题。 条例则明确规定了医疗事故的赔偿条件、赔偿内容和赔偿数额计算标准。 医疗事故赔偿时应具备以下三个条件：1 、医疗事故等级；2 、医疗过失行为在医 疗事故损害后果中的责任程度：3 、医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间 的关系。并特别规定了“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任 。 第三节最高法院在不同阶段的司法解释具有现实意义 最高法院着力于解决医疗侵权案件的法律适用问题，在不同的阶段体现为三 个重要的司法解释，分析这些司法解释可以呈现人民法院在审理涉及医疗专业的 案件时针对不同时期作出的适时解释。 1 4 一、早期最高法院关于李新荣案的复函 1 9 8 4 年1 0 月1 0 日，患者李新荣在天津医科大学附属第三医院被误割掉甲 状腺及甲状旁腺，1 9 9 0 年经天津市卫生局鉴定为医疗技术事故。1 9 9 1