（民商法学专业论文）土地发展权研究.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 摘要 土地问题自古以来都是事关国计民生的大事。我国已经进入经济转型的关键时 期，各种矛盾凸显，而土地问题尤为突出。经济高速发展的同时，土地需求与有限 的土地资源产生了矛盾。现行土地立法存在的缺陷致使土地权利主体的合法利益受 到侵害。本文以土地发展权为研究对象，以期为解决土地问题提供一种全新思路。 本文共分五部分。 第一部分土地发展权之析义，考察了土地发展权的起源，评述了土地发展权的 种种概念，进而提出了土地发展权内涵是土地所有权人或者其他权利人依法享有的 变更土地使用性质和提高土地使用集约度的权利，另外还明确了土地发展权的法律 特征，指出了确立土地发展权的意义。 第二部分土地发展权之性质，认为土地发展权应定性为私权，并且是一项物权， 并分析了土地发展权和其他权利区别，为土地发展权的独立存在价值提供理论基 础。 第三部分土地发展权之内容，主要论述了土地发展权的使用权能、收益权能和 处分权能。 第四部分土地发展权之规范，分析了现行立法的缺陷，进而从综合立法的角度 对土地发展权进行规范。 第五部分土地发展权之行使，该部分论述角度有二：其一是土地发展权的实现 途径，主要介绍了土地发展权移转和土地发展权征购两种途径，其二是土地发展权 对于改进现行土地征收制度的价值，首先是确立了土地征收的补偿标准，其次是明 确了土地征收补偿的受益主体。 关键词：土地发展权私权土地发展权移转土地发展权征购 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t f r o m0 l dt i m e s ，l 觚dh a sb e e nv i t a lt 0 l en a t i o n a le c o n o m ya 1 1 dt l l ep e o p l e s l i v e l i l l o o d a tp r e s e n t ，a 1 i n ah a ss t e p p e di n t ot t l ek e ys t a g eo fe c o n o m i ct r a i l s f o m a t i o i l ， a n dv a r i e t i e so fi s s u e sa r e 锄e 培i n g ，o fw m c ht h ei s s l l eo fl a i l di se s p e c i a l l yp r o m i n e n t t l 瑚ee x i s t sac o n 托a d i c t i o nb e t 、) i 陀c nh i 曲e c o n o m i cd e v e l o p m e n t 锄dl i m i t e dl a l l d r e s 0 u r c e s t h ed e f e c t si i le x i s t i r 培l a w s 龇l dr e g u l a t i o n sl e a dt 0p o v e r t yo f r i g h t s ，r e s u l t i n g i i lm ef a c tt h a tm el e g a li n t e r e s t so ft h cs u b j e c to fl 觚dr i 出a r ed 锄a g e d 1 1 1 ep a p e r c h o o s e sl a r l dd e v e l o p m e n tr i g h t 雒r e s e a r c ht o p i c ，a n dh o p e 如l l yp r c s e n t i n gab r a r l dn e w a p p r o a c ht os o l v e l ei s s 眦o f1 a 1 1 d t h ep a p e rc o n s i s t so ff i v ep a r t s p a n1i sa b o u t 恤i n t e r f i r e t a t i o no fl a i l dd e v e l o p m e n tr i 出1 1 1 i sp a r ti n 仃o d u c e st l l e o f i g i no fl 锄dd e v e l o p m e n tr i g h t ，a i l a l y s e s 垴n d so fc o n c e p t i o n so fl a i l dd e v e l 叩m e n t r i g h t 觚dp o i n t so u tt h ec o n n a t i o no fl 锄dd e v e l o p m e mr i g h t l 锄dd e v e l o p m e n tr i g h ti s t h er i g h tb yw m c ht h el a i l do w n e ro ro t h e rl a l l dr i g h th o l d e r sl e g a l l yc h a n g et h el a i l du s e s o re i 血锄c el 龇l dd e n s i 够i na d d i t i o n ，t t l ep a p e rp o i n t so u tt h el e g a lc h a r a c t e r i s t i c so fl a n d d e v e l o p m e n tr i g h t sa i l dt h es i g m f i c 锄c eo f t h ee 鼬a b l i s l l l n e n to fl a n dd e v e l o p m e n tr i g m p a r t2i sa b o u tt i l en a 臼玳o fl a n dd e v e l o p m e m 啦m t h ep 印e rc o n s i d e r si t 嬲 研v a t er i g h t 肌dr e a lr i g h t ，a n dt h e na i l a l y s e sm ed i s t i n c t i o i l sb e t 、 r e e nl a n dd e v e l o p m e n t r i 曲t 觚do t l l e rs i m i l a rr i 曲t s ，l a y i n gas o l i dt l l e o r e t i c a lg r o u l l d f o rt 1 e d e p e n d e n t e x i s t e n c eo fs u c hr i g h t p a n3i sa b o u tt h ec o n t e n t so fl 锄dd e v e l o p m e n tr i 曲t ，i n c l u d i n gi l s er i g h t ，p r o f i t r i g h ta n dd i s p o s a lr i g h t p 砒4i sa b o u tt h en o 如 1 so fl a n dd e v e l o p m e n tr i g h t t h i sp a r t 锄a l y s e st h ed e f e c t s o fe x i s t i n gl a w sa i l dr e g u l a t i o n sr e l a t e dt ol 柚d ，a l l d 西v es u g g e s t i o i l sa b o u tt h e r e g u l a t i o n sr e l a t e dt ol a n dd e v e l o p m e n tr i g h ti l lac o m p r e h e n s i v ew a y p a n5i sa b o u tt h ee x e r c i s eo fl a i l dd e v e l o p m e n tr i 咖t h ep a r ti s 舶m 觚d p e r s p e c t i v e s o n ei st 1 1 ea p p r o a c h e so fe x e r c i s i n gl 锄dd e v e l o p m e n tr i g h t ，t h a ti s ，t d r a n dp d r 1 ko t h e ri st h ev a l u e so fl a i l dd e v e l o p m e n t 啦灿t 0l a l l dc o n d e 舢f l a t i o n ：t 1 1 e e s t a _ b l i s l l n l e n to fs 伽d a r d sf o rc o m p e n s a t i o n so fl a i l dc o n d e m 彻t i o na 1 1 dt l l ei n d i c a t i o no f su _ b j e c t se 玛o y i n g 锄ds h a r i n gc o m p e n s a t i o i l so fl 觚dc o n d e 舢眦i o n k e yw o r d s ：l a i l dd e v e l o p m e n tr i 曲t ； p r i v a t er i g h t ；t d r ；p d r 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 引言 “土地是财富之母”，这句话道出了土地在人类历史发展过程中的举足轻重的 地位。中国拥有广袤的土地，正是这土地及其之上的人民承载，延续着华夏五千年 的灿烂文明。汉书郦食其传有云：“王者以民为天，而民以食为天。 在古 代中国，土地作为先辈的生存之本，其生产资料的意义自不待言。今天，土地在实 现中国崛起这一目标中的地位更为重要。进入二十一世纪的中国正在这片土地上进 行着又一次腾飞，致力于建设富强、民主、文明、和谐的社会主义国家。城镇化、 农业现代化成了实现这个目标的不可逾越的发展阶段。在农村，土地除了是最重要 的生产要素外，还具有承载经济和社会组织制度的功能。中国是一个农业大国，因 而农业能否真正地实现现代化是实现这个目标的关键。农业富则国富，农业强则国 强，农业稳则国稳。农业现代化实质上就是一次变革，是一种生产方式的变革；每 一次变革中都必然会存在着利益冲突。土地问题体现得更为集中、明显：征地问题、 小产权房问题、土地供需矛盾、“圈占”耕地问题等等。这些问题如果得不到根本 解决，势必会激化社会矛盾，影响社会的稳定与发展。在2 0 1 1 年1 2 月2 7 日起在 北京举行中央农村工作会议上，温总理指出，”不能再靠牺牲农民土地财产权 利降低工业化城镇化成本，有必要、也有条件大幅度提高农民在土地增值收益中的 分配比例。国；虽然温总理仅仅提及农村土地问题，但这也彰显了土地权利问题在 当前发展中遇到的一些问题。在此背景下，更为清晰地界定土地法律关系，对于维 护土地所有人及使用人的利益，促进社会经济健康、和谐、稳定的发展意义重大。 诚然，我国目前有一系列的法律法规，诸如宪法、物权法、土地管理法、农 村土地承包经营法等来规范土地法律关系，并明确提到了目前土地权利的类型。 但是随着社会的发展，现有的土地权利类型能否最大限度地概括、容纳并保护好现 实的土地关系却受到了不少学者的质疑。经济基础决定法律等上层建筑，正如马克 思所言，“只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济 条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只 表明和记载经济关系的要求而已 。 恩格斯在谈到民法的时候说：“如果说民法准 则只是以法的形式表现了社会的经济生活条件，那么这种准则就可以依情况的不同 而把这些条件有时候表现得好，有时候表现得坏。” 其中土地发展权的出现，正是 这一反映的写照。 。h t t p ：，n e w s c h i n a c o m ，z hc n d o m c s t i c 9 4 5 2 0 l l l 2 2 8 ，1 6 9 5 4 0 7 6 h t m l ，2 0 1 2 年2 月2 6 日下午2 点访问 o 马克思思格斯全集( 第4 卷) ，人民出版社1 9 9 5 年版，第1 2 l 1 2 2 页。 。马克思恩格斯选集( 第4 卷) ，人民出版社1 9 9 5 年版，第2 5 3 页。 l 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一、土地发展权之析义 土地发展权( l a i l dd e v e l o p m e n ti u 曲t s ) 也称为土地开发权，这一构想最初源 于采矿权与土地所有权分离而单独出售和支配。最初规定土地发展权的是英国 1 9 4 7 年的城乡规划法( t 0 w na n dc o 曲蚵p l 锄i n ga c t1 9 4 7 ) 。城乡规划法第 1 0 条获取开发许可的义务第( 2 ) 款中涉及到了d e v e l o p m e n t 的界定：“h lt h i sa 鸭 e x c e p tw h e r em ec o n t e x to t h e 而s er e q u i r e s ，t l l ee x p r e s s i o n d e v e l o p m e n t ”m e a n st h e c 明了i i l go u to fb u i l d i n g ，e n g i n e e r i n g ，m i i l i n g0 ro t l l e ro p e r a t i o n si i l ，o n o v e ro r 珊d e r l a n d ，o rt 1 1 em a h n go f 锄ym a t e r i a lc h a n g ei nt l l eu s eo f 锄yb u i l d i n g so ro t h e rl a n d ” ( 除 了另有规定外，本法所称的“开发”指，即在土地中、土地上方或者土地下方进行 建筑、工程、采矿或者其他作业，或者任何重大改变任何建筑或者其他土地用途的 行为) ；1 9 9 0 年修订的城乡规划法第5 5 节( 1 ) 对“d e v e l o p m e n t 进行界定 时的措辞没有发生变化。但学界对于“l a n dd e v e l o p m e n t 融g h t s ”这一名词的翻译 目前仍有争议，就语境分析，“d e v e l o p m e n t 应为“开发 之意，周诚教授就是持 这种观点，另外原国家土地管理局土地利用规划司副司长郑振源曾经撰文指出， “l a n dd e v e l o p n l e n t 趾蛳s 应该译为“土地开发权 或者“土地建筑权”，并认 为土地发展权是误译。 为了便于交流与讨论，本文仍沿用土地发展权这个概念， 只是在文中涉及英文资料翻译的时候，为了行文流畅并考虑到中文的表达习惯出现 的“开发”意同“发展”。 ( 一) 土地发展权的起源与发展 多数学者认为，土地发展权中的“发展 二字的含义滥觞于w e i s b r o d ( 1 9 6 4 ) 、a r r o w 和f i s h e r 、h e r r y ( 1 9 7 4 ) 等对“选择价值”( o p t i o nv a l u e ) 或者“准选择价值”( q u a s i o p t i o nv a l u e ) 的分析。“选择价值 这个概念 可以这样理解：其一，既定条件下，财产的用途具有多样性，并且该财产 的不同用途所带来的价值并不相同；其二，该财产的不同用途之间具有排他性， 意即选定一种特定用途后，该财产不能兼用其他用途；其三，权利主体作为理性经 。孙弘著：中国土地发展权研究：土地开发与资源保护的新视角，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第7 页。 oh t t p ：n w w 1 e 画s l a t i o n g o v u k l k p g a g e 0 6 1 0 - l l 5 3 ，2 0 1 2 年2 月2 6 日下午3 点访问。 国郑振源：“d e v e l o p m 锄tr i 曲t s ”是开发权还是发展权? ，中国土地科学，2 0 0 5 年第4 期。 锄w e i s b r o d c d 如c f 懈一c d 船“护，幻栉& n ，五c 甜d ，腑触垃厶c d 凇“小p f 伽g d d 幽，t h eq u a r t e r l yj o u m a lo f e c o n o m i c s v b l 7 8 ，n o 3 ( a u 厶1 9 6 4 ) ，o x f o r du n i v e r s i 乜，p r e s s ，p p 4 7 l 一4 7 7 固a r r o w ，k j & a c f i s h e r ，勘v 加以m p 疗缸，胁九，口f f d ( 胁b r t 口机钞讲耐厅删b 增f 6 甜田t h eq u a r t e r i yj o u m a lo f e c o n o m i c s o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s ，p p 31 2 - 31 9 2上 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 济人总是选择具有最大价值的用途方式。自从1 9 6 0 年由于美国国家公园的效益以 “使用价值”评估，而导致老年红杉树要砍伐、国家公园要关闭的命运，因而引发了“选 择价值”的提出。w e i s b o r d 反驳m i l t o nf r e d m a l l 所主张美国红杉树国家公园( s e q u o i a n a t i o n a lp a r k ) 对红杉树( r e d 、o o d ) 的砍伐，认为公园游客每年的收益比红杉树的 商业价值来得低所提出的。该文中最初采用的是“选择需求”( o p t i o nd e m 卸d ) 一词， 并提出选择需求存在的两个时机：其一是特定商品购买的不规律性和不确定性，其 二缩减其生产后，要再恢复生产所需的时间成本相当长或资源成本亦非常高。该 文中他还提到红杉树国家公园的景致是稀少的，当由美感的享受转成林木的采伐， 其再重新建立该大小景致的树木需要好长一段时间，依新古典经济理论林木采伐的 机会成本即是放弃美感的享受，则其问的评估需要重新考虑。但是个人的自利性和 社会利益的公共性之间存在着张力，个人的自利性如果不加以限制或者引导可能引 发集体无理性。个人利益与公共利益之间既有一致性，也存在着冲突。简言之，公 共利益的增强有利于个人利益的实现，另一方面为了维护公共利益，需要对个人利 益进行一定限制。因而，出于维护公共利益的需要，政府对个人对财产( 例如土地) 的利用方式就会施以限制，当然对于这些限制各国一般都会对此做出补偿。圆土地 即属于上文提到的这样一种资源或者商品，因而政府对其选择价值要进行限制。土 地发展权产生于二十世纪三十年代初的英国，当时英国也面临着土地开发和城市重 建的问题，为了解决土地的有限性和高涨的土地建设需求之间的矛盾，阿斯瓦特委 员会对于补偿和土地增值研究，并公布了具有重要理论体系的报告阿斯瓦特 报告，该报告的核心内容在于土地发展权与发展税。该报告提出了土地发展权国 有化的建议，旨在消除个人的土地用途规划变更所导致的贫富不均，显然英国这种 做法的背后在于追求公平。 英国1 9 4 7 年公布的城乡规划法吸收了上述成果， 明确规定土地发展权的国有化。具体实施可以分为以下三个环节：其一，宣布土地 发展权归国家所有；其二，获得土地发展权规划许可是开发土地的前提条件；其三 若获批准，开发者须向国家缴纳土地发展税。 法国在上世纪7 0 年代也确立了类似 土地发展权制度的法定上限密度制度和土地有权购买权制度。美国部分州建立可转 让土地发展权的制度的初衷是保护标志性建筑。但美国的土地发展权制度与英国的 ow e i s b 刚，c o 如c f 胁c d 船“忡砌疗殳n 娩譬矿觑咖玩口，- c 口埘“唧f 加g 凼n eq u 砒r l yj o u m a lo fe c o n o m i c s v b i 7 8 ，n o 3 ( a u 舀1 9 6 4 ) ，o x f o r du n i v e r s 时p r e s s ，p p 4 7 l ，原文为：t h em a i np o m tt ob em a d eb c l o w i n v o i v e s ( a ) m ei n 觚q u e n c y 锄du n c e n a i n 够o fp u r c h a s eo fp a n i c u l a rc o 咖0 d i t i e s ，孤d ( b 灿ec o s t ( i l lt i m co rr e s o u r c e s ) o fe x p a n d i n gp r o d u c t i o no n c ei th a sb e e nc u n a i l e d o 王永莉著：生态脆弱地区的经济发展研究差于土地发展权的理论与政策，中国农业出版社2 0 l o 年版， 第6 7 页。 圆p e t e r h a l l ，【，6 册口耐蹶国，l 口，p 缸删f 噶p e n g u i nb o o k s ，1 9 7 5 p 1 2 8 o 孙弘著：中国土地发展权研究：土地开发与资源保护的新视角，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第4 6 页 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 做法不同，美国的土地发展权并没有国有化，并认为土地发展权为个人财产权。以 上三个国家的土地发展权制度最为典型，堪称世界上土地发展权制度的三种模式。 这些做法被其他一些国家和地区所改造并吸收，容积转移制度( 日本和我国台湾 地区) 、开发许可、超限付费等制度( 德国、韩国) 可以看作是以上三种模式的 变型。 由此可见，土地发展权既有理论支撑，又经过实践验证；当然作为起源于英国 的一项权利并没有原封不动地被其他国家照搬，而是根据自己的国情进行了本土化 改造，形成了形态各异的土地发展权运行模式。我们应该反思能否借鉴这种经验。 ( 二) 土地发展权的概念 法律概念是法的要素之一，是对各种法律事实和法律现象的概括，抽象出它们 的共同特征而形成的权威性范畴。法律概念应明确、统一。如果概念不明确，不统 一，就很难进行理论探讨。土地发展权是一个法学概念，然而对这一概念，学者们 的观点并不完全一致。自上个世纪九十年代以来，国内有多位学者对此有过不同的 认识，大致可以分为以下几种观点。 1 、一元说 一元说的基本观点是土地发展权就是变更土地使用性质的权利。江平教授认 为：“土地发展权，就是变更不同使用性质的权利，是一种可以与土地所有权分割 而单独处分的财产权。 王小映则认为，土地发展权是一种农地可转为建设用地进 行开发利用的权利。这种权利由土地利用规划所限定和设立，是所有农业经营者都 应该参与共享的权利，它独立于土地承包经营权，也并非完全属于某一集体经济组 织的土地所有权的范畴。沈守愚教授则认为“土地发展权即农地发展权，即将农地 改变为非农建设用地权。” 一元说多把农地发展权等同于土地发展权，与国外的土 地发展权的实际情况不同，缩小了土地发展权的外延，笔者认为这种观点不足为采。 2 、二元说 二元说主张土地发展权既包括土地使用性质的权利，还包括土地原有使用集约 度的提高的权利。在1 9 9 2 年原国家土地管理局编写的各国土地制度研究认为 “所谓土地发展权，就是土地变更为不同性质使用之权，如农地变为城市建设用地， o 王永莉著： 生态脆弱地区的经济发展研究基于土地发展权的理论与政策，中国农业出版社2 0 l o 年版， 第6 9 页。 o 江平著：中国土地立法研究，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第3 8 6 页。 o 沈守愚：论建立农地发展权的理论基础和重要意义，中国土地科学，1 9 9 8 年第l 期。 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 或对土地原有的使用的集约度升高。创设土地发展权后，其他一切土地的财产权或 所有权是以目前已经编定的正常使用的价值为限，也即土地所有权的范围，是以现 在已经依法取得的既有权利为限。至于此后变更土地使用类别的决定权则属于发展 权。 胡兰玲则认为：“所谓土地发展权，是对土地在利用上进行再发展的权利， 即在空间上向纵深方向发展、在使用时变更土地用途之权。它包括空间( 高空、地 下) 建筑权和土地开发权。如将临近城市的农地变更为商业用地或对土地原有集约 程度的提高。”国刘明明认为“所谓土地发展权，是对土地在利用上进行再发展的权 利，即土地所有权人或土地使用权人改变土地现有用途或者提高土地利用程度的权 利。 二元说符合国外的立法实际与制度运行实践，也是主流的观点，较为合理。 3 、限制说 黄祖辉等认为“土地发展权是因限制土地发展而形成的，若无限制，则无土地 发展权一说 。这种观点说明了土地发展权的形成的历史原因，并没有揭示土地发 展权的内涵。 4 、收益说 杜业明认为：“土地发展权是基于土地的所有权，是从使用权和收益权中分离 出来的一种物权，是以土地所有权人或土地使用权人通过改变土地现有用途而获取 额外收益的权利。 朱道林认为土地发展权是对“土地进行改变用途或者改变利用 方式并获取收益的权利。 这种观点将上述二元说视为土地发展权的形式，将额 外收益视为土地发展权的本质。笔者认为利益是权利的应有之意，如果针对目前 的土地纠纷状况加以强调可以，但是用在概念界定中就没有必要了。 5 、空间权说 有学者认为土地发展权为空间权。所谓空间权，即空间利用权，是指权利人 基于法律和规划的规定对于地上和地下的空间依法利用，建造建筑物、构筑物及其 。孙弘著：中国七地发展权研究：土地开发与资源保护的新视角，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第8 页。 o 胡兰玲：土地发展权论，河北法学，2 0 0 7 年第2 期。 o 刘明明： 论我国土地发展权的归属和实现， 农村经济，2 0 0 8 年第l o 期。 o 黄祖辉，陈欣欣：农地产权结构和我国的家庭农业，农业经济问题，1 9 9 8 年第5 期。 囝杜业明：现行农村土地发展权制度的不平衡及其变迁，西北农林科技大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 4 年 第l 期。 朱道林，蒋芳：土地整理的产权经济关系与土地价格评估，中国土地科学，2 0 0 3 年第2 期。 o 关于权利的定义，参见张文显著法理学( 第三版) ，法律出版社2 0 0 7 版，第1 6 2 页 o 王利明著：物权法研究，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版，第4 7 7 页。 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 附属设施的权利。空间权说仅从一个侧面说明了土地发展权的内容，土地发展权 的含义更为广泛。 上述观点从不同侧面对土地发展权的物质形态与构成、形成、本质进行了阐述。 就外国的立法与实践来看，二元说较为合理。有观点认为土地发展权创设的主要目 的在于保护农地，保护自然资源，保护生态环境，保护社会公共利益，因而土地发 展权又常常被称为农地发展权。笔者认为这种说法不甚妥当：第一，这种说法连续 使用四个“保护，到底土地发展权的主要目的是什么并没有说清楚；第二，如果 称为农地发展权很容易让人们想到只有农地才有发展权。另外，有些概念的界定并 没有指明权利主体，是土地所有人还是土地使用权人，抑或两者都可以? 综合以上 分析，笔者认为土地发展权的内涵应界定为：土地发展权就是土地所有权人或者其 他权利人依法享有的变更土地使用性质和提高土地使用集约度的权利。具体而言， 土地发展权的内涵表现为以下几方面： 1 、土地发展权的权利主体限定为土地所有权人或者其他权利人。明确土地发 展权的权利主体非常重要，这是因为土地发展权的问题归根到底就是利益的归属问 题。土地发展权的权利主体实际上在我国学界还存在这争议。目前学界对于土地发 展权的主体存在二种观点：单一主体论主张土地发展权要么归国家所有，要么归农 民所有，国内大多数学者认为土地发展权应当归国家所有，其理论基础在于“涨价 归公 ，实际上这种观点借鉴了英国的做法，还有一部分学者主张借鉴美国的做法， 即土地发展权归土地所有权人所有，国家可以向土地所有者购买发展权，其理论基 础在于“涨价归私 ；二元主体论支持者指出土地发展权的权利主体有两个即国家 和农村集体。笔者基本赞同“二元主体论”，从理论上说土地发展权的权利主体首 先是土地所有权人，这个命题是符合法理学基本原理的。霍姆斯法官说，法律的生 命不是逻辑而是经验，就中国的国情来说，或者从反面的“经验 来说，将土地发 展权的主体首先定位于土地所有权入也是具有现实意义的；就立法现实而言，二元 主体论契合了我国的现行土地所有权制度，这就意味着国家和集体经济组织是土地 发展权的权利主体。但是二元主体论忽视了农民客观拥有农地使用权的现实，笔者 认为农民也应该成为土地发展权的权利主体，参与土地发展权行使后带来的增值收 益的分配。土地发展权作为一种独立的物权可以依法转让，由此，土地发展权的受 让人也可成为土地发展权的权利主体。 2 、土地发展权的享有和行使必须依法进行。土地发展权不是一项自然权利， 其设定与行使必须依法进行。土地发展权的行使会改变现有的土地使用用途和土地 。王利明著：物权法研究( 修订版) ，中国人民大学出版社2 0 0 7 年，第1 3 2 页 6 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 使用的集约度，可能影响到国家土地用途规划的落实，而土地除了具有财产属性外 还有资源属性，除了具有“私 的性质还有“公”的性质，土地的本身使用价值决 定了土地的使用不单单是个人的事情，还涉及到公共利益，因此法律应为土地发展 权的行使设立界限。举例来说，农地担负着提供粮食来源的重要使命，而粮食安全 是国家安全的重要组成部分，因此农地的用途不得任意变更，无论是社会主义国家 还是资本主义国家都有着土地用途管制方面的法令。这就意味着土地发展权不能任 意行使，必须在法律规定的范围内行使。 3 、土地发展权的内容包括土地使用性质的改变和土地使用集约度的提高两方 面。就前者而言，土地使用性质也是指土地使用用途。土地用途一般是指土地权利 人依照规定对其权利范围内的土地的利用方式或功能。基于土地的重要性，各国对 土地的用途都有相应的规定，而且也有相应的土地用途管制制度。土地用途存在不 同的分类，明确、细致的分类是土地发展权行使的一个前提。从我国土地有关法律 的规定来看，将土地分为农用地、建设用地和未利用地，正如下文分析的那样这种 分类方式对于土地发展权的行使有着严重的缺陷，起不到衡量与界定“发展 一词 的作用。现实是土地的使用性质或者用途很大程度上决定了权利人的收益，土地上 存在着不同的选择价值。土地的使用性质不同，收益也就不同，土地用于农业用途 的收益要小于商业用途的收益。追求更高的土地回报就是变更土地使用性质的最直 接的动因。就第二个方面而言，土地使用集约度是对土地集约利用的一个度量指标， 土地集约利用的概念最早来源于对农业利用的研究，由大卫里卡多( d a v i d r i c a r d o ，1 7 7 2 1 8 2 3 ) 等古典政治经济学家在地租理论中首次提出。在本文中，是指 建筑面积和占地面积的比值，针对的是建设用地。 ( 三) 土地发展权的法律特征 土地发展权作为一项独立的物权有别于其他物权类型，这种区别表现为土地发 展权的法律特征。认识与把握其法律特征有利于厘清土地发展权在物权体系中的权 利定位。具体而言，土地发展权的法律特征表现为以下四方面。 1 、权利主体多重性。单就我国目前的土地所有权制度而言，国家和集体经济 组织是土地发展权的权利主体。与此形成对比，英法等国主张土地发展权国有化， 美国主张土地发展权私有，这可以称为权利主体的单一性。市场经济条件下，按生 产要素进行分配是一项重要的分配原则，据此，土地所有权人或者使用权人可以作 为原生产要素的实际拥有者的身份参与该增值部分的分配。如上所述，农民拥有农 地使用权，故而笔者认为其也应可成为土地发展权主体。实行家庭联产承包责任制 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 以来，农村经济获得了长足的发展，但也引发了一些问题，例如农村集体经济组织 的地位弱化问题，集体经济组织的功能萎缩。这种情况下，将个人确立为农地发展 权的权利主体有利于使得农地发展权免遭公权的不法干涉。当然要切实落实和实现 集体土地发展权，必须严格遵守权利行使的程序。 2 、权利的期待性。就土地发展权的实现而言，土地发展权客观地存在于每一 块土地上。权利的期待性也可以理解为条件性，意即并非每一块土地都能现实地实 现变更土地使用用途和提高集约度的权利。只有在满足一定条件的时候，才可以行 使土地发展权。这些条件可以归纳为：第一，符合国家的土地用途规划，这是土地 发展权行使的合法性要求；第二，存在土地开发的时机，这是土地开发权行使的经 济可能性要求。满足这两个条件，处于蛰伏状态的土地发展权才可能实现。周诚教 授认为，“任何一块农地，都天然地拥有非农开发权，只是农地的用途、位置在客 观上决定了它是否可能以及何时实现其非农开发权”。 3 、权利的绝对性。土地发展权所引发的法律关系存在特定的权利主体而没有 特定的义务主体，其特点是只有权利主体是特定的、具体的，而义务主体则是不特 定的、不具体的。也就是以“一人对一切人 的形式表现出来。他人的土地发展权 要受到尊重，其他任何人不得干涉、侵犯土地发展权的正当行使。当然这种绝对性 也应在法律允许的范围内。 4 、权利的政策性或工具性。此处的政策性或工具性是指土地发展权可以作为 一个工具来纳入土地管理，实现土地管理的目标。土地发展权转移( t r a n s f e ro f d e v e i o p m e n tr i g h t s ，t d r ) 是一种土地用途政策工具，旨在克服传统的土地分区制度 ( z o n i n g ) 产生的暴利暴损困境( w i n d f a i 卜w i p e o u td i e m m a ) 和不当的经济激 励。这也可以看作是私法公法化的一个体现。 ( 四) 设立土地发展权的意义 1 、设立土地发展权，有利于维护农民权益。长期以来，土地发展权淹没在我 国的现有土地权利体系之中，没有能够体现出自身的价值。加之农地征收制度不完 善、城乡二元土地所有制使得国家能够以极低的价格获取农用地，造成了国与民争 利的不正常现象。现有的征地制度极大地损害了农民的合法权益，再加上公权力没 有能够得到有效约束，相关配套法律法规又不完善，极大地侵害了农民集体的土地 。周诚： ，中国人民大学出版社2 0 0 4 年，第6 4 页。 9 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 集体经济组织。国家和农民集体经济组织的利益既有一致性，也有差异性；因而国 家和农民集体经组织在根本利益上是一致的，但这种一致性并不否认在个别、具体 利益上两者又存在着竞争的关系。在国有土地上，土地发展权归属于代表国家的各 级政府，土地的所有者与土地发展权的权利主体是一致的，不存在什么问题；集体 土地的土地发展权事实上与所有权主体发生了分立，即集体土地的所有权的权利主 体是集体经济组织，但是如果这些土地仅能局限于既定的用途，如果发生用途的变 更，如农用地转为建设用地，就要由国家代为行使土地发展权，在这个过程中，除 了出现了土地征收的标准模糊、运行不规范、补偿标准过低、补偿不到位等情况， 还滋生了权力寻租的现象。这种现象如果得不到遏止和矫正，势必影响社会主义公 有制优越性的发挥。 4 、设立土地发展权可以协调土地不同用途之间的矛盾。土地作为一种不可再 生的资源，具有稀缺性、不可替代性，自然供给是有限的，因而土地的供给是缺乏 弹性的( i n e i a s t i c ) 。但另一方面，我国人口数量巨大，经济日益发展，城市化的进 程逐步加速，对土地的需求有增无减。因此土地的供需矛盾越来越大，人口增加与 产业规模化发展相互争地，经济利益驱动下的土地开发利用和生态环境的保护等问 题日渐突出。采取有效的方式进行应对，以确保公共利益、社会利益、环境利益、 经济利益统一协调地共存于社会经济发展之中。土地发展权的设立能够协调用地矛 盾，提高土地利用的集约度，在条件成熟的地方设立土地发展权流转试验基地，探 索行之有效的流转方式，由点及面，逐步推进，进而最终达到促进经济发展与保护 土地的目的。 。s n g r c g o r ym 锄k p ，咖驷胁矿& d 加坍f c 葛s i x t l le d i t i ，c 锄g a g cl e a r n i n & 2 0 l l ，p 9 8 i o 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 土地发展权之性质 我国学术界对土地发展权的研究尚欠深入，主要停留在介绍他国土地发展权制 度的层面上，而对于该权利的本体研究不多，另外经济学者构成了研究主体，鲜有 民法学者对此深入论述。西方国家对土地发展权的研究也是着眼于该制度的运行这 显然是实用主义的体现。现有文献表明，西方学者大都认为土地发展权是一项财产 权，而且只是在研究土地发展权制度运行的时候顺便提及，并没有进行严密地论证。 在国内，学者们对土地发展权的性质有着不同的看法。 ( 一) 土地发展权性质之争议 l 、公权说 孙毅、中建平认为在我国土地发展权应理解为一项公权力，其论证思路在于我 国土地属于公有，国家既是所有权人又是公法的权力主体，不存在私人土地所有权 和国家权力之间对土地发展权的分配和博弈关系，因此国家理所当然地成为土地发 展权的权利主体，而行使土地发展权也视为国家行使行政权力的表现形式之，也 即土地用途管制和审批制度。国刘国臻认为国外土地发展权的权利性质不能概而 论，其中之一是公权力，该观点的论据是英国1 9 4 7 年的城乡规划法。 英国的 土地发展权制度的价值取向着眼于“公平，形成了英国土地用途管制特色，土地 发展权的唯一主体为国家，体现了浓厚的国家主义色彩，彰显土地发展权的公权属 性。国家利用警察权将土地发展权收归国有，避免了个人拥有土地发展权因价格不 同导致的利益不公。我国是社会主义公有制国家，社会公平应为其追求的目标之一， 将土地发展权视为公权力能够有效避免社会不公现象，故而认为在我国土地发展权 性质应为公权。 2 、私权说 梁慧星教授认为土地发展权是一种可与土地所有权相分离的独立的财产权。 胡兰玲甚至认为发展权不但是物权，而且是一种与所有权具有相同效力和权能的物 回j o s c p hd s t i n s o n ，乃口，l 咖，r 以gd p v g ，o p ，l e 肼冗恸捃? p “，p d 雷6p ，0 6 如朋s ，n d 尸r 卿p c 船拥j 垤w ，白，七p a c cl a w r e v i e w ，v b l u m e1 7 ，l s 辄elf a l l ，w i n t e r1 9 9 6 。p3 2 2 ；r i c h a r dl b a n o w sa r i db m c ea p r e n g u b e r 胁咖， 眈w ，印m e m 尺拗如? 彳力彳，l 口舾括4 胁w 肠蒯c 船p d 脚而d ，a m e r i c 觚j o u m a lo f a 鲥c u i t u r a ie c o n o m i c s v o i 5 7 ， n o 4 ( n o v ，1 9 7 5 ) ，p5 5 0 o 参见孙建、申建平著： 建设用地使用权宅基地使用权，中国法制出版社2 0 0 7 年版，第1 4 5 页 o 刘国臻：论英国土地发展权制度及其对我国的启示，法学评论，2 0 0 8 年第4 期。 o 梁慧星著：中国物权法研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第3 5 9 页 1 i 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s l s 权。孙强认为总的来说，大家都承认土地发展权是一项可行使或被限制而不能行 使的财产权。 美国将土地发展权视为一项财产权，归个人所有。这种观点认为土 地发展权性质为私权，对于维护农民土地权益、抵制国家公权力的滥用具有重要意 义。长期以来，我国一直否认公私法的划分，国家公权力过分渗透、干预社会生活， 经济关系和人身关系具有浓厚的国家干预色彩，这是国家父权主义的体现。国家父 权主义盛行之下，市民社会处于出生而未成形的状态，私权难以彰显。现在我国实 行社会主义市场经济体制，就应该重新审视土地发展权的本质，还原其私权本色。 3 、公私双重属性说 这种观点认为土地发展权不能用单一的公权或者私权来界定其性质，将其归为 公权或者私权都是不全面的；认为土地发展权性质具有公权和私权双重属性。一方 面土地发展权与国家警察权密切相关，另一方面土地发展权又的确与土地所有权人 的利益密不可分，土地发展权如何行使直接影响着土地所有权人的利益之实现。持 这种观点的主要是刘国臻教授，他认为土地发展权经济法上的概念，具有公权和私 权的双重性质。 另外，张有安主张土地发展权也是经济法意义上的权力( 权利) ， 他认为土地发展权的本质在于国家干预。以上学者都把土地发展权定性为经济法 意义之权，认为土地发展权反映经济法律关系。 ( 二) 土地发展权应属私权 明确土地发展权的法律性质问题，对于土地发展权的法律制度设计有着重要的 意义，因而探讨土地发