（民商法学专业论文）商品房买卖纠纷的请求权基础.pdf

商品房买卖纠纷的请求杖幕础 摘要 法制社会下，请求权主张的实现，须以法律明确规定为前提。依学理与规范， 按照请求权基础分析的思维方式，面对一个案件事实，首先探寻支持一方当事人 向他方当事人有所主张的法律规范和依据，法官也在判决书中指明，由于适用或 不适用某一请求权基础，从而支持或驳回原告的诉讼请求。而司法裁决的过程中， 请求权基础的确定只是单纯的事实与规范涵摄的过程，不会加入其它案件事实以 外的社会因素的考量。但在商品房买卖纠纷这一类案件的请求权基础探寻与确定 的过程中，经过对样本材料的统计分析，却证实司法实践的请求权基础确定的过 程并非纯粹的逻辑演绎推理，其问充斥着非规范性因素的影响：一是由于法律的 不确定性，在案件事实认定的过程中需要引入非规范性因素对请求权基础中不确 定性概念进行解释，由此折射至对法律结果的影响；二是由于法官认知的缺陷， 会导致其在判决中非理性化的操作从而影响请求权基础之最后确定。学理规范与 司法实践在请求权基础适用过程中的差异已然无法用法律原则去解释，需要借助 于法社会学和法经济学的方法对这种法律现象进行分析。于此，可供选择的对策， 就应是在判决过程中最大程度地使法律论证程序理性化，将这种非规范性因素及 其影响做程序性合理安排。在涉及法政策考量以及法官个人认知偏好时，法官应 从外部之经验命题或既非经验命题亦非实在法规则的前提出发，论证其裁判的合 理性。也就是说，当非规范性因素介入司法裁决过程中，法官应表明其所秉持的 经验命题或其他论证前提。 关键词：商品房买卖纠纷；请求权基础；合同法；司法解释；司法裁决 硕i j 学位论文 a b s t r a c t t h el a wc o d es h o u l db es p e c i f i e db e f o r ea c h i e v i n gt h ec l a i mo fa n s p r u c hi na s o c i e t yu n d e rt h er u l eo fl a w w h e nf a c i n gac a s ef a c t ，t h eju d g ef i r s t l y ，a c c o r d i n gt o t h et h e o r ya n ds t a n d a r d ，d e t e r m i n e sl e g a ln o r ma n dg i s tt os u p p o r tt h ec l a i mo fo n e p a r t y i n l i t i g a t i o n v e r s u st h eo t h e rp a r tw i t hr e f e r e n c et ot h em e t h o d o l o g yo f a n s p r u c h s g r u n d l a g e a n a l y s i s ， a n dh es h o u l da l s o s p e c i f y a c e r t a i n a n s p r u c h s g r u n d l a g ea p p l i c a b l eo rn o tf o rh i su p h o l d i n go rr e j e c t i o n t h ep r o c e s so f j u d i c i a ld e c i s i o ni sj u s tt h ep r o c e s so fs u b s u m i n gt h ef a c tu n d e rs t a n d a r d ，w i t h o u t c o n s i d e r i n go t h e rs o c i a lf a c t o r sb e s i d e st h ec a s ef a c t b u tt h ep r o c e s so fd e t e r m i n i n g a n s p r u c h s g r u n d l a g ew i t hr e s p e c tt od i s p u t ei nt h et r a d e so fc o m m e r c i a lr e s i d e n t i a l b u i l d i n gi sn o tl o g i c a li n f e r e n c ep r o c e s si m p l i e db yn o n s t a n d a r df a c t o r s ，a c c o r d i n gt o t h es t a t i s t i cw o r ka b o u tt h es a m p l e s t h eu n c e r t a i n t yo fl a ww h i c hc a l l sf o r n o n s t a n d a r df a c t o r st o e x p l a i n t h e c o n s e q u e n t u n c e r t a i n c o n c e p t o f a n s p r u c h s g r u n d l a g ei n t h er e a lc a s ea n dt h el a c ko fj u d g e s c o g n i t i o nc a u s i n g u n r e a s o n a b l ea c t i o n st h e r e b yt h ea n s p r u c h s g r u n d l a g ei sn o td e t e r m i n e di np r o p e rw a y g i v e r i s et ot h i s p h e n o m e n o n n o w t h a ti nt h e p r o c e s s o fa p p l y i n g a n s p r u c h s g r u n d l a g e ，t h ec o n f l i c tb e t w e e nj u r i d i c a lp r a c t i c ea n dt h e o r e t i c a ls t a n d a r d c a n tb er e s o l v e db yl a wp r i n c i p l e ，t h em e t h o d o l o g i e so fl e g a ls o c i o l o g ya n de c o n o m i c s o c i o l o g y a r e i n d i s p e n s a b l e t o a n a l y z e s u c h p h e n o m e n o n t h e r e f o r e ，t h e c o u n t e r m e a s u r ei st or a t i o n a l i z et h ei n f e r e n c ep r o c e d u r ei nj u d g i n gp r o c e s sa n d a r r a n g et h en o n s t a n d a r df a c t o r sa n dt h ec o n s e q u e n ti m p a c t sr e a s o n a b l y w h e n r e g a r d i n gt oju d g e sp e r s o n a lp r e f e r e n c ea n dt h el a w sr e a l i z a t i o n ，t h eju d g es h o u l db e o b l i g a t e d t oj u s t i f yh i sj u d g m e n tb ye x t e r n a le m p i r i c a lp r o p o s i t i o n ，o rb yn o n e m p i r i c a lp r o p o s i t i o na n dn o nn o r m a t i v er u l e s t h a t st os a y ，w h e nj u r i d i c a lj u d g m e n t i se f f e c t e db yn o n s t a n d a r df a c t o r s ，t h ej u d g es h o u l ds t a t eh i se m p i r i c a lp r o p o s i t i o no r o t h e rp r e r e q u i s i t e k e yw o r d s ：d i s p u t e i nt h et r a d e so fc o m m e r c i a lr e s i d e n t i a lb u i l d i n g ： a n s p r u c h s g r u n d l a g e ；c o n t r a c tl a w ；j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n ；j u d i c i a l d e c i s i o n i ! i 硕卜位沦义 附表索引 表2 1 商品房买卖纠纷案件类型8 表2 2 商品房买卖纠纷之请求权基础概括1 7 表3 1 诉讼类型的统计19 表3 2 买卖双方的诉讼地位比较2 0 表3 3 商品房买卖纠纷所聘请的代理人类型比例2 1 表3 4 败诉原因统计表2 4 v l l 商品虏买史纠纷的请求权毕础 图3 1 图3 2 图3 3 图3 4 图3 5 插图索引 0 1 2 3 4 2 2 2 2 2 ： 一 一 一 一 一 发 比 !l】 一 一 果较例较结比 p _ ) p u n 日k比比讼果果果诉结结结与讼图讼讼位诉例诉诉地与比的与的人型决型方理类判类双代讼效讼卖师诉生诉买律 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名：参麦软日期：沙7 年岁月功日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方框内打“4 ) 储签名遗鼬 别磴辄俨专 项f j 学位论文 第1 章绪论 1 1 选题背景及理论与实际意义 1 1 1 选题背景 本文所论请求权基础，是指“支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律 规范”【l 】。自德国法学家萨维尼创建法学方法论以来，请求权基础导向之解决案 例的思维方法，就是大陆法系国家法学教育、理论研究乃至审判实践通常采用的 案例分析方法，其又称请求权基础分析法或者涵摄法。具体而言，就是通过考察 当事人的请求权主张，寻找与之对应的请求权基础( 即大前提) ，然后将案件事 实纳入该请求权基础( 即小前提) ，最终得出当事人的请求权主张能否获得支持 的裁判结论。 我国台湾地区的王泽鉴教授，在其所著法律思维与民法实例请求权基 础理论体系中详细介绍了该种方法。“请求权基础的寻找，是处理实例题的 核心工作。在某种意义上，甚至可以说，实例解答，就在于寻找请求权基础，请 求权基础是每一个学习法律的人必须彻底了解，确实掌握的基本概念及思考方 法。随后王泽鉴论述了请求权基础方法与其他方法的区别，以及请求权基础方 法的原理与适用，由此表明请求权基础分析方法在处理疑难案件时所独有的优越 性。 据此，面对一个案件事实，首先考察具体请求权的规范基础，探寻支持一方 当事人向他方当事人有所主张的法律规范和依据，或确信没有任何请求权规范基 础存在再做出结论，是这种思维方式的特质。法官在判决书中应指明，由于适用 或不适用某一请求权基础，从而支持或驳回原告的诉讼请求。在法制健全的前提 下，支持当事入主张的法律规范也就是请求权基础应是完备且明确的。因而，至 少在简单案件中，原告在进入诉讼阶段之初甚至就可知晓，其主张如若要得到法 官支持，所依据的请求权基础就必须与法官最后确定的请求权基础相符合；而在 法律适用也就是司法证成过程中，请求权基础的确定就只是单纯的事实与规范涵 摄的过程，不会加入其它案件事实以外的社会因素的考量。 1 1 2 问题提出 从我国法学研究的现状来看，已经有越来越多的学者开始呼吁用请求权基础 方法来分析实例。这种以请求权基础涵摄当事人主张的方式，也就是传统的司法 三段论的断案思维。按照传统法律逻辑，一旦法律事实确定，固定的三段论模式 商品虏买丈纠纷的请求 义皋础 和恒定的法律规范将导致必然的法律结果，理想态的法学模式使法律结果具有必 然的可预测性。这种推论的成立需要以下隐设的假定：( 1 ) 在逻辑三段论推理中， 一定存在可供涵摄法律事实的法律规范，而且也必然能够准确的涵摄事实； ( 2 ) 法律技术已经能够使排除一切干扰，成为独立于社会影响的唯一个体。 不过，当这些自i 提条件并非全部具备时，则司法三段论的逻辑构成将受到何 种影响? 基于法理所寻找的请求权基础是根据案件事实所搜索出来的所有法律规 范，而司法实践中最后确定的请求权基础则是法官根据当事人的诉讼请求和博弈 结果最终确定的明确的适用规范。那么，逻辑上的请求权基础与司法实践中的请 求权基础是否一致? 法律的正义价值和目标在司法实践中一定不受到其它因素的 冲击吗? 请求权基础是不是真的超然存在于司法实践之外? 在法院的判决中，决 定诉讼胜败的因素是否仅限于用以支撑法律事实的法律规范之问的博弈? 司法实 践中，是否存在外在因素使请求权基础在诉讼的过程中受到了影响从而最后导致 了判决结果的差异? 不能算作发达的中国特色社会主义的法律体系，加之丰富、复杂的法治实践， 此类问题尤为突出。如果我们预设一个理论模型，把社会现实中实际存在的影响 因素作为构建法院判决的基础，那么司法裁决的过程中，请求权基础的发现，就 不仅仅只是法官将法律规范置于案件事实至上的简单涵摄过程。其问，各种非规 范性因素也共同参与了请求权基础的发现过程。 由此，本文借助于商品房买卖纠纷这一类纠纷案件的请求权基础探寻和确定 之过程，在社会实证调查基础上，探讨基于法理推论的请求权基础，在司法实践 之探寻过程中所受到的非规范性影响因素，并对此现象进行社会学分析和解释， 以期发现各类型非规范性因素的影响范围及影响力，并为司法实践提供应对之策。 1 1 3 研究意义 对法的实然性研究，一是要研究法律规定的实然性( 法律的静态) ，二是要 研究法律运行的实然性( 法律的动态) 。对法律静态实然性的研究，即是分析法 的要素、结构、层次、体系；对法律动态实然性的研究，即是考察和检测法的实 际运行、法的实际效力、边际作用和法律的效果【2 】。从一定意义上说，对法的实 然性尤其是对法律实现的研究具有更加重要的意义。因为，法律的生命在于它的 实现。只要社会中存在法，法的实现就一直是并将永远是社会关系的法律存在的 特殊方式。如果法律的规定不能在人们和他们的组织的活动中、社会关系中得到 实现的话，那法就什么都不是。 对请求权基础的确定过程，作法社会学分析的意义在于：探析规范外因素在 何种程度上能够发挥其影响审判的功效。对当事人来说，法律是其法律义务的陈 述，这一陈述仅仅是司法判决。一国的司法审判状况，进而其法制状况，不能仅 倾i j 学位论义 从已颁布实施的成文法的数量来判定，而应当从已经做出的判决在多大程度上与 成文法的规范和精神相一致，在多大程度上体现了诉讼公j 下来判定。探析规范外 的因素能否影响审判判决、及在何种情况和程度上发挥其影响甚至在特例情况下 起决定审判的作用是我们本次研究的主要意义。 随着商品房买卖纠纷作为民事诉讼中的热门案件被越来越多的人所关注，普 通百姓对法律的不信任导致了他们对诉讼的观望：而在具体的诉讼运行中分析法 实现的效果，能为立法、执法、司法提供实证依据，从而为法学理论的提升奠定 实证基础。最后，也是最重要的，研究司法实践，解构我国法律实现的障碍，有 助于找出病根，对症下药，及时消除司法实践过程中的不良因素，优化法律实现 的各种软硬件设施。 1 2 研究现状及样本说明 1 2 1 研究现状 随着房地产业的兴旺繁荣，相关研究文献已是汗牛充栋。本文所论主题，相 关文献主要有：商品房预售法律问题研究【”、房地产纠纷【4 1 、房地产 开发中的利益冲突与衡平【5 1 、房地产法基本问题1 6 】等等，但这些相关研究 多具有如下问题： 1 就规范论规范，停留于理想念的研究。规范的方法是法学研究中必用的方 法，但是就规范论规范，往往会呈现出“理想态”的状况，反映实践的能力值得 怀疑。书本上的法并不完全等于行动中的法【7 】，有时候甚至是完全不同的。因为 法律的运行并不是封闭的，而是在特定的社会环境中运行的，所以社会环境对其 影响非常大。以商品房买卖纠纷为切入点来观察法律与社会的关系，就会发现： 司法中的请求权基础其实是所有共同参与人的多方之认知、主张、利益相互博弈 的结果。 2 对于请求权基础的法律逻辑和技术的认识不够。关于请求权基础，有很多 学者都以请求权为视角写了不少文章，大多数倾向于分析请求权的类型，而忽略 的请求权基础方法的关键问题，即规范如何涵摄事实的问题。很少认识到请求权 基础应该是作为一个法学方法论上的概念，而不是法律体系或者法的价值论上的 概念，虽然可能涉及这两个方面。即使有的仔细分析了请求权基础的检讨过程， 也会忽略规范与事实之间的来回穿梭。所以关于这一问题是经常被讨论，从未被 解决。 3 对于法理与司法实践的契合的进步探讨的缺位。法理与司法实践的差距 只存在可能是基于案件事实认定上的差异，也可能是基于法官最后利益衡量上的 考量。作为一个研究者，谁也不能断言哪种就必然正确和合理，现阶段虽然有 商【几t 劣买史纠纷的i 占求杖屎础 的学者试图通过双向分析法寻找到法律和司法实践的契合点，但是没有设立一个 合理的标准，所以很多都是无功而返。 4 学界对于请求权基础和商品房买卖纠纷都是零碎的、点滴的论述和研究， 然而，作为司法实践的请求权基础原出有哪些，从系统的层面做出归纳和研究的 还比较少，进而探讨这些因素存在的深层次的原因就更加少了。 所以，现有的关于商品房买卖纠纷研究文献，主要采取规范法学的路径，就 规范论规范，其反映实践的能力值得怀疑。本文运用法社会学研究方法，对法院 判决书中所记载的内容进行分类、统计和概括，试图发现该类纠纷中的一般趋势， 并分析商品房纠纷中请求权基础确定的规律，以发现形成这一规律的真j 下原因。 此后，通过逆向思维方式寻找司法实践中获得法院支持的请求权基础，通过法理 与经验之间的契合总结经验性的材料，以社会学方法实证分析这些规律或者商品 房买卖纠纷请求权基础的特点，从而得出更深层次的社会解释结论。 1 2 2 判决书样本的选择 本着通过探询一类纠纷案件的请求权基础确定过程中的一般规律，挖掘背后 的社会原因的动因，本文以商品房买卖预售合同纠纷判决书为研究对象，分析某 一时问跨度内，请求权基础发现的规律，并着力探寻影响请求权基础确定的社会 因素。笔者在“北大法意”选取各中级人民法院终审的2 0 0 6 至2 0 0 8 年期间的2 2 9 份商品房买卖纠纷判决书，拟统计和分析这些判决书所反映出的信息，以解答笔 者前文所提出的问题。为了便于操作，笔者仅选择了商品房买卖纠纷案件中的商 品房预售合同纠纷的案件进行分析。因此这些样本其实有一种随机抽样的性质， 在一定程度上，我推断可能共享着这些特征；( 1 ) 大多数案件都是二审的法律判 决书，具有终审的法律效力；( 2 ) 以判决书为研究文本，主要是判决书具有语言 规范、逻辑清晰等优点，便于做出更加客观的判断；( 3 ) 商品房预售合同纠纷作 为商品房买卖纠纷中的最主要类型，具有显著的代表性。 当然，对于中国的商品房纠纷案件而言，或许这些只是“沧海一粟”，有人 可能要质疑这些数据的代表性，但首先，这些样本法院并不是事先有所选择，在 很大程度上都是一种偶然的产物。“数据总是不完备的。尽管如此，我们在获得 有关知识和方法后，我们必须尽量利用这些不完备的数据，毅然决然，做出判断。 除此之外，别无他法。 1 8 j 1 3 研究方法与论文结构 1 3 1 研究方法 古希腊语中，方法为“通向正确的道路”之义。工欲善其事，必先利其器。 毛泽东同志也曾把任务比喻为过河，把方法比喻为船或桥，没有船或桥就过不了 硕i j 学位论文 河，完不成任务。 1 3 1 1 法社会学分析方法 传统法学多侧重于逻辑分析的方法和价值分析的方法，认为相同的事实就应 当并且必然产生相同的结果，法官的判决不外是“法律的精确复写”， 书本上的 法与实际中的法不会有太大区别。但是展现在我们现实生活中的商品房买卖纠纷 案件却在实践中又呈现出多元化的趋势，法官对案件的判决与当事人对判决的期 待产生了较大的分歧。 因此，对商品房买卖纠纷的请求权基础这个问题的研究决不能只停留在纯理 论的分析和普适性原理的照搬上，而必须借助于法律社会学的实证研究方法，以 探寻现象背后的原因和更深层次的发展规律，并寻找适合的解决办法。本文对此 类案件进行法社会学研究，探寻法官在司法实践探寻请求权基础的过程中所受到 的非规范性因素的影响，然后通过数学、博弈论、社会学等交叉学科的方法进行 分析法官所确定的请求权基础的司法语境和社会环境。从经验的方法研究司法， 力求摆脱从概念到概念，从结论到结论的“空城计”模式1 9 j 。 1 3 1 2 类型化分析方法 德国法学家考夫曼强调：“对事物的本质的思考是一种类型学的思考。 “谁 能对人类的思维进行完美的分类，谁就能获得关于法律的完美的知识”【l 引。法学 的本质是一个认识世界然后规范世界的过程，认识世界是一个从具体到抽象的过 程，即从经验到概念的过程；而规范世界则是一个从抽象到具体的过程，即从概 念到经验的过程。这两个过程都离不开类型化的方法【1 1 1 。前者的方法可称之为理 念类型化的方法，对现实世界的把握就是从对现实世界的分类开始的，法律其实 质是归纳概念的内涵，使之独成一类概念；后者的方法可称之为事实类型化的方 法，实质是列举和描述概念的外延。 当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表 现形态的时候，大家首先会想到的辅助思考形式是“类型 。本文首先要借助于 事实类型化的方法，将所有的纠纷案件“类型化，作为进一步研究的“毛坯”； 然后通过列举和描述商品房买卖纠纷的请求权基础的外延，力求寻找出准确的请 求权基础之内涵外延，从而得出结论。 1 3 1 3 法解释学分析方法 法律推理与法律解释的方法是法学方法论的最基本的内涵【i 引。作为本文研究 中心的请求权基础本身就是法律规范的种狭义理解，所以法律解释学的方法就 显得至关重要。我国属于“规范出发型司法”，本文第二章的研究须借助于法解 释学的方法来对各类型的请求权基础进行解释和阐明，从一般概念和推理规则出 商品房买爻纠纷的请求权艰础 发，进行概括和说明，从而得出法理上的请求权基础，为论文的后续打好基础。 1 3 1 4 法经济学分析方法 既然是以商品房为研究客体，与其赖以存在之经济生活也生生相息。经济生 活离不开成本、效率和价值，为什么商品房买卖纠纷的请求权基础会出现理论与 现实的偏差甚至冲突? 存在即为合理，所以笔者尝试把此种异同放至经济学中的 博弈论体系进行解释。 博弈论又被称为对策论，就是研究互动决策的理论。所谓互动决策，即各行 动方的决策是相互影响的，每个人在决策的时候必须将他人的决策纳入自己的决 策考虑之中，当然也需要把别人对于自己的考虑也要纳入考虑之中。在如此迭代 考虑情形进行决策，选择最有利于自己的战略。笔者认为，诉讼过程也是当事人 之间以及当事人与法官之问多重博弈的结果，正如诺贝尔经济学奖获得者包罗萨 缪尔逊所说：“要想在现代社会做个有价值的人，你就必须对博弈论有个大致的 了解。” 1 3 2 论文结构 论文的结构大致安排如下，本文在结构上共有四个部分： 第一部分是引文，介绍论文的研究背景、理论意义，论文的研究方法、文本 概况以及理论脉络和结构框架。 第二部分主要从法理学的角度出发，分析商品房买卖纠纷的一般规律，进而 运用法理学的方法探寻“应然 【i3 j 层面的请求权基础。 第三部分基于司法实践的请求权基础，通过对样本材料的概况进行统计和陈 列，旨在陈述真实存在与司法实践活动中的请求权基础之一般样态和规律，从而 发现在学理规范上的请求权基础与司法裁决中的请求权基础之差距。 第四部分文章的重点，旨在分析学理规范与司法裁决的请求权基础之间的冲 突与差距，并寻求法社会学和法经济学上的解释。 最后是结论，作者根据文章前几部分的解释和分析对于法理与实践之间的冲 突提出了一些不算终极结论的结论，以期得到更多研究的证实或者证伪。 硕l j 学位论文 第2 章基于学理与规范的请求权基础 2 1 样本中所现商品房买卖纠纷的主要类型 要考察商品房买卖纠纷的请求权基础，首先需要对商品房进行一个定义。在 广义上来说商品房应该是指由房地产开发经营企业_ 丌发且建成后用于出售或出租 的房屋( 包括住宅用房和商业用房) 。而商品房买卖则是指房地产丌发企业将开 发建设的商品房向社会销售并依法登记转移房屋所有权于买受人，买受人支付价 款的行为。按照此种定义，亦则买卖双方都必然承担各自相应的合同义务。 本文所论商品房买卖纠纷，其中牵涉的法律问题甚多，由此，相应的请求权 基础亦为数不少。但由于本文旨在针对判决书样本，以法社会学方法，探讨请求 权基础发现过程中的非规范性影响因素，因而，本章所述之商品房买卖纠纷的请 求权基础的范围，将以判决书样本中出现的为限。那么，判决书样本中涉及哪些 请求权基础，便是本章讨论的前提。于此，惟以恰当的分类方式，我们才能快捷 地达到预期目的。 笔者从北大法意的数据库中，选择了2 0 0 6 年1 月1 日至2 0 0 8 年1 2 月31 日 期间所有涉及商品房买卖纠纷的预售合同纠纷的法院判决书，并进行了基本的分 类，如下表： 其中著名的案例有! 陈挺耀与上海宝阕房地产有限公司案”f ( 2 0 0 6 ) 沪二中民二( 民) 终 第5 8 9 号1 ： “丁同宝、丁玲与，l 海富得世纪投资有限公司案”【( 2 0 0 6 ) 沪- 二中民二( 民) 终字第9 8 4 5 3 f 0 0 3 7 】； “邹红伟与佛山市鸿业房地产开发宵限公卅案”i ( 2 0 0 6 ) 佛中法民五终7 - 第5 6 8 号】： “高凯勺沈| ；兀华 隆基房屋开发有限公州案”【( 2 0 0 7 ) 沈民( 2 ) 房终，第5 5 呼f f l b 】：“刷存亮与云南杰尸 房地产开 发有限公司案”【( 2 0 0 8 ) 昆民三终：# 第6 3 6 咎】：“潘乍、唐勇彳广州市中村房地产开发有限公i 司案” f ( 2 0 0 6 ) 穗中法民p u 终! ，第4 1 3 0 寸】；“岳迎燕j 重庆康发物业发腱囱限公d 、重庆康发物业发腱有 限公吲成都分公司案” 【( 2 0 0 6 ) 成民终宁第l 0 4 2i 】； 。刘忠红j 定南县恩l 叫实业发展自限公i d 案” f ( 2 0 0 6 ) 赣中民一终字第2 2 2 ；j - l ；“i ：振东o j 新塥玖久建没开发自限责任公d 案”【( 2 0 0 6 ) q 中民 爵# 第4 9 弓1 ；“徐敏j i ：海冠东房地产开发自限中心案”【( 2 0 0 7 ) 沪 二中民二( 民) 终字第2 5 8 1 号1 ；“海u 长信房地产开发自限公i d1 j 邬敏沽案”【( 2 0 0 7 ) 琼民抗? 第2 4 号】；“李棒枝j 成都市 科信置业有限公i d 案”【( 2 0 0 6 ) 成民终，第1 5 4 3 门； “江键j 广州新城市房地产开发自限公一d 案” 【( 2 0 0 7 ) 穗中法民五终：第6 0 2 号】：“印辅延o j 沈| ；几新港澳房地产开发自限公i , - j 案”【( 2 0 0 7 ) 沈民 ( 2 ) 房终第1 8 7 弓】；“刘雅丽与成都武侯房地产开发自限责任公d 案”i ( 2 0 0 8 ) 成民终第3 8 6 号1 ：“三亚j ；弄和置业有限责任公刊与彭琬淇粲”l ( 2 0 0 7 ) 三亚民一终z 第4 8 哆】；“吴旭荣j 佛山市 南海区中环房地产开发何限公i 司案”【( 2 0 0 6 ) 佛中泫民五终：，第4 7 3e 门；“叶义强0 沈1 5 n 市五洲商业 广场发腱自限公i i j 案”f ( 2 0 0 7 ) 沈中民二房初7 第3 7 0 】：“l ： 拇沪中房地产联合发展总公, - j j 沈承 j 、薛锦培、沈牧弥案”i ( 2 0 0 6 ) 沪- 二中民二民( 终) 第1 2 6 70 l 等，下文所，j l 案例均来自此网，f i 冉 另行注l 刿。资料米源：h t t p ：w w w 1 a w y e e n e t ，2 0 0 8 - 2 - 2 i - 商品房共贞纠纷的请求+ 义堆础 表2 1 商品房买卖纠纷案件类型 首先，我们仅以纠纷的违约类型对商品房预售合同纠纷中存在的主要违约类 型进行统计。在所有2 2 9 个商品房预售合同纠纷案件中，房屋及产权证的交付、 房屋质量面积及设计变更之类的履行瑕疵、房款纠纷是最常见的纠纷类型，同时 有高达4 8 个案件存在两个违约类型，尤其以逾期办证和逾期交房并存的案件为典 型代表，有9 个案件存在三个违约类型，以房屋质量、面积差异和逾期交房为典 型代表。为便于下文对诉讼结果的进一步统计分析，我将每一个案件的争议焦点 限定为一个，暂不增加案件的总数，并将主要争议焦点作为统计样本参考类型。 2 1 1 商品房交付类纠纷 近三年因商品房交付而引起的纠纷占到了样本材料的5 8 5 ，是最常见的纠 纷类型。交付类型的纠纷是指丌发商不能按照合同的约定期限交付标的物，以交 付结果划分，包括迟延交付和不能交付；以逾期交付的客体为区分对象，则又表 现为逾期交房和逾期办证或者不能交房和不能办证。 2 1 1 1 逾期交付产生的纠纷 这类纠纷包括逾期交房和逾期办证，主要指开发商不能按期交付约定的房屋 或者产权证书而违约产生的纠纷。 通常我们所说的商品房的交付【i4 1 ，又称为“入住”、“收房”，是指房地产 开发企业依据相应法律、法规和部门规章的规定以及商品房买卖合同或商品房预 售合同的约定，将符合交付使用条件的房屋按期向买受人交付，买受人查验并接 受房屋的过程中买卖双方所实施的行为。逾期交房的案例中，开发商不能按期交 付房屋的原因很多。大多数是由于开发商的欺诈行为而导致的，如：未取得规划 或其他相关手续，即与购房人订立商品房预售合同，在商品房完工后仍不能补齐 相关合法手续而导致迟延交付纠纷；商品房未能在约定的期限内完工，或主体工 硕j j 学位论文 程虽己完工，但其他配套设施仍在建设中，开发商不能就有关迟延交付的相关事 项与购房人达成一致而导致纠纷；商品房本身已经完工并已交付，但是合同中约 定的丌发商承诺同时交付的其他有关设施未能同时交付，如配套商场、道路。 逾期办证是当前商品房买卖纠纷的新焦点。表现如：( 1 ) 开发商拖欠国家国 土或规划部门规费，因为未通过审核而不具备初始登记的条件：( 2 ) 开发商因逾 期竣工验收等原因，未按合同约定按期将办理房产证需要由开发商提供的资料提 交房地产部门报案和完成初始登记，导致违约。 当然这类纠纷产生的原因也有可能是购房者自身的原因引起，样本案件中出 现的房产商作为被告的抗辩理由有：( 1 ) 购房户未及时将购房款预收收据换取购 房发票，或买卖双方因购房款结算产生纠纷，开发商拒不开具购房发票，导致无 法办理房产证。( 2 ) 迟延接收而引起；但这类纠纷往往又与房屋质量联系在一起。 买方因为房屋质量瑕疵拒绝收房而产生纠纷。 2 1 1 2 交付不能产生的纠纷 交付不能是指当事人无法向当事人交付标的物的情况。其主要表现形式主要 有以下几种情况：( 1 ) 主要标的物房屋被开发商“一房多卖 或者“先抵后卖” 而导致无法交付。实践中表现为开发商采用隐瞒的手法先后与两个或两个以上的 购买人签订买卖合同，将同一特定房屋出卖给两个或两个呀上的购买人，而导致 的不能交付纠纷。这种情况往往是由于开发商为牟取暴利故意欺诈而导致。( 2 ) 房地产丌发“空手道”行为而导致的无法交付。( 3 ) 开发商在进行房屋开发时具 有开发资格，但在开发过程中因某种原因而失去了继续开发的资格，从而失去了 交付可能。( 4 ) 开发商在开发过程中因为资金、技术、管理等各方面原因，无力 继续进行房地产开发和建设，形成“烂尾楼 从而失去交付的可能。( 5 ) 开发商 为节省成本，在开发过程中偷工减料，致使房屋质量不合格，导致商品房在建成 后无法通过有关部门的验收，而无法交付。 开发商的这几种常见的违约行为在多数情况下不一定基于合法正当的原因， 更多的是由于丌发商的恶意违约甚至欺诈行为所致。但是在房地产合同签定的过 程中，房地产商拥有绝对的主动权和信息优势，甚至可以说，他们很清楚在签订 的期限内不一定能履行合同内容，即交付约定的标的物。但是即使违约被诉，即 使败诉，与他们可能得到的利益相比，违约是值得的。 2 1 2 商品房质量类纠纷 开发商出于逐利的本性，往往使用各种方式来利用商品房以获得利益，这往 往侵犯了购房人的利益。如表所示，此类纠纷占到了近三年商品房买卖纠纷的 2 0 1 ，是指开发商与买受人在交易过程中，由于服务或标的物存在瑕疵而产生 的纠纷。以客体不同为区分对象，包括服务型瑕疵标的物质量瑕疵产生的纠纷。 商品虏买史纠纷的请求杖皋础 2 1 2 1 标的物实物质量瑕疵 作为商品房买卖的客体对象，商品房的质量是买受方最为关注的问题。在巨 大的利益驱使下，因为商品房质量问题产生的纠纷也屡见不鲜。主要表现有： 1 实际质量与合同约定不一致。这类质量纠纷分为两类：一类是房屋的内部 建筑和装潢质量上，比如：墙面渗水、窗套渗漏、墙面或天花板丌裂、卫生间渗 漏等；同时随着市场上逐渐增多的全装修房、“精装房而引起的装潢质量问题 的诉讼案件也逐渐增多；另一类是比较严重的商品房的建筑物整体存在质量问题， 比如：地基沉降造成房屋倾斜、外墙面裂缝渗水、主体结构问题造成房屋丌裂倾 斜等等。此类纠纷数量较少，但影响面却很大；另外常见的还有销售广告和宣传 材料与交付不一致的情况。开发商为使商品房销售取得较为理想的效果，往往容 易使用夸大诱惑性语言吸引购房人。但购房人入住后，发现配置设施与承诺遥遥 无期，短时间无法兑现从而产生纠纷。 2 实际面积与合同约定不一致的纠纷。包括销售面积、共用分摊面积和房屋 套内面积与实际面积不一致而产生的纠纷。商品房多为预售房，其销售合同中的 销售面积是开发商提供施工图纸并由有资质的测绘部门根据图纸测算出来的，由 于施工图纸与实际建筑之间会存在差异，因此暂测面积与实际面积或多或少存在 差异。 2 1 2 2 标的物服务型瑕疵 商品房买卖过程中，隐形于买卖双方当事人的契约合同之外，存在着一些附 随义务和条款。如房屋买卖合同签订之前的告知义务，房屋交付之后的维修义务 等等。在样本中，这类纠纷案件并不常见，原因可能是由于并无具体的请求权基 础之存在。但也有发生，比如：开发商不给予买受人充分的知情权，隐瞒部分商 品信息，推卸维修义务等等。 2 1 3 商品房房款类纠纷 房款类纠纷主要是指由于房屋款项引起的纠纷。但是随着我国经济体制的完 善，房款类的纠纷已不再是主导。仅仅占到了样本总数的7 。购房款，即购买 人根据双方的约定或一般的交易规则，通过一定的方式或途径交付给卖方的相应 款项。由于房款是商品房买卖过程中最直接的利益体现标的物，涉及到双方当事 人切身利益，是当事人彼此都极为关注和重视的基本内容之一，所以容易发生纠 纷。不过，与前三款不同，其原告往往是开发商，其外在表现主要是： 2 1 3 1 因办理贷款问题而产生的纠纷 在商品房的价款类纠纷中，通常介入了银行的贷款职能，在贷款未被批准的 情况下产生了如下纠纷：( 1 ) 购房者以为自己具备贷款条件，并缴纳了购房定金， 硕i ? 学位论义 但实际办理贷款时不能获得银行批准，开发商以购房人违约为由不予返还定会而 产生的纠纷。( 2 ) 购房人未能按期还贷，开发商代为清偿后取得追索权而产生纠纷。 实际生活中存在购房人因为某种原因不能向银行按期偿还房屋贷款，丌发商承担 保证责任后，向购房人追偿款项而产生纠纷的情形。( 3 ) 由于银行原因，未能发放 贷款，导致购房人逾期付款违约而产生纠纷。商品房买卖合同通常约定借贷部分 房款由银行直接支付给开发商，但由于银行是第三人，不直接受买卖合同的约束， 其对开发商没有必须付款的义务，而是将贷款交给购房者后，由购房者支付给开 发商。现实生活中，当事人的这种特殊约定即是合同法规定的代履行。如果代履 行人银行支付了购房款，就是代购房人履行了义务，如果不支付，则是购房者未 支付房款，购房人应对开发商承担责任。 2 1 。3 2 因行使抗辩权而产生的付款纠纷 商品房买卖合同基本都是双务合同，只有合同当事人相互履行合同义务，合 同的目的才能得以实现。在合同履行过程中，如果一方未按合同约定履行义务或 不能保证按合同约定履行义务，对方有暂停履行合同义务的保留性权利，双方当 事人往往因此产生纠纷：( 1 ) 行使不安抗辩权产生的纠纷。例如购房人支付部分房 款后，对剩余款项以对方当事人存在经营状况恶化等原因为由而拒绝支付，但对 方当事人提供相应担保或证据，并对相对方的不安抗辩权提出质疑，要求追究其 延期付款的违约责任而发生纠纷。( 2 ) 行使同时履行抗辩权产生的纠纷。例如购房 合同没有约定购房人支付尾款义务和丌发商交付房屋的先后顺序的，双方当事人 互以对方没能按期交付房屋而拒绝付款和以对方没能按期付款而拒绝交付房屋而 发生纠纷。 2 2 各类商品房买卖纠纷请求权基础的一般分析 厘清判决书样本的纠纷类型后，则就判决书中出现的实例，寻找请求权基础， 便是处理实例题的核心工作：在某种意义上，甚至可以说，实例解答，就在于寻 找请求权基础。而请求权基础的基本分析模式为“谁得向谁，依据何种法律规范 有所主张。当事人得主张的请求权，依其内容，可归为六类：契约上给付请求 权：返还请求权；损害赔偿请求权；补偿及求偿请求权；支出费用偿还请求权； 不作为请求权。【l j 契约上的给付请求权，可分为二个基本类型：履行请求权和次契约请求权， 后者主要是契约债务不履行的损害赔偿请求权。判决书样本中的逾期交付不能纠 纷，都涵括了这两项请求权。鉴于我们研究的所有样本都是基于商品房买卖合同 而产生纠纷，那么前者( 履行请求权) 肯定存在，其构成要件主要有：( 1 ) 契约成 立而且合法有效；( 2 ) 契约并不存在已过诉讼时效等抗辩原因。次契约上的给付请 商品虏买史纠纷的请求仪皋础 求权，指在给付义务的履行过程中因债务人违反给付义务，或因解除契约而发生 替代主契约履行请求权，或与之并存的请求权。其主要类型有三：其一，契约债 务不履行的损害赔偿请求；其二，因契约解除而发生的回复原状请求权；其三， 买卖、租赁及承揽等契约上的瑕疵担保请求权【ll 。判决书样本中涉及的仅是其中 的因债务不履行的损害赔偿请求权。其构成要件主要有四：第一，须债务人违反 给付义务，分为给付不能、迟延给付及不完全给付；第二，须有可归责于债务人 的事由；第三，须因之致债权人受有损害：第四，义务的违反与损害之间须有因 果关系。 下文将按照请求权基础的思维方法，具体探析判决书样本中各类型纠纷所涉 的请求权基础。 2 2 1 交付类纠纷的请求权基础 根据中华人民共和国合同法和最高人民法院关于审理商品房买卖合同 纠纷案件适用法律问题若干问题的解释的相关规定，我们首先对商品房买卖纠 纷的交付类型纠纷的构成要件和法律效果进行分析。 1 不能交付之法律后果：解除合同、返还己付购房款及利息并赔偿损失， 并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任罾。 根据最高院司法解释，案件若符合如下构成要件之一，即可获得上述之法律 效果：( 1 ) 商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三 人；( 2 ) 商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。( 3 ) 故意 隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证( 4 ) 故 意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；( 5 ) 故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者 为拆迁补偿安置房屋的事实。 这两项条款是被很多业内人士关注的焦点，是司法解释对商品房纠纷处理的 一大突破，也就是在上述五种情形导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、 解除时，买房人除了可以请求丌发商返还已购房款及利息、赔偿损失外，还可以 请求丌发商承担不超过己付房款一倍的赔偿责任。但是值得注意的是，只有在买 方最终无法取得房屋的，才能适用惩罚性赔偿i l5 。 2 迟延交付之法律后果：( 1 ) 解除合同。根据合同法第9 4 条规定，买 方在经过合理期限的催告之后房产商仍不履行交付义务的，可以要求解除合