（民商法学专业论文）土地征收中“公共利益”的实体认定及其程序控制研究.pdf

原创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工作及取得的研究成 果。除本文已经注明引用的内容外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也 不包含为获得凼鏊查太堂及其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同 志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意 导教师签名：监 觏：j 雌弛 在学期间研究成果使用承诺书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：内蒙古大学有权将 学位论文的全部内容或部分保留并向国家有关机构、部门送交学位论文的复e p f ：i - , n 磁盘，允 许编入有关数据库进行检索，也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编学位论文。 为保护学院和导师的知识产权，作者在学期间取得的研究成果属于内蒙古大学。作者今后 使用涉及在学期间主要研究内容或研究成果，须征得内蒙古大学就读期间导师的同意：若用 于发表论文，版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表。 学位论文作者签名： 日期： 指导教师签名：监 日 期：也字幽 土地征收中“公共利益 的实体认定及其程序控制研究 摘要 土地问题是关系到国家稳定发展的重大问题。近年来，随着我国城镇化、 工业化进程的不断加快，大量的农村集体土地通过征收成为新增建设用地和扩 大城市规模的主要用地来源。对于土地征收，我国的宪法和土地管理法 等相关法律法规都确认了要以“公共利益”作为目的性要件和合法性基础的土 地征收制度，但是只是概括界定为为了“公共利益”的需要，并没有界定公共 利益的具体内涵，也未明确什么样的征收行为才符合公共利益的目的和需求， 虽然新颁布实施的国有土地上房屋征收与补偿条例中对“公共利益 的界 定作出历史性的突破，但无论从实体的角度，还是程序的视角，我国法律对土 地征收中，尤其是集体土地征收中公共利益的规定都存在着许多缺陷。再加上 “公共利益”自身所具有的“内涵不确定性 、“受益对象不特定性”及“内容 可发展性”等特质，在现实中对“公共利益”作出明确的实体认定仍然存在着 法律法规自相矛盾、界定程序失控、概念模糊泛化等困境。笔者试图通过对公 共利益程序控制的意义探析，国内外对“公共利益”的法律界定及程序控制之 比较考察，进一步明确程序控制在界定“公共利益”过程中的重要意义，完善 对土地征收中“公共利益 的审查、听证、监督、公告等程序性制度，并且在 “公共利益 的界定过程中实现司法机关的介入，并最终对完善相关立法提供 有益的借鉴。 关键词：土地征收；公共利益；实体认定；程序控制 p r a c t i c ea n dp r o c e d u r ef o rp u b l i ci n t e r e s ti n l a n d a c q u i s i t i o n a b s t r a c t t h el a n di s s u ei sr e l a t e dt ot h em a j o ri s s u e so fn a t i o n a ls t a b i l i t ya n d d e v e l o p m e n t i nr e n c e n ty e a r s ，w i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to fu r b a n i z a t i o na n d i n d u s t r i a l i z a t i o n ，al a r g en u m b e ro fr u r a l c o l l e c t i v el a n di s b e c o m i n g m a i n r e s o u r c e so fc o n s t r u c t i o nl a n da n du r b a nl a n d l a n da c q u i s i t i o ni sb a s e do np u b l i c i n t e r e s ts t i p u l a t eb yc o n s t r u c t i o na n dl a n dm a n a g e m e n tl a w b u tt h ee x p r e s s i o n p u b l i ci n t e t e s ti sn o tt ob es t r i c t l yc o n s t r u e d t h eh o u s eo nt h es t s t e - o w n e dl a n d a c q u i s i t i o na n dc o m p e n s a t i o no r d i n a n c e i sam i l e s t o n ef o rl a n da c q u i s i t i o n b u ti t i sn o tp o s s i b l et og i v ea ne x a c ta n da l l e m b r a c i n gd e f i n i t i o no fp u b l i ci n t e r e s tu n d e r t h i so r d i n a n c e t h i sa r t i c l ei sc o n c e r n i n gp u b l i ci n t e r e s tf r o mc o m p e r a t i v el a w , p r o c e d u r e ，l e g a lp r o c e e d i n ga n ds o o n k e y w o r d s ：l a n da c q u i s i t i o n ，p u b l i ci n t e r e s t ，p r a c t i c e ，p r o c e d u r e 引言 目录 一、土地征收中“公共利益实体认定的困境2 ( 一) 公共利益的法律界定及其特质2 1 公共利益的内涵具有不确定性3 2 公共利益的受益对象具有不特定性4 3 公共利益的内容具有发展性4 ( 二) 对“公共利益”实体认定的困境5 1 对公共利益的内涵界定存在缺陷5 2 公共利益的实现缺乏程序规制6 3 公共利益的概念和内涵被有意地泛化7 二、对土地征收中“公共利益”程序控制的意义8 ( 一) “公共利益“需要通过程序控制来实现更具有操作性8 ( 二) “公共利益”的程序控制是对政府行政权力的约束和被征收者的保障9 三、对“公共利益 的法律界定及程序控制之比较法考察1 0 ( 一) 各国对公共利益的法律界定及比较1 0 1 立法模式1o 2 各国对公共利益法律界定的比较1 2 ( 二) 国内外对公共利益程序控制的比较分析1 4 1 关于公共利益的征地信息公开程序不同1 4 2 与公共利益征地有关的听证、复议和复审程序不同1 5 四、对“公共利益 程序控制的具体思路1 7 ( 一) 完善公共利益认定的程序规则17 1 建立规范、透明、有效的公共利益认定听证制度1 7 2 建立土地征收的事前审查制度，将公共利益认定纳入审查重点内容1 9 i i i 3 建立土地征收的公告制度，保障公众对公共利益的知情权和监督权2 0 ( - - ) 建立司法机关在公共利益界定中的介入机制2 0 ( 三) 尽快制订一部统一的土地征收法律2 2 结语。2 4 参考文献2 5 致谢2 7 己i 言 丁i 口 土地征收制度是各国为了发展社会公共事业，而对私人土地所有权在公法上予以限制 的一种法律制度。他是一种基本的土地法律制度，普遍存在于各国的法律之中。 按照现行宪法的规定，我国土地所有权是国家所有权与集体所有权并存，不存在私人 土地所有权。而土地征收在我国宪法上的表述是：“国家为了公共利益的需要，可以依照法 律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”1 。因此，国家可以根据公共利益的需要，以 补偿为条件行使公权力，强制取得集体土地的所有权。集体土地的所有权因国家的征收而 消灭。在这里，土地征收制度有一个前提性条件就是土地征收必须是因为公共利益的需要。 由于我国立法的角度考量和长期“重实体、轻程序 观念，导致在土地征收领域，立法规 定本身一直以来都没有对公共利益进行过明确的规定，已有的法律征收程序规范，例如物 权法和土地管理法中，对征收程序中有关公共利益的规定也以原则性规定居多，土 地征收往往面临着无法可依或滥用征地权的现象。这种现象直到2 0 11 年1 月新颁布实施的 国有土地上房屋征收与补偿条例的出现才有所改变。但是，新的国有土地上房屋征 收与补偿条例仅仅对涉及国有土地上房屋征收这一部分的公共利益进行了详细的列举式 界定，并没有对有关农村集体土地征收、集体土地上的房屋征收中的公共利益进行详细规 定。尽管中央纪委、监察部于2 0 11 年3 月发出通知，明确在土地管理法等法律法规作 出修订之前，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁布的国有土地上房屋征收与补偿条例 的精神执行2 。但应注意到，涉及到农村集体土地征收中公共利益的认定，仍然属于土地 管理法等法律调整的范围，通过行政法规对征收集体土地作出规定是超越立法权限的。 在现行法律的规定下，农村集体土地征收中公共利益的认定仍然成为争论的焦点所在。其 实，公共利益的界定既是一个实体问题，同时也是一个程序问题，公共利益的界定与保障 只有在一个完善合理且完整的程序中进行才能实现。为了更好的实现土地征收公益性之目 的，笔者作为一名基层行政工作者，认为有必要对土地征收中的公共利益进行科学的界定 和研究。 中华人民共和国宪法第十条：“农村和城市郊区的十地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对十地实行征收或者钲用并给+ 于补偿。” 2 中央纪委、监察部十2 0 1 1 年3 月2 4 同下发关于各级纪检监察机关进一步加强豁督榆含规范钲地拆迁行为的通知中要 求：“要督促有关地方政府和部门进一步建立健伞自关政策规定，认真做好农村集体十地征收和房屋拆迁t 作在土地管理法等法律法规作出修订之前，集体土地一i ：房屋拆迁，要参照新颁布的固自士地1 ：房屋征收 与补偿条例的精神执行”。 一、土地征收中“公共利益 实体认定的困境 土地征收是政府行使公权力的表现。一方面，其性质属于公法行为，征收的对象在农村 是集体所有的土地，反映的是公权力对农民土地权利的限制，具有强制性；另一方面，对于 农民而言，由集体土地所有权所派生出来的农民的土地承包经营权、房屋所有权、宅基地 所有权是最典型的私权利，是其经济自由的基础；在法治社会中，私权利是受到严格保护的， 要不顾所有者的意志剥夺私权，除非具有正当性。因此，征收这种公权力介入私权利必须进 行严格地限制。“除了对社会发生更直接的影响外，还间接地影响到财富的分配 ，因而“不 应当轻率地使用 。世界上许多著名的法典如法国民法典、德国基本法都规定，征收 必须是基于公共利益的需要才能进行，否则即为违法3 。我国的宪法、土地管理法、物 权法和新颁布的国有土地上房屋征收与补偿条例也明确规定，征收土地的目的只能 是为了公共利益的需要。例如物权法第4 2 条明确规定：“为了公共利益的需要，依照 法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。类似 这样的规定都可以说是兼顾了私人利益( 私权) 与行政管理( 公权) 的需要。在实践中， 凭借新颁布的国有土地上房屋征收与补偿条例的缘故，集体所有的房屋及其他不动产 的征收因为有了明确的公共利益界定条款而变得较容易操作4 ，但是集体所有的土地的征收 仍然因为“公共利益”内涵的抽象性而使得该条款在实际解释中存在诸多的不确定性。何 谓“公共利益”? 谁有权界定“公共利益”? 这是实践中适用条款必须面临的核心问题。 ( 一) 公共利益的法律界定及其特质 我国现有的法律体系中，除了作为行政条例的国务院国有土地上房屋征收与补偿条 例之外，作为国家根本法的宪法和物权法、土地管理法等基本法都没有晃定公 共利益的具体内涵，也未明确什么样的征收行为才符合公共利益的目的和需求，因此引发了 不少议论。许多学者认为，完善征收制度的关键在于法律上对于“公共利益 的内涵进行 3 法国民法典第5 4 5 条规定：“任何人不得被强制转让其所有权，但i 天f 公用并在事前受公币补偿时，不和此限”：德国皋本 法第1 4 条规定：“剥夺所有权只自为公共福利的目的才能被允许”。 4 国务院颁布的第5 9 0 号令国有十地i ：房屋征收j 补偿条例中第三条规定：本条例所称公共利益的需要，包括：( 一) 国l ! f 设施建设的需要；( 二) 国家重点扶持并纳入规划的能源、交通、水利等公共事业的需要；( 三) 国家重点扶持并 纳入规划的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、幸l ：会福利、市政公用等公共事业的需要；( 四) 为改善低收入住房困难家庭居住条件，由政府组织实施的廉租住房、经济适用住房等建设的需要；( 五) 为改善城市居 民居住条件，由政府组织实施的危| i j 房改造的需要；( 六) 固家机关办公用房建设的需要；( 七) 法律、行政法规和国 务院规定的其他公共利益的需要。 2 准确地界定。他们认为，“公共利益”是公权力和私权利结合的连接点，是限制公民合法私 有财产权的主要理由，因此当下亟待解决的首要问题就是在立法中明确界定“公共利益”的 具体内涵。从实践来看，土地征收过程中有很大一部分是假公共利益之名追求私人利益之实 进行的，不少地方政府打着“公共利益的旗号非法征收土地，以国家经济建设为名滥用征 收权，将农村集体土地及其土地上的财产征收进行招商引资办企业，将土地交由房地产商开 发房地产，侵害公民的私权利，引发了不少社会矛盾，有的社会影响还比较大，例如湖南“嘉 禾事件 ，江苏“铁本事件。但深入的分析可以看到，无论是假借公共利益之名进行征收， 还是不按法定程序为之，这都是纠结在一起的大量繁杂问题综合后表现出来的结果，而不是 简单的某一方面的问题，仅仅希望通过出台某一部法律界定公共利益的内容就能“毕其功于 一役的彻底解决问题是不现实的，更何况“公共利益”本身能否明确界定一直就是一个颇 有争议且在国内外没有定论的问题。实际上，公共利益的判断过程就是一个在利益权衡的基 础上、在众多特殊的私人利益、具体公共利益或者局部公共利益中提炼的过程。就立法而 言，“公共利益 不是一个法律条文、一部法律可以解决的，它在法律中的体现要受整个法 律规范外部结构和外部因素的制约，需要在相关的法律规范体系内进行完整而系统的约束。 被寄予厚望的物权法还是在学者的失望中坚持了“公共利益”的抽象表述，有专家据 此认为，仅仅寄望于通过物权法对公共利益概念的界定，来解决土地征收中存在的问 题，是物权法“不能承受之重”。其实，物权法第4 2 条既没有在具体的条文中规定 公共利益的内涵，也没有折衷地采取反面排除的方法来加以定义。这一切都是因为“公共利 益 的特质所决定的： 1 公共利益的内涵具有不确定性 其实，在法律上很少就某个概念的内涵，尤其是判断标准、处理准则作出明确规定， 世界上大多数国家特别是大陆法系的很多国家的法律也没有对公共利益的确切内涵和判断 标准作出明确规定。德国行政法学家毛雷尔就认为，“公共利益并非恒定，而是随着时代 的发展而演变，并且在其所处的时代中充满冲突。尤其在当今国家事务多元化的时代，关于 什么是公共利益，以及发生利益冲突时如何选择重点，总是疑问丛生”。由于“既极具抽象性， 又是一种正面价值评断的概念，因此必须以一个变迁中之社会中的政治、经济、社会及文化 等因素及事实，作为考量该价值的内容”。或许正如学者所指出的，这一概念的“最特别之处， 5 2 0 0 4 年，湖南嘉禾县发生房屋拆迁中损害群众合法权益问题，湖南省政府、建设部联合调禽组调金表明，这是一起集体 滥用行政权力、损害群众利益的违法违舰事件；2 0 0 4 年4 月江苏“铁本事件”曝光，按困务院专项检查纽核实金处，江 苏铁本钢铁自限公寸违反十地管理法，术取得合法十地征地批准义件即动工建设，违法占用十地6 5 4 1 由，其中耕：t 也4 5 8 5 亩( 含摹本农1 1 - 1 1 2 0 0 卣) ，造成j ，严重的小良后果。 3 在于其概念内容的不确定性 。 公共利益的不确定性主要表现为“利益”的不确定性。由于利益主体的多元化，公共利 益种类繁多，具有不可穷尽性，因此，利益内容的确定要通过价值判断形成，而价值判断是 人类进行的精神行为，与人的兴趣、好恶以及所处的具体环境和立场相联系。从这个意义上 来说，高度抽象的公共利益到底可以外化为哪些具体利益，在理论上和立法中都是难点和焦 点问题。另外，值得注意的是，无论对公共利益进行何种分类，或者通过正面列举和反面排 除的方法都不能完全界定公共利益的内涵。因此，通过价值判断而形成的公共利益内容，具 有多样性和不确定性。 2 公共利益的受益对象具有不特定性 一般来说，公共利益的受益人不是某个具体的个人或群体，受益对象应该是不特定的大 多数人，“最大多数人的最大幸福是判断是非的标准 6 。但是究竟多少私人组成的“大多 数人”才能组成公共或公众，这无疑又是一个令人费解的难题。有学者认为，公共利益和民 主制度的选择有着本质上的一致性，都是体现多数人的利益，因而用民主的方法来界定公 共利益具有最充分的正当性7 。对此笔者认为可以把他作为一个重要参照，但不能作为唯一 裁判，因为民主方式只能使j 下确选择公共利益的概率高，实践证明民主方式运用不当也可 以演化为多数人的“暴政 ，可能违背公共利益而侵犯少数人的权利。随着社会的发展，有 时即使是少数人的利益也可认定为公共利益，即少数人也可具有“公共性”。例如对于残疾 人等社会中的少数人，法律专门规定了对其的特殊保护，那么这些少数人的利益也属于公共 利益。正是因为受益对象具有不特定性，所以法律上很难对公共利益的受益主体加以准确界 定。 3 公共利益的内容具有发展性 公共利益是一个开放的、具有不可穷尽性的概念，公共利益的范围会随着社会的发展阶 段的不同、各国国情的不同、地域的差异、经济发展水平的高低等因素发生变化。在我国， 随着从计划经济体制向市场经济体制的转变，随着国家的职能从经济的参与者到市场规则 的制定者和裁判者的转变，随着国家逐渐退出市场，公共利益的范围自然会发生不同程度的 变化。很显然，公共利益的内容具有一定的变动性。物权法第4 2 条仍然维持宪法关于 公共利益的抽象表述的做法一方面为了避免在法律上引起更多的纷争，更重要的是也不会 妨碍公共利益的内涵随着社会的发展而不断发展。虽然学理上对公共利益的界定做出了许 6 参见高德步：产权j 增长：论法律制度的效牢，中国人民人学 f ；版礼1 9 9 9 年版，第1 4 一1 5 页。 7 张t 帆：“公共利益”是什么? 社会功利主义的定位及e 宪法上的局限性，法学论坛2 0 0 5 年第一期。 4 多必要和有益的探讨，但是通过上文的阐述可以看出在目前的经济和社会条件以及法治进 程中，期望物权法或者眼下正在紧锣密鼓修改中的土地管理法对公共利益的内容做 出明确界定，仍然需要一个漫长的过程。 综上所述，“公共利益”具有不特定性，它本质上是一个价值选择的结果，而且随着社会 经济的不断变化，判断公共利益的条件也会发生变化，在本质上，公共利益是一个价值判断 问题，是相互冲突的利益加总后综合权衡考量的选择，试图通过法律文本严格界定公共利益 的范围，一劳永逸地避免征收权力的滥用，以达到保护私权的目的可能只是徒劳的尝试。 ( 二) 对“公共利益 实体认定的困境 纵观我国的法律规定，可以看出，立法上，我们承认了土地征收要符合公共利益的目 的，无论是宪法还是法律都做出了明确规定，但是实践中，我国法律对土地征收中公共利 益的规定仍然存在很多问题。 1 对公共利益的内涵界定存在缺陷 对公共利益进行内涵上的界定属于实体法的范畴。无论是宪法，还是物权法、 城市房地产管理法、c - l 地管理法等一般法律，对公共利益的规定都只是浅尝辄止， 没有作详细深入的规定，而且，不同的法律之间、同一法律的不同法条之间对土地征收中 公共利益的规定都存在相互矛盾的地方。主要体现在两个方面： ( 1 ) 对公共利益界定不清晰 我国宪法第十条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土 地实行征收或者征用并给予补偿。土地管理法第二条第四款也做了相同的规定。城市 房地产管理法第十九条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权在特殊情况 下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回。 此外，物权法第四 十二条还规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土 地和单位、个人的房屋及其他不动产。 通过这些规定，我们可以看出我国法律对公共利益 的规定都只是一个概括性的描述，其涵盖的范围具有宽泛性，操作中有很大的任意性。这 使得行政机关在执行有关法律时，权力很大，而“绝对的权力产生绝对的腐败 ，最终造成 我国很多土地征收权滥用。 ( 2 ) 对公共利益的法律规定自相矛盾 c - l 地管理法第二条第四款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行 5 征收或者征用并给予补偿 。同时第四十三条又规定：“任何单位和个人进行建设，需要使 用土地的，必须依法申请使用国有土地；前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有 的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地”。也就是说，任何单位和个人进行建设， 如需要农村集体所有的土地，必须先经行政征收为国有土地，再向国家申请使用，即国家 为了个人利益可以行使行政征用权。这并不符合公共利益原则，与宪法第十条相冲突。此 外，城市房地产管理法第八条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转 为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让 。第二十二条又规定：“土地使用权 划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土 地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为 。划拨土地使用权， 既是划拨国有土地使用权。也就是说，任何单位和个人如需使用本属集体所有的土地，必 须先经过一个将集体所有的土地征收为国有的过程，这直接导致了政府对土地一级市场的 行政性垄断。而征收土地又必须以公共利益为前提，征地权的行驶只有在符合公共利益的 前提下才是合法的，如果这种在政府主导下从农地向国家建设用地的转换并不具有公共利 益性质，如征地目的是开发房地产等纯属盈利性质的用途，那么这种征收权的行使即应属 于滥用。而任何单位和个人使用土地，不可能都是因为公共利益。这就陷入了两难境地： 在现行的土地征收制度下，要么否定任何单位和个人有权申请用地，要么将公共利益无限 扩大，除此之外，别无选择，这也是我国农村集体土地征收权被滥用的法律根源。“法律实 际上赋予了国家以公共利益之名征收集体土地用于任何建设的权力 8 。 2 公共利益的实现缺乏程序规制 按照现行法律法规的规定，“公共利益”的实现缺乏土地征收目的合法性审查机制，更 无相应制度进行监督。一般情况下，土地征收目的的审查机制包括事前审查和事后审查。 就事前审查来看，现行的建设用地审批程序中并没有征地目的合法性的内容。根据国土资 源部2 0 0 4 年发布的建设用地审查报批管理办法第七、十、十四条的规定，宪法所规定 的土地征收的目的，即“公共利益需要根本没有纳入土地征收审查报批的范围之内。与 此同时，在国土资源部2 0 0 1 年发布的征用土地公告办法和2 0 0 4 年发布的国土资源 听证规定中，同样没有把征地目的合法性的内容列入公告和听证的范围。 在我国，事后审查主要指司法审查。从司法审查角度来看，土地管理法中对被征收 人认为土地征收目的不符合法律规定时的救济机制却没有任何的规定，以致在实践中，我 国对土地纠纷进行司法救济时存在以下问题：其一，法院的受理范围不明确，对土地征收 8 赵红梅：我国十地征收制度的政府、社会联动模式之构想 j ，法商研究，2 0 0 6 年第2 期。 6 很多案件法院不受理。上世纪9 0 年代，最高人民法院甚至出台司法解释，规定所有涉及历 史遗留问题的房地产纠纷，法院一律不予受理。实际上，从笔者近几年的工作经历来看， 凡是涉及到大规模的土地征收纠纷时，法院通常采取不予受理，或者受理后不处理、拖延 处理的方法，导致大部分事件最后不了了之，或者最后依旧走信访维权之路。这样其实就 使得利益相关一方失去了获得司法救济的途径，损害其获得公平审判的权力。其二，司法 审查权介入时间过晚。一般情况下，法院在土地征收决定已经生效甚至执行完毕的情况下 才介入，这样，损害结果已经发生，所以难以判决征收行为违法性。广州大学城案件中， 占地4 3 3 平方公里土地被征收，其中有2 万多亩耕地、1 5 万亩基本农田。这样大规模征 地的个案中，法院最终在认定审批程序违法的前提下，支持了政府的行为，这实际上是让 违法征地行为“合法化”了。 3 公共利益的概念和内涵被有意地泛化 现行财税体制及征地制度与供地制度之间的巨大利益空间，导致在土地征收实际操作 过程中公共利益被极大的泛化。1 9 9 4 年的财政分权改革使各级地方政府不仅是行政主体， 而且成为经济主体。尽管地方政府作为国家权力的具体执行者，要贯彻执行上级政府和上 级主管部门的土地征收政策，但是作为地方利益的代表，地方政府也面临发展地方经济的 巨大压力，其首要任务是发展地方经济，增强地方经济实力。分税制改革后，县乡两级支出 基数和支出刚性增大，财政困难明显加剧。由于目前农业比较利益偏低，土地非农用与农用 相比能带来更多的经济收益。加之征地时的低补偿和供地时出让国有土地使用权获得的土 地收益形成了较大的反差，以征地后出让的方式推动农地非农化既能在短期内加快本地区 经济增长速度，又能实现地方政府财政收入显著增长。利益空间的产生和财政收入的现实 窘迫性，使得急于发展经济，苦于没有资金的地方政府不得不也只能通过“土地征收一变 为国有土地一挂牌出让 的方式来获得建设及发展资金，笔者在这几年的基层工作经历中 对此深有体会。因此，为了实现财政收入和经济产值的迅速扩张，将土地资源配置给边际报 酬率比较高的部门和产业以地生财，就成为地方政府必然的选择。加之城市建设欠债太多， 基础设施严重不足，居民居住条件急需改善，这也迫使地方政府不断征收城市郊区的土地， 通过出让土地筹集资金来改善基础设施和城市居民的居住生活环境。总之，征地已成为地 方政府发展经济、进行工业化资本积累的主要方式，导致征地范围和规模急剧扩张。在此 过程中，“基于公共利益的需要”被地方政府有意无意的模糊泛化。 7 二、对土地征收中“公共利益 程序控制的意义 征收是否真正出于公益目的，除了实体性标准以外，还应当确立一个科学合理的机制 来对其进行认定。现阶段我国土地征收领域，立法规定本身对“公共利益”的实体认定就 较为欠缺，已有的征收程序规范又以原则性规定居多，新颁布的国有土地上房屋征收与 补偿条例虽然对征收过程中“公共利益 的法律界定和程序规范方面有了较大突破，但 一来实施时日尚浅，尚未在实践中得到验证；二来如前文所述，新条例只是对涉及国有土 地上房屋征收和农村集体土地上的房屋征收9 这一部分的公共利益作了详细的规定，由于集 体土地征收是由土地管理法调整的，通过行政法规对征收集体土地作出规定是超越立 法权限的，因此新条例无法也不可能对有关农村集体土地征收中的公共利益作出规定。因 此，依前文所述，按照现行土地管理法，农村集体土地征收中有关公共利益的认定仍然 处于矛盾的状态。2 0 1 1 年3 月2 5 日，国务院法制办、住房和城乡建设部负责人表示，将 会同有关部门抓紧对土地管理法有关集体土地征收和补偿的规定作出修改，由国务院 尽早向全国人大常委会提出议案，但这也仍然需要时间。在这种情况下，强调程序控制机 制在土地征收过程中“公共利益”的必要性，毋庸置疑具有重要的意义。 ( 一) “公共利益“需要通过程序控制来实现更具有操作性 2 0 1 0 年冬闲期间，笔者曾在巴彦淖尔市杭锦后旗委托当地乡镇作过一个关于土地法律 问题的调研问卷，当问及被调查农民：把您们村的农业用地改为非农业用地时，听取过您 们的意见吗? 被调查者回答经常听取的占调查总数的2 0 都不到，回答偶尔听取和从来没 有听取的占被调查8 0 以上，可见，实际中还存在普遍的土地征收程序不规范的现象。 具体来说，我国土地征收中首先面临的是正当程序原则的要求缺失。正当程序本应是 公权力对私人权利侵犯时应当服从的最低限度的程序公正，却没有被我国的宪法和法律所 确认。在我国具体的土地征收过程中，征收批准机关和实施机关在征收的各个环节，尤其 是公共利益方面很少向被征收者说明土地征收的理由，听取被征收者的意见。就是有一些 9 同上，中央纪委、监察部于2 0 1 1 年3 月2 4 日下发关于各级纪榆船察机关进一步加强髓督检查规范征地拆迁行为的通 知中要求：“要督促有关地方政府和部门进一步建移健伞有关政策规定，认真做好农村集体土地征收和房屋拆 迁丁作确i 十地管理法等法律法规作出修订之前，集体土地一i ：房屋拆迁，要参照新颁布的困仃土地j ：房屋 征收j 补偿条例的精神执行”。 8 所谓的“公告 程序，离正当程序的要求也还有相当大的差距。 从本质上看，土地征收过程中的程序控制是公共利益本身的应有之义，寻求公共利益的 过程就是一个在利益权衡的基础上、在众多特殊的私人利益、具体公共利益或者局部公共 利益中提炼的过程加。正如有的学者认为公共利益“不是对实质目标的追求，而是存在于不 同集团利益协调过程之中”。“我们不能仅仅思考什么是公共利益，因为只确定了何谓公共利 益并不能够为我们在遏制地方政府运用不合理的、不可行的或压制性的征收措施方面提供 任何有效的预防措施 在现有体制下，我们不可能也不能削弱政府征地公权力的权限范围。 因此，我们应该考虑在土地征收过程中，设计一个由社会公众、利益被限制者和公共机关 共同参与的法律适用程序，通过程序控制来实现“公共利益”的实体界定。这样无疑在现 有体制下更具有可操作性。 ( 二) “公共利益”的程序控制是对政府行政权力的约束和被征收者的保障 土地征收权之所以强大，且私人所不能抵抗，原因就在于其是以公共利益的名义。就 我国目前的土地征收而言，冒用公共利益之名进行征收的现象极其普遍，究其原因，就是 缺乏公共利益的程序控制机制。现阶段，基于立法上对公共利益的抽象表达，在土地征收的 ，毛 实践中是否符合“公共利益”的目的主要是由政府机构来确定的。行政机关在处理具体的 土地征收个案中，通常综合各种情况做出判断，决定何为公共利益。这些具体情况包括时间、 地点、国家的经济政策、对公共健康和安全是否构成威胁、公共用途等，但必须注意的是行 政机关的这一权力为绝对的支配权。孟德斯鸠曾精辟地指出：“任何拥有权力的人使用权力 都要到边界时才停止。”没有边界的权力更是一种无休止的任意性权力，必然弊害无穷，因此 任何权力都要设定其边界。而在我国现有的体制下，受一些错误政绩观的影响和畸形利益观 的驱动，势必造成部分地方政府在土地征收过程中以牺牲农民利益为代价。 其实，从笔者的调研来看，当问及相关部门工作人员或者乡镇领导：从您的工作经验 来看，在征地或者拆迁过程中，规范与征地或拆迁相关的程序，对于您的工作开展是否有 利时? 7 6 4 调查者都认为对工作是有利的，仅仅2 5 6 的被调查者认为影响不大和不 利。这说明规范土地征收过程中的程序机制，还是能够得到公务人员的支持的。事实上， 在当前条件下“公共利益“通过程序的控制来实现更具有可操作性，也更容易对政府行政 权力形成约束，更容易保障被征收者的权益。 ”陈年冰，土凯峰：论集体土地征收中“公共利益”的程序控制l 一以农民十地权利的保护为视角，暨南学报，2 0 0 9 年第五期。 “i 司i ：，i l ；白赵红梅：我国土地征收制度的政府、社会联动模式之构想 j ，法商研究，2 0 0 6 年第2 期。 9 三、对“公共利益 的法律界定及程序控制之比较法考察 各国( 地区) 对于公共利益实现的方式和条件，主要体现在两方面。一是通过立法对 公共利益进行详细的界定，使得行政机关有法可依。二是在法律程序中将公共利益的认定 和审查作为最重要的程序加以规制。笔者试通过对几个有代表性的国家( 地区) 对土地征 收中公共利益相关规定的比较，来探讨他们彼此之间的共同点和不同点，以便对我国相关 法律制度的构建提供有益的借鉴。 ( 一) 各国对公共利益的法律界定及比较 1 立法模式 无论如何定义公共利益，其界定最终还是要体现在立法之上。各国( 地区) 对于公共 利益的界定在立法上主要有三种模式。一是概括式，即仅在立法中概括规定征收须处于公 共利益的目的，以美国、澳大利亚、加拿大为代表；二是列举式，即详细列举用于征收的 公共利益的范围，以日本、印度、韩国、波兰为代表；三是折中式，即一方面列举公共利 益的范围，另一方面又对公共利益作出概括性规定，以我国台湾地区为代表。 ( 1 ) 概括式立法。美国是概括式立法的典型代表。美国宪法第五条修正案专门规定：“非 依正当程序，不得剥夺任何人的生命，自由或财产；非有合理补偿，不得征用私有财产供 公共使用。 各州的宪法对土地征收问题也有类似的保护性规定。如美国蒙大拿州宪法第2 章第2 9 条的规定为：“没有合理补偿，不得为了公共使用而征收或损害私有财产 如果发生诉讼，私有财产所有人胜诉则合理补偿应该包括必要的法院裁决的诉讼费用”1 2 。 美国联邦宪法第五条修正案中，虽然没有对何为公共利益作出规定，但是，美国是一 个判例法制的国家，美国的普通法院可以对案件中所适用的法律进行合宪性审查。而美国 联邦最高法院很久之前就拒绝任何关于财产征收中公共使用的文字表述。事实上，在十九 世纪中期很多州法庭已经认可了“公共使用 作为公共目的的恰当表述，这一狭义的观点 逐渐被接受。 美国法律对公共使用的内涵采用了广义的解释。在2 0 世纪3 0 年代以前，美国对于土 地征收权的看法还停留在政府征收私有财产限于公共使用的程度上，如道路、学校、医院、 2 李蕊：国外十地征收制度考察研究以德、美两国为重点考察对象，重庆社会科学，2 0 0 5 年第3 期。 1 0 公园、公共建筑物等，如果允许政府征收私人财产后授予或者出售给另一私人所有，则是 滥用公权力的事情。但是2 0 世纪3 0 年代开始，法院通过一系列的判例，而将“公用”的 范围界定为“公共福利”，如减少犯罪，消除对健康的危害，消除贫民窟，增加税收，及改 善邻近地区环境等。一旦将公用改为社会和经济利益，等于扩大了“公用 的概念，准许 政府征收个人财产，再转移给另一私人所有，由政府将该征收财产成就社会或经济的公共 利益。其中著名的判例是1 9 5 4 年判决的b e r m a n v p a r k e r 案1 3 。 ( 2 ) 列举式立法。日本是列举式立法的典型代表。日本国宪法既有在公共需要时可以 征用私人财产的规定，也有保障私人财产权的规定。日本将公共利益解释为“解决公共事 业建设”h 。 为了解决公共事业的土地问题，日本政府于1 9 5 1 年制定了土地征用法。日本在土 地征用法中，将公共利益目的的范畴严格限定在关系国家和民众利益的3 5 种公益事业项 目，其中包括依据道路法进行的公路建设；以治水或水利为目的在江河上设置的防堤、护 岸、拦河坝、水渠、蓄水池及其他设施；国家、地方团体进行的农地改造与综合开发所建 的道路、水渠等设施；铁路、港口、机场、气象观测、电信、电力、广播、煤气、博物馆、 医院、墓地、公厕、公园等等。日本把公共事业的营业者称为起业者。起业者在需要征用 土地时，首先须向建设大臣或都道府县知事申请。受理申请的大臣或知事通过对申请兴办 的公共事业的必要性进行研究之后，再决定是否批准。 ( 3 ) 折中式立法。台湾是折中式立法的典型代表。在我国台湾地区，现行土地法明确 规定土地征收的目的有两个，即“一是为兴办公共事业的需要，二是为实施国家经济政策”。 台湾土地法第2 0 条明确规定了兴办公益事业主要包括：国防设旅；交通事业；公用事 业；水利事业；公共卫生；政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；教育、学术和慈善 事业；国营事业；其他由政府兴办以公益为目的的事业。台湾土地法第二百零九条明 确规定了“政府机关因实施国家经济政策可征收私有土地，但应以法律规定者为限”。所谓 “实施国家经济政策，其范围很广，该条并未具体列举，所以特明确以法律规定征收私有 土地者为限。所谓法律规定，是指土地法、平均地权条例、都市计划法、奖励投资条例以 及其他法律的规定。 ”此案涉及哥伦比亚特区政府为了实施都市更新计划而征收整块私人土地，再转移给另一私人所有。j ：诉人提起诉讼， 主张十地被征收后是被私人所有而非国家机关所管理，违反j ，美国宪法第五条修正案所规定的公共使用的要件。美国 联邦最高法院驳i 口i 丫一f ：诉人的i ：诉，其理由是公共福利的观念是包罗万象的，它涵盖精神和物质方面，也涵盖审美和 金钱两方面的价值观。决定社区美化，卫生，窄间广阔，清洁，均衡和安伞是屯法机关所虑做的事。在本案中，国会 及扶得授权的机构、i ，衡各种价值脱而认为国家的首都需要魅力和1 i 生，则联邦宪法第五条修正案没有理由阻止它们。 “采国明：浅析国外土地征用的公共利益目的，中国十地，2 0 0 3 年第1 1 期。 2 各国对公共利益法律界定的比较 ( 1 ) 各国对土地征收中公共利益法律界定的相同点 尽管各国在土地征收制度中对公共利益都有不同的表述，但仍有很多相似的地方。 第一，对公共利益界定的目的都是为了限制征收权的行使。土地征收的主体都必须以 共利益作为行使征收权的合法依据。无论哪种立法形式，大多数国家或地区征收权的行 主体均限定于政府及其职能部门1 5 ，一般的工商企业是不能行使征收权的，不管这种征收 否符合公共利益都是不合法的。 另一方面，由于土地征收的核心在于不需要土地所有人的同意而强制取得土地，因而 地征收的公共利益成为评判土地征收行为是否合法的唯一标准。由于公共利益本身具有 弹性解释和不确定性，以至于常常导致土地征收权的滥用。为了防止土地征收权的滥用， 护相对人的财产权，各国( 地区) 纷纷对公共利益进行法律界定。因此，各国家或地区 公共利益进行法律界定的目的都是为了防止土地征收权。 第二，立法机关都是对土地征收的公共利益的界定主体。法律的创制都在立法机关， 土地征收的公共利益进行法律上的界定也应该由立法机关进行。这样，法律才能够起到 导和预测的规范作用，才能够防止行政机关在具体的实践操作中滥用征收权，达到法治 要求。通观各国对于土地征收中公共利益一般都是通过立法机构在土地征收的相关法律 中对公共利益进行或概括或列举的界定。 第三，对土地征收的公共利益的确定都要经过法定的程序。国家权力的行使必须符合 法定程序，这是法治社会的必然要求。例如在美国，政府需要出公告，在没有出示公告时， 要召开听证会，采取司法或类似司法的程序1 6 。在新加坡，在土地征收审批前要进行充分的 调查和研究，进行充分的论证，才能够进行呈报审核，而且审核后也要进行及时地公布。 第四，土地征收的公共利益都可以进行司法审查。对土地征收的公共利益没有明确规 定的，行政机关在实践中便有很大的自由裁量权。如果不通过司法程序对其进行制约，很 容易产生权力的滥用。因此，很多国家的都对此土地征收的公共利益采用了司法审查的制 度。如日本土地收用法详细规定了公共利益的认定程序包括认定机关及其权限范围， 具体程序等，对公共利益的司法审查作为重要的程序加以规制。法国公用征收法也将 批准公用目的作为土地征收行政阶段的最重要的环节加以规制同时，公共利益要接受司法 ”有的困家规定征收权主体可以是国营公司或者其控股公司，但这些公司基本都是分布拒公用事业领域，与一般的工商 企业f i 同。 “二卜红建，论土地征收的程序规制，湖北社会科学2 0 0 9 年第8 期。 1 2 审查，同时在法国，针对滥用公共目的，被征收人有权提起越权之诉，要求撤销征收决定1 7 。 在美国的司法实践中也有被征收人针对征收的公共利益而提起的诉讼，法院对公共利益的 界定有一定的控制权。 ( 2 ) 各国对土地征收中公共利益法律界定的不同点 公共利益的内容与社会变革和发展紧密相关。不同国家、同一国家不同历史发展阶段， 公共利益的范围是各不相同的，并不存在放之四海皆准的统一标准。不同的国家或地区， 由于社会制度、历史、文化背景不同，对公共利益形成了不同的认识，体现在相关的法律 制度中就有了不同的立法模式、界定标准和界定内容。 第一，立法模式不同。土地征收中的公共利益的多种立法模式，体现了每个社会的土 地所有者与公共土地需求量之间的利益平衡关系。前文已经分析过各国( 地区) 对于公共 利益的界定在立法上大致可分三类：概括式、列举式和折中式。三种模式各有利弊。概括 式避免了文字界定的固有缺陷，具体实践中又能充