（民商法学专业论文）合同解除制度若干问题比较研究.pdf

摘要 合同解除关系合同存续，对当事人利益影响重大。是现代合同立法所关注的重要 问题之一。就我国目前合同法对合同解除的规定来看，虽然在立法技术上，该法 对各国立法例及国际公约多有借鉴，在很大程度上，该法可以说反映了我国合同解除 制度理论研究及制度建设的最新成果。而这对于我国社会主义法制建设和国际贸易领 域的统一法运动也产生了很大的推进作用。但是，作为一个“未完全理论化的协议” 的产物，随着新现象、新问题的层出不穷，在改革与创新的浪潮中，被学者贴上社会 本位立法标签的现行合同法，在关于合同解除制度的相关规定方面，与社会现实 的需要显得格格不入。值此民法典制定之际，本文将以私权本位的回归为线索，对合 同解除制度的相关问题进行阐述，希望能为民法典制定的理论准备出己微薄之力。 在第一章中，笔者以合同解除的定义界说为出发点，对合同解除与合同变更的关 系问题作了说明：在该章的另一个问题即合同解除的法律定位方面，虽然合同解除事 实上也能造成合同关系消灭的效果，但涤除合意解除，而将合同解除单作一章与合同 效力及消灭原因并列规定的模式，似乎更合理。 第二章中，本文以解除的法定分类为前提，对协议解除、约定解除权及法定解除 权的发生进行了阐述。就协议解除的产生来说，虽然合同法明确肯定协议解除的 客观存在，但是考虑到本法第9 3 条的体系地位及规范目的，协议解除充其量不过是合 同自由原则的变形而已，并没有必要将它规定为一独立解除类型；至于法定解除权及 约定解除权的产生，虽然合同法试图面面俱到的做出归纳，但这种“大而全”立 法思路的直接后果使得规范本身过于原则，在运作中面临着较为严重的问题。因此， 如何完善进而使其更具操作性是本文讨论的另一重要问题，而这也是未来制定的民法 典在立法技术上所必须重视的。 在第三章中，笔者对关系合同解除效力的几个问题作了较大篇幅的论述。其中， 效力范围问题作为解除效力问题的大前提，学者认识上可谓仁者见仁，智者见智。但 正确认识解除的对象等效力范围问题，都应该坚持马克思唯物主义的方法论：“具体 ， 问题具体分析”；至于解除有无溯及力的问题探讨上，虽然，权威学者认为将传统民 法中的合同终止与合同解除合一规定，进而以合同类型是否继续作为判断解除有无溯 及力的标准，但是，无论出于立法技术考虑，还是出于规定的逻辑性，上述认识事实 上并非没有商榷的余地。而原则上将其界定为有溯及力的认识似乎更符合合同解除制 度的立法初衷。此外，诸如合同解除与损害赔偿及恢复原状请求权的关系都是关系合 同解除效力的重要问题，本文都将一一作以说明。 关键词：合同解除，溯及既往原则，私权本位主义，继续性合同，非继续性合同 a b s t r a c t t h ed i s s o l u t i o na f f e c t st h ee x i s t e n c eo ft h ec o n t r a c t ，i nw h i c hp a r t i e st o c o n t r a c t sh a v em u c hi n t e r e s t i tt h e r e f o r eb e c o m e so n eo fm a j o rc o n c e r n si nt h e m o d e r nc o n t r a c t u a ll e g i s l a t i o n t h er e g u l a t i o n so nt h ed i s s o l u t i o no fc o n t r a c ti no u r c o u n t r yu s e df o rr e f e r e n c e t of o r e i g nl a wa n di n t e r n a t i o n a l c o n y e n t i o n s ，o u r u n i f o mc o n t r a c tl a wi m p r o v e st h el e g a lc i r c u m s t a n c e sa n dp u s h e sf o r w a r dt h e u n i f o r mi a wm o v e m e n ti nt h ea r e ao fi n t e m a t i o n a lt r a d ea n dc o n s t r u c t i o no f s o c i a l i s tl e g a lf r a m e w o r k t oal a r g ee x t e n t ，i tm a r k st h eu p - t o d a t ea c h i e v e m e n t s o nb o t ht h et h e o r yo ft h ed i s s o l u t i o no fc o n t r a c ta n dt h el e g a lf r a m e w o r k b u ta sa r e s u l to f “a ni n c o m p l e t et h e o r e t i c a la g r e e m e n t ”，w i t hn e wp h e n o m e n aa n dn e w p r o b l e m se m e r g i n go n ea f t e ra n o t h e r , i nt h es u r g eo ft h er e f o r m sa n di n n o v a t i o n s ， t h eu n i f o r mc o n t r a c tl a ww h i c hi st i e dt ot h et a go fs o c i e t y s t a n d a r db ys o m e s c h o l a mi sn o ta p p r o p r i a t ef o rt h en e e do fs o c i e t yi ns o m ea s p e c t s r e f l e c t i n go n t h ed i s s o l u t i o no fc o n t r a c t ，a sam a t t e ro ff a c t ，t h el e g i s l a t i v ei n t e n t i o nh a sn o tb e e n a c h i e v e dc o m p l e t e l y o nt h eo c c a s i o no ft h ee n a c t m e n to fc i v i lc o d e ，t a k i n gt h e r e g r e s s i o no fp r i v a t er i g h t s t a n d a r da sac l u e ，t h i sd i s s e r t a t i o ni l l u s t r a t e sr e l e v a n t i s s u e so nt h ed i s s o l u t i o no fc o n t r a c tw i t ht h eh o p et om a k ec o n t r i b u t i o n st ot h e t h e o r yo ft h el a w m a k i n go ft h ec i v i lc o d e i n c h a p t e ro n e ，b a s e d o nt h ed e f i n i t i o no ft h i ss y s t e m ，t h i sd i s s e r t a t i o n i n t r o d u c e st w oq u e s t i o n s ：o n ei st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ed i s s o l u t i o no f c o n t r a c ta n da l t e r n a t i o no ft h ec o n t r a c t ；t h eo t h e ri st h el e g a lp o s i t i o no ft h e d i s s o l u t i o no fc o n t r a c t a l t h o u g hs u c hd i s s o l u t i o nc a nc a u s et h et e r m i n a t i o no f c o n t r a c t t h em o d es e e m st ob em o r er e a s o n a b l e ，b e c a u s ei nt h i sm o d e ，t h e e n f o r c e m e n ta n dt h et e r m i n a t i o no fc o n t r a c ta r ep a r a l l e l e dw i t hs u c hd i s s o l u t i o na s a ni n d e p e n d e n tc h a p t e l i nc h a p t e rt w o ，b a s e do nt h el e g a lc l a s s i f i c a t i o no ft h ed i s s o l u t i o no fc o n t r a c t ， 3 t h i sd i s s e r t a t i o ne x p l a i n st h eo c c u r r e n c eo ft h ed i s s o l u t i o no fc o n t r a c t w i t h r e g a r d i n gt o t h eo c c u r r e n c eo ft h ed i s s o l u t i o nt h r o u g hn e g o t i a t i o n a l t h o u g ht h e u n i f o m lc o n t r a c tl a wc o n f i r m st h ef a c tt h a ts u c hc o n t r a c tc a ng e tt h ec o n s e n s u so f t h ep a r t i e si n v o l v e da n db ed i s c h a r g e d ，w i t ht h ec o n s i d e r a t i o no ft h el e g a li n t e n t i o n a n dt h el e g a ls t a t u so ft h ec l a u s e9 3a m o n gt h eu n i f o r mc o n t r a c tl a w , s u c h d i s s o l u t i o nb e l o n g st ot h es c o p eo ft h ep n n c i p l eo ff r e e d o mo fc o n t r a c t i ti s u n n e c e s s a r yt op r e s c d b ei t a sa ni n d e p e n d e n tp a t t e r n a st ot h eo c c u r r e n c eo f l e g a ld i s s o l u t i o na n da p p o i n t e dd i s s o l u t i o n a l t h o u g ht h eu n i f o m lc o n t r a c tl a w a t t e m p t st os u mu pe v e r y t h i n g ，s u c hw a yo ft h i n k i n gh a sm a d et h el e g i s l a t i o nt o o a b s t r a c tt op r a c t i c e s o ，a m e n d i n gt h ee x i s t i n gl a wt om a k ei tp r a c t i c a b l ei st h e o t h e ri m p o r t a n ti s s u ei nt h i sd i s s e r t a t i o nw h i c hs h o u l db ep a i da t t e n t i o nt ow h e nw e e n a c tt h ef u t u r ec i v i lc o d ef r o mt h et e c h n i c a la s p e c t s 、 i nc h a p t e rt h r e e ，t h ea u t h o rh a sd i s c u s s e dt h ev a l i d i t yo ft h ed i s s o l u t i o no f c o n t r a c ti nd e t a i l t h es c o p eo ft h ee n f o r c e m e n to fd i s s o l u t i o ni st h ep r e c o n d i t i o no f t h ee n f o r c e m e n to fd i s s o l u t i o n w h i c ht h eb e n e v o l e n ts e eb e n e v o l e n c e b u tt o c o r r e c t l yu n d e r s t a n dt h es c o p eo ft h ee n f o r c e m e n to ft h ed i s s o l u t i o no fc o r i t r a c t s u c ha st h eo b j e c td i s c h a r g e d ，w es h o u l ds t i c kt ot h ep r i n c i p l eo fh i s t o r i c a l m a t e r i a l i s mt oa n a l y z et h es p e c i f i cc a s e su n d e rs p e c i f i cc o n d i t i o n s w i t hr e g a r dt o t h ei s s u eo fr e t r o a c t i v i t y , a l b e i ts o m ea u t h o r i t a t i v es c h o l a r sh o l dt h eo p i n i o nt h a tt h e c o n t r a c t - t e r m i n a t es y s t e ma n dt h ec o n t r a c t - d i s s o l u t i o ns y s t e ms h o u l db ei d e n t i f i e d a so n es y s t e m ，a n dt h a tt h eq u e s t i o no fr e t r o a c t i v ef o r c ed e p e n d so nw h e t h e rt h e t y p eo fc o n t r a c ti sas t a n d i n gc o n t r a c to rn o t b u te i t h e rf r o mt h et e c h n i c a la s p e c to r f r o mt h el o g i co ft h ep r e s c r i p t i o n s ，t h i so p i n i o nh a sr o o mf o rd i s c u s s i o n ，a n dt h e v i e w p o i n tt h a tt h ed i s s o l u t i o nh a v et h ee f f e c to fr e t r o a c t i v i t yi np r i n c i p l es h o u l db e a p tt ot h ei n i t i a li n t e n t i o n f u r t h e r m o r e t h i sd i s s e r t a t i o ni l l u s t r a t e so t h e ri m p o r t a n t i s s u e sc o n c e m i n go nt h ee f f e c to fd i s s o l u t i o n ，s u c ha st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e n i n d e m n i t ya n dt h ed i s s o l u t i o no fc o n t r a c ta sw e l la s7 t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h e c l a i m sf o rr e c o n v e r ta n dt h ed i s s o l u t i o n 4 h a nl i q i a n g ( c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w ) d i r e c t e db yp r o s h e nq i u m i n g k e yw o r d s ：t h ed i s s o l u t i o no fc o n t r a c t ，t h ed o c t r i n eo fr e t r o a c t i v i t y , t h ed o c t r i n eo f 、 p r i v a t er i g h t - s t a n d a r d ，s t a n d i n gc o n t r a c t ，i n s t a n tc o n t r a c t 5 论文独创性声明 本论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成 果。论文中除特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其他 机构已经发表或撰写过的相关研究成果。其它同志对本研究的启发 和所做的贡献均已在论文中作了明确声明并表示了谢意。 作者签名：燮日期：塑地 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以 上网公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或者其他复 制手段保存论文。保密的论文在解密后遵守此规定。 僦名：坐黟趟吼必 引言 今日社会，经济生活日益丰富，各种各样的合同关系日渐繁荣，新型合同关系如 雨后春笋纷至沓来，新现象新问题层出不穷。合同义务体系虽从合同关系的产生、发 展及消灭方面为当事人锁定了权利义务构建的基本模式，债的保全及债的效力制度也 从效力方面对所涉主体利益做出相应权衡，但在交易背景已今非昔比的情况下，如何 在现今之经济背景下使当事人权益得以公平建构，以弥补实质上一方强势地位的不利 影响；如何为当事人提供可行有效的权利救济手段：如何构建权利体系及如何解释补 充当事人的意思表示等等都对传统债法领域提出了更高的要求和挑战。而一方面，在 合同效力领域，合同关系相对性的突破等现代气息极浓的制度都使传统债法进行着吐 故纳新的修整；另一方面，原有的债法制度也正在进行着旧貌换新颜的适应性变化。 这一点，合同解除制度也不例外。但是相比于其它诸如合同无效、变更及合同撤消制 度，传统解除制度虽然从效力及程序等多方面为当事人提供了比较可行有效的权利保 障途径，然而随着经济的发展，如何在立法上对这一制度加以合理定位，及如何在内 容上做出合理的安排，虽然有实在法的明文规定，但理论方面的困惑及实务方面的混 乱仍然普遍存在，值得吾人探究。 ( 一) 定义界说 一、合同解除制度概说 广义而言，合同解除是使合同关系效力消灭的一种重要方式。考究各国立法，法 国法系及英美法系等国家一般多将其作为合同消灭的事由予以规定；德国民法，出于 将合同作为债的发生原因的一般性认识，而将合同解除制度在债的效力中予以明文规 定。立法上各国差异可见一斑。而我国合同法对这一制度则是在合同权利义务终 止一章中加以了规定。但是，相比于其它各国立法，除了在立法体例存在差异外，此 种立法模式仍有诸多问题值得说明： 首先，债的消灭原因方面，传统民法理论多以正常原因导致的消灭为常态，而解 除制度除约定解除的发生较为特殊外，其它解除类型一般多以违约情形为常见。虽然 这与债的消灭在效果方面有所近似，但与债的一般消灭原因相比，二者在发生原因及 规范目的等方面则大异其趣，因此，可否将其与债的一般消灭原因并列加以规定，在 理论上是不无疑问的；其次，合同为当事人间设立、变更、消灭民事关系的协议。与 合同的成立不同，合同解除制度主要面对的是合同拘束力问题；换言之，它更多关注 合同效力的存续及维持问题。虽然广义以言，合同解除仍可使合同效力消灭，但在一 部法典的哪一篇或哪一章中对这一制度加以规定，则直接关系到“合同的效力”与“合 同的权利义务终止”在立法上的逻辑协调问题。因为解除制度并不是孤立的一部分， 立法上除对合同解除的自身地位加以明确外，还必须关注这一制度与民法其他制度在 整个民法体系中的协调问题。而这都是定位解除制度时不得不考虑的因素。 因此，试图对解除权的发生作以正确的判断和对合同解除的效力做出明确的推 论，有必要对解除的概念进行清晰的认识。一般立法领域，对这一制度多不作抽象性 的概括。定义界说，主要见于学者的理论探究。至于学者界说，虽然在对合同解除能 使合同关系消灭的后果认识上基本一致，但是，在解除定义的具体构建上，学说仍有 2 诸多差异：如有的学者认为，所谓合同解除，指合同有效成立后，当具备解除条件时， 因一方解除权之行使，使合同关系除法律另有规定外自始归于消灭的法律制度，而这 也是传统大陆法系学者关于解除制度的经典性认识 ：亦有学者认为，合同解除者， 指合同有效成立后，当具备解除条件时，因一方或多方的意思表示使合同关系自始或 仅向将来消灭行为，也是一种法律制度，与前说不同的是，该说承认解除效力方面的 二元结构。；另一种认识，也是我国大陆学界的通说，认为合同解除指因当事人的解 除行为使合同效力指向将来消灭的法律制度 。 比较诸说，第一说将解除效力归结为溯及既往，这符合传统民法对解除制度的一 般认识：第二说则从效力的二元结构上对解除作了界定，力求面面俱到，技术上甚为 严谨；第三说将解除效力仅限于指向将来。但是，无论何种认识，其对合同解除的定 义构建上，都无外乎以下几个层面的设计：即对象范围、行为要件的具备及合同解除 效果三方面。适用范围方面，顾名思义，其对象为有效成立的合同当无异议。诸种学 说的争执点主要集中在对于合同解除的要件及效力两方面的认识上。因此，明确下述 几个问题，对解除的概念界定不无意义： 其一，适用对象问题，解除适用于有效成立的合同。然而，是否一切有效成立的 合同均可解除? 对此是否应作必要限制，认识纷纭。如有一种认识认为有效成立的合 同已消灭者，自无解除必要，所以在合同解除的期间方面，应限于有效成立，但履行 或未完全履行之前。对此，笔者认为，固然由于合同关系履行完毕，或因其它事由导 二 致效力已灭失时，解除己无必要，但是简单的限定为未履行或未完全履行，过于笼统。 一般而言，合同有效成立后，未履行或未完全履行前，合同关系效力多为持续，此为 常态。然而，于此期间，并不是任何有效成立的合同都能进入实质履行阶段，发生解 除以外的情事使合同关系消灭亦有可能，诸如在解除权行使之前，合同关系已因合同 终止或合同更改消灭者，再行解除已无可能。虽然这些合同关系事实上仍然未履行或 未完全履行，但是，此类合同的解除似无从谈起。所以，将解除限于效力有效存续的 。这一点，在区分馈的终止与债的解除的德国法系及我国台湾地区民法中，已成为常识性的认识。我国大陆学 者中，也有许多主张这种认识的，如马俊驹、余延满。参见马俊驹主编民法案例教程) 清华大学出版杜2 0 0 2 年版第6 7 4 页。 o 我国大陆学者中，代表人物有王利明、崔建远：参见王利明著合同法新问题研究) 中国社会科学出版社2 0 0 3 年版第5 2 2 页：崔建远著合同法) 法律出版社2 0 0 3 年版第1 8 9 页：代表立法例有日本民法典。 o 参见王家福等著中国民法学债权 法律出版社1 9 9 1 年版第3 6 1 页 合同关系似乎更加合理： 其二，合同解除权的行使，是否以解除行为的存在为必要? 各国法规定不一，主 要有当然解除主义与解除行为主义两种认识。当然解除主义，它不以当事人的解除行 为为必要，一旦解除条件具备，合同效力自行消灭。并且，此种后果的依据也是法律 的直接规定，而非解除意思表示的效果体现；与当然解除主义相对应的为解除行为行 使主义，此说认为，合同解除需以解除行为的具备为必要。进一步，它又可区分为解 除权行使主义与复合主义两种。在解除需具备行为这一点上，二者存在共识，但是， 在是否承认协议解除为独立的解除行为的回答上，复合主义肯定了解除合同的客观 性，而解除权行使主义则予以了否定。相比于解除行为主义，当然解除主义简便易 行，注重制度的效率价值追求，但抛弃了制度的正义价值，诚如学者所言，它“固然 使合同的解除较为迅速简便，但这没有充分考虑到解除权人的利益，且容易发生各种 争议，因此，存在明显弊端”。在合同自由法理提倡的今天看来，程序上的当然解 除主义，虽然符合法的效率价值，但与合同自由法理及解除权行使的立法宗旨显然是 背道而驰的。除此之外，合同解除往往在违约情形较为常见。虽然此时合同法多强调 当事人协商解决的优先性，然而，一旦出现不能协商或协商未果时，依当然解除主义， 则无异于在当事人意志上强制推行了另一种意志，而这往往是当事人所无法预测的。 这种处理模式下，善意当事人往往可能苦于雪上加霜之痛。“己所不欲，勿施于人”， 这与法的秩序价值的追求及正义理念的维系，和公权力限制趋向亦是反其道而行的。 相对而言，解除行为行使主义则较合理的弥补了当然解除主义的不足，避免了“大严 之法，致极大之不正义”的尴尬；另一问题也是本文讨论的重点，即合同解除效力问 题，将在下文予以详述。 虽然学者仁智互见，但考究合同解除的基本构成，权且将其定义为合同有效成立 后，在合同未履行或未依债之本旨完全履行前，于合同效力存续期间内，当具备解除 条件时，依当事人解除行为，而使合同关系归于消灭的行为或法律制度，与解除的本 旨似更符合。这也是本文问题展开的理论前提。 ( 二) 法律定位 。参见王利明著违约责任论中国政法大学出版社第1 9 9 6 年版第5 2 3 页 合同解除能产生使合同效力消灭的效果。从效果上看，它与合同消灭类似。但是， 各国立法及学者理论研究中，对这一制度在立法体系定位上，都有较大的差别。如在 瑞士民法典中，合同解除是被归入债的终止一章中加以规定的；法国民法典虽然对合 同解除并没有明确的规定，但该法第1 2 3 4 条“债的消灭”的规定理应包含解除制度， 已成为学者的普遍性认识o 。并且这在判例中也得到了肯定；意大利民法典虽仍有债 的消灭一章，但在立法技术上，它并未将合同解除归入该章，而是对它单独设节作了 规定；德国及日本民法典与之相仿；立法上的差异可见一斑。理论上，学者亦仁者见 仁，智者见智。如在有的学者的著作中，合同解除与合同关系的消灭是并列的o ；而 有的学者则将合同解除归入合同之债的效力进行阐述 ；合同法中，合同解除制度 被规定在了“合同的权利义务终止”一章中。但是，这种立法模式合理与否，如何定 位合同解除，尤其在民法典中应如何对它做出定位，则直接关系到法律之适用与民法 体系结构的逻辑性。难道合同解除就天经地义的归入“债的消灭”吗? 显然是值得考虑 的： 首先，就解除的效果来看，由于解除权的行使，能使合同关系消灭，单纯从这一 点看，合同解除是债的消灭原因似无疑问。但是，如同取得时效制度并不一定当然在 民法总则时效篇中规定样，与其它制度的立法协调也是必须面对的，显然，与债的 一般消灭原因相比，解除的自身特性大于其间的共性。事实上，从上述各国立法对 解除的定位不难得知，在债的消灭章规定合同解除制度也不是约定俗成的通例。 其次，虽然将合同解除在合同或债的消灭篇中规定已为我国合同法及诸多国家立 法所认可，但是这种规定在立法技术等各方面是不无商榷余地的。事实上，合同解除 为债的消灭原因和一定要在消灭原因篇中对其规定是风马牛不相及的两回事；虽然合 同解除与清偿、混同都能使合同关系效力归于消灭，但是，从立法目的上看，立法上， “债的消灭”篇一般也仅对债的几种正常“死亡”进行例示性的规定，并不是任何有 此效用的制度都当然纳入规定。而合同解除，与上述债的一般消灭原因相比， 无论 在立法目的，还是在内容上都大异其趣，法律地位上自然也不能相提并论。 再次，诸如债的更改及债的撤销等制度都能使原合同关系失去效力。对合同解除 o 法国民法典) 第1 2 3 4 条“债因以下情形之一而消灭：清偿；更新；自愿免除：抵销：混同；标的物灭失 无效或取消；前章所规定债的解除条件成就；以及时效完成，但该项内容由专章规定之” o 参见陈小君主编合同法高等教育出版杜2 0 0 4 年版第2 1 0 2 3 6 页 。参见扬振山主编债法事典中华工商联合出版社1 9 9 4 年版第5 8 6 _ 6 1 5 页 制度在“合同消灭原因”或“合同权利义务的终止”章中加以规定，而将合同变更等其 它消灭原因排除在外o ，厚此薄彼，理由何在? 不无疑问! 而就消灭本身来看，多数 国家的民法典也仅列举了几种典型的债的消灭原因。事实上，试图穷尽的归纳债的消 灭原因，不仅不可能，并且还不得不面临着对于由此可能引发的民法体系比例性失调 问题的解决。 最后，从目前对合同解除的认识现状来看，立法上的规定对合同解除定位的理论 探讨影响颇大。而这在事实上也成为滋生人们先入为主思想的温床。因此，合同解除 的谋篇布局，在很大程度上，不无人云亦云的成分。但是，随着民法典理论准备的深 入与合同法理论研究的推进，认识上已有所改观。如果说在梁慧星先生主持的民法典 建议稿中，这种立法模式还处于摇摆状态的话，在徐国栋先生主持的民法典建议稿中， 改革则较为彻底；例如，在梁慧星先生主持的建议稿中，债法总则篇中，合同解除也 是作为债的消灭原因之一加以定位的。但是，与合同法的规定不同的是，该建议 稿并未就此深入展开，而是在合同法总则中对合同解除作了一般性的规定。显然，执 笔人已认识到原有合同法的症结所在，但在对症下药之时，则不免过于犹豫。因此， 非但有新壶旧酒的嫌疑，而且直接诱发许多新的冲突。因为该草案中，合同解除作为 债的一般消灭原因与抵销及清偿等是被并列加以规定的。但是，由于合同解除在非合 同之债中很难适用，这种模式下，第1 7 0 条规定的总则性地位无疑是大打折扣；此外， 该稿第1 7 0 条第7 项已将“法律规定或者当事人约定的其它情形”列为债权债务消灭 的原因之一，但问题在于，既然合同解除是在合同篇中进行归纳的，难道合同就不是 债的特别形式吗? 该草案则无从解释。第1 7 0 条各项间的冲突可见一斑。而在徐国 栋先生主持的民法典草案建议稿中，对债的解除并未在消灭一节中规定，而是在债 篇中单独分节与消灭原因并列加以了规定。且不说草案整体谋篇是否合理，单纯就债 的解除谋篇来看，无疑避免了合同法与梁先生主持的建议稿的缺陷。至于有些学 者中试图在合同效力中对解除进行概括的设计，在对合同效力已有约定俗成的认识的 前提下，这种设想则只能停留在理论的层面，并无实现的可能。需要补充说明的是， 。合同法中的合同变更制度实际上部分包涵了法国及瑞士民法中的债的更新及日本法中的债的更改而法国 及瑞士民法对于债的更新制度则一般性地在“债的消灭”中作了规定。 。依第1 7 0 条，“有下列情形时，债权债务关系消灭：( 一) 债务已经按照约定履行；( 二) 合同解除：( - - - ) 债务 抵销；( 四) 债务人依法将标的物提存或抛弃占有；( 五) 债权人免除债务；( 六) 债权人与债务人混同；( 七) 法律规定或者当事人约定的其它情形。 2 0 0 2 年全国人大常委会民法典草案审议稿中，合同篇布局上基本保留了现行合同法 的规定。因此，虽然合同解除的结构重组迫在眉睫，然而，在未来民法典大体框架初 定的背景下o ，无论是梁版还是徐版草案，体现在立法中的可能性基本被推翻。显然， 涤除合意解除，而将合同解除单作一章与合同效力及消灭原因并列规定，则既能与合 同法的其他制度相协调，又能避免单独某篇内容过多所引起的比例性失调。自然，由 于立法上的混乱加剧了学者认识判断上的不清晰，明确上述认识，对学者思维的整理 也是大有裨益的。 ( 三) 合同解除与合同变更的比较。 广义以言，合同变更，既包括合同主体因素的变化，也包含了内容等发生改变的 情形。但是，由于主体变更多被归入合同权利的移转及合同义务的承担加以单独规定， 所以一般意义上的合同变更仅指在主体不变的前提下，合同关系内容发生变化的法律 制度。 在传统民法理论中，合同内容一般区分为要素性内容与非要素性内容。由于要素 性内容的变化使合同关系同一性发生中断，原合同关系已经消灭。在瑞士民法及法国 民法中，这种要素性内容变化都被归入债的更新中，在日本民法中，这种变化也被纳 入合同更改的范畴。显然，这与狭义合同变更是有所不同的。狭义的合同变更则仅指 由于非要素性内容的变化而引起的变更。关于债的变更与债的更改的区分，各国立法 中也多有所明文，如瑞士债法典便在债的终止一篇中对债的更新做了一般性的归纳 。 但是，从内容上看，传统民法上的债的变更与它在内容上有很大的区别；德国民法典 中也设有关于债权让与、债务负担及债务变更契约的规定。关于债的更改，由于在实 务上并不多见，故而从缺。但对于当事人间按契约自由的原则，依契约而有效成立更 。即不设债法总则的一般性规定，而将合同篇及侵权行为篇与物权篇并列加以规定。 o 这里所指的合同变更是以对我国现行合同法 的理解为基础所作的推断。因为，我国现行民法体系中，并无 法国民法中的债的更新及日本民法中的契约更改制度。但从效果上看，我国法中所指合同变更既包括传统大陆 法系中的契约变更即狭义契约变更，又包括部分由于内容变化所导致的契约更改。至于狭义契约变更与契约更 改的关系，详见于马俊驹主编民法案例教程清华大学出版社2 0 0 2 年版第6 5 7 页；史尚宽著债法总则) 荣泰印书馆1 9 5 4 年版第6 6 7 - 6 6 8 页，不多赘述。 o 瑞士债法典 第1 1 6 条“法律不能推定新的债务解除先前存在的债务；对既存在债务签署的汇票或者新制作 的债权文书或者担保文书的执行，不能推定取代旧债成立新债，但当事人另有约定的除外”。 改合同，则并未排除。此外，德国民法典第3 1 3 条所肯定的合同调整与传统民法上的 合同变更等制度仍然有莫大的渊源。并且，合同调整往往有优先于合同解除的效力： 意大利民法典与法国民法典的做法则更明确了债的变更与更改的区别。意大利民法典 第四篇第一章第四节的规定中“变更被认为是一种不同于债务履行的债的消灭形式之 一”。从该节关于变更的几种列举情形可知，并不是所有的内容变化都能使债的关系 消灭。依该法第1 2 3 0 条“当双方以不同于原债的标的或类型缔结契约时，原债务消 灭”。显然，重要内容的变化才能使原债务消灭。而按照第1 2 3 1 条的规定，证件的发 放或重做、时间的附加或取消、及任何其他债的附件的修改都不得产生债的变更。显 然，该法所称的能使债的效力消灭的“变更”更似于瑞士法中的债的更新；法国民法 中，债的更新被规定在债的消灭一节中。依该法第1 2 7 1 条，“债的更新一般存在三种 情形：即一、债务人与其债权人缔结新债务以代替旧债务，因而旧债务消灭；二、为 债权人解除旧债务人的债务而由新债务人代替之者：三、由于订立新契约，新债权人 代替旧债权而取得债权，债务人对于旧债权人的债务因而消灭”；与上述意大利民法 所不同的是，法国法中债的更新不仅包括了内容的变化所致更新，还包括主体的变更 所引起的更新。因而对该条三种情形的理解与对债的解除的识别不免交织在一起：而 俄罗斯联邦共和国民法典更是将合同变更与合同解除在规定在了一起。而在理论上， 由于狭义合同变更除裁判变更情形外，还有协议变更及形成权行使所致变更等类型， 这与合同解除，在方式上有所相似；在不可抗力情形及情势变更场合，还有竞合的可 能。显然，有必要对合同解除与合同变更的关系作进一步明确。 一般而言，我国早期债法理论认为“所谓债的内容变更，包括：1 、标的种类之变 更；2 、标的数量之增减；3 、标的物品质规格之改变：4 、债的性质之变更、所 附条件增加或除去，此外，债的担保违约金等改变，亦包括在内”，另“我国民法 未规定更改概念，按照我们的见解，将来制定民法典时，也没有规定更改之必要，因 此，债的变更，也不必要求变更后的债须与原债有同_ 二性，即使不具有同一性，亦不 妨成立债的变更”o 。而这种不区分变更与更改的思想直接左右了合同立法，涉外经 济合同法对合同变更与更改就未作区分，对合同变更也是与合同解除一起规定的； 合同法的出台，对合同变更、转让在第五章中作了规定；对合同解除则规定于第 。参见王家福主编中国民法学债权) 法律出版社1 9 9 1 年版第6 5 页 。王家福主编前揭书第6 5 页 六章合同权利义务终止中。变更与解除似分野而治，但是，很显然变更与更改的区分 理论仍未得到认可。近期的几部民法典草案建议稿对此也未作明确。合同解除与变更 的关系问题仍然十分混乱。相比而言，日本民法典第5 1 3 条的规定则较好保留了传统 民法的血脉。依该条规定“( 一) 当事人订立变更债务要素的契约时，其债务因更改 而消灭；( - - ) 把附条件债务变为无条件债务，对无条件债务附以条件或变更条件， 均视为变更债务要素。代债务履行而发行汇票者，亦同”。从法律确定性的角度看， 日本民法的上述模式不无借鉴意义。明确了债的变更与债的更改区分的必要后，在未 来合同法的修订抑或未来民法典合同篇的制定中，进一步对狭义合同变更和合同解除 做出区分不无理论及现实意义： 第一，内容方面狭义合同变更一般仅限于非要素性内容的变化。合同关系的同一 性并不因变更权的行使或变更事由的发生而受影响，前后合同关系，效力连续，并无 中断；而合同解除制度，由于解除权的行使，使合同效力丧失，合同关系同一性当然 发生中断；换言之，若合同变更后，当具备合同解除的条件时，仍有解除权行使的可 能；而合同解除后，因合同关系客观消灭，再行变更则无基础可言。 第二，类型方面合同解除，以效力渊源为标准可分为法定解除及意定解除两种； 依解除权行使的主体要求则有单方解除与双方解除的划分。合同法除规定合意解 除与约定解除外，主要对法定解除作了规定。法定解除，除不可抗力情形外，多数场 合为违约情形时解除权的行使：而狭义合同变更虽然也有裁判变更等法定变更情形， 但在类型上主要指协议变更，并且这往往不以违约为变更权行使的前提。 第三，行使方式上合同解除，立法模式上主要有当然解除主义与解除权行使主义 两种。当然解除主义，不以解除行为为必要，但在方式上一般有较严格的限制，如法 国民法要求解除必须以裁判方式进行。解除权行使主义，法律对解除权行使行为除一 般性的做除斥期间及行使条件方面的限制外，往往允许当事人意思自治；狭义合同变 更则有所不同，由于约定必须遵守的严格贯彻，立法上除严格限制变更权行使条件外， 对于裁判变更等情形，往往直接以法院的意思代替当事人的意思，私法自治原则的适 用范围非常有限。 其四，法律效果狭义合同变更由于并不使合同关系同一性中断，效力一般仅指向 将来发生，而无溯及既往的效力。损害赔偿等权利也不因合同的变更而丧失请求基础； 合同解除效果则有所不同，许多国家立法除原则上认可解除的溯及效力外，对解除权 9 与损害赔偿请求权的关系方面，各国法也认识不一，如2 0 0 2 年修订前的德国民法典 就规定了解除权与损害赔偿间只能择一行使；此外，在制度理念上，合同解除与合 同变更也存在较大的差异，不多赘述。 狭义合同变更与合同解除的关系，可见一斑。至于合同解除与合同更改，由于这 二者均发生合同关系消灭的法律效果，关系则较为复杂。合同更改，由于一般是合同 要素性内容的变化，同一性发生中断的效果，后一合同与原合同的内容在根本上有所 不同。原有合同关系因更改失其效力 。合同解除，尤其是在协议解除情形，当事人 以新合同代替原合同，原合同关系的效力归于消灭。表面看来，这二者也都可能发生 新合同产生及原合同消灭的过渡现象。法国民法典第1 2 7 1 ，条第2 项更认为“债权人 解除旧债务人的债务而由新债务人代替之者”也是债的更新类型。因此，仍有必要阐 明合同更改与合同解除的关系：其一，二者均能发生原合同关系消灭的法律效果。合 同更改，由于同一性中断，合同效力的维持，以新合同的产生为表现。但是，除主体 变更所致更改外，前后两个合同在内容上根本不同的。而这种更改的意思本身就是新 合同法效意思的当然内容，并且后合同的一个重要功能就在于消灭前合同；而合同解 除权的行使，虽然能使合同关系根本消灭，但是一般并无新合同出现的可能。即便承、 认合意解除为独立的解除类型，然而解除协议生效后，除使原合同关系消灭外，新的。 合同关系效力一般也并无延续的可能。更改协议的效力一般则多能存续不变，这与解、 除契约显然不同：其二，行为方式上，合同解除有约定解除及法定解除情形。但无论 如何，它们都以解除行为的存在为必要，抛开合意解除，这种解除行为在性质上也是 典型的单方法律行为；合同更改，一般则要求为协议方式，且往往为明示方式，推定 方式在合同更改中往往被禁止。并且更改行为的性质也是典型的双方行为；其三，发 生原因上，除以要素性内容变化为条件的合同更改外，第三人介入而更改合同的方式 在许多国家也得到了认可；由于奉行严格相对