（民商法学专业论文）商业方法专利保护研究.pdf

两南大学硕十学付论文摘要 商业方法专利保护研究 民商法学专业硕士研究生陈志凤 指导教师陶林教授 摘要 商业方法受专利保护是1 9 9 8 年的美国s t a t es t r e e tb a l l k 案开始的，商业方法第 一次成为新的专利保护客体。但是，由于其不同于一般的专利发明，是否应当受 专利保护受到很大争议。但随着互联网与电子商务的发展给人类带来各种变革， 商业方法多数以计算机软件为载体，商业方法受专利保护将是趋势，这也逐渐得 到实践证明。美国大力推进专利保护，日本、欧盟等国家和地区也积极调整专利 政策，加强对商业方法的专利保护，而其保护力度与本国的经济利益相关。花旗 银行在我国申请的商业方法专利的成功，给我国的相关产业带来很大的压力，促 使我国开始重视商业方法专利。我国迟迟没有专门保护商业方法专利的法律文件， 只能依靠专利相关法律，由于商业方法发明的特殊性，现行的立法不能满足实际 的需要。虽然从我国授予商业方法专利的数量来看，我国在对待商业方法专利的 态度是谨慎的，但随着“方法专利化专利标准化标准许可化 的发展趋 势，我国不可能绕开商业方法专利问题的挑战。在这样的形势下，我国如何对待 商业方法专利是本文拟解决的问题。 本文试从以下五个部分对商业方法专利保护问题进行介绍、分析、研究，并 阐述一些自己的观点。第一部分是商业方法专利概述，首先从专利与其他概念的 区别谈起，接着比较其他非专利保护方式的局限性，从而得出专利保护的结论。 第二部分是论商业方法专利保护的可行性，从争议的观点着手，解决争论，接着 介绍商业方法专利的价值，从公平价值、正义价值、秩序价值与效益价值来分析， 最后阐述商业方法专利的发展现状和趋势。第三部分是商业方法专利保护条件分 析，先介绍了专利保护客体的适格性分析，然后初步比较了各国的专利保护要求， 再分析商业方法专利保护的实质条件，包括实用性、新颖性、创造性。第四部分 阐述我国专利保护的现状和问题，通过分析我国面临机遇与挑战，说明商业方法 专利保护的现实意义，并从外界原因与内在因素进行阐述。然后说明我国的保护 现状，包括立法规定和实践表现，从而分析得出我国对待专利的态度和在商业方 法专利保护方面存在的问题。第五部分根据我国国情，对商业方法专利保护作了 一些思考和构想：提出从立法、政策与实务等方面来完善商业方法专利的保护。 两南火学硕士学位论文 捅要 本文的构想有的是学者们讨论设计过的，有的是作者在梳理后加上自己的思 索总结的，有一定新意，如商业方法专利保护争论的理解，审查方法的各国比较， 我国商业方法专利保护的现实意义及我国应对商业方法专利的考量部分有一定创 新与突破，藉此希望对加强我国商业方法专利保护有所帮助。但由于自己理论修 养不足，难免有思考不完善之处。 关键词：商业方法专利专利保护保护条件构想 两南大学硕十学位论文 a b s t r a c t r e s e a r c ho nbu s i n e s sm e t h o d p a t e n t p r o t e c t i o n p o s t g r a d u a t eo f c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w ：c h e nz h if e n g s u p e i s o r ：p r o f e s s o rt a ol i l l a b s t r a c t b u s i r l e s sm e m o dp a t e n tp r o t e c t i o ns t a n e d 疔。o m19 9 8a m e r i c a ns t a t es 蜘e e tb 毗墩 c 嬲e i t sn l ef l r s tt h n eb u s i n e s sm e m o db e c o m e st h ed b j e c t0 fp a t e n tp r o t e c t i o n h o w e v e r i t sg e n e r a l l yd i a 研e n t ：胁mm en o n n a lp 舢e n t e di n v e m i o l l w h e t l l e ri ts h o u l d b ep r o t e c t i 甜b yp a t e n to rn o ta r ec o m r o v e r s i a l b u t 谢也t 1 1 ed e v e l o p m e n to fi n t e m c t 弛d e c o 删n e r c e 、) i ，m c hb 血gv 撕o u s 订a n s f o n n 撕o n s ，m o s tc o m m e r c i a lm e t h o d l l s e c o m p m e rs o f h v 骶e 笛t h ec a 盯i e r a n db 1 l s i i l e s sm 武h o dp a t e n tp r o t e c t i o n 、析nb et 1 1 e 仃e n d ，w h j c hh a sb e p r o v e di 1 1p r a c t i c e t h eu r i i t e ds t a t e sp r o m o t e sp a t e n tp r o t e c t i o n j a p 锄a n d 也e 卧o p e 趾u n i o na n do t l l e rc o u l l t r i e s 锄dr e 百o n s 喇u s tm ep a t e 呲p o l i c y a c t i v e l ya i l ds n e n g m 廿l ep r o t e c t i o no fb u s i n e s s m e 也o dp 砷e n t t h e i rp r o t e c t i o n r e l a t e dt 0t 1 1 e i re c o n o m i cb e n e f i t s c i t i b a n | cs u c c e e d e di n 印p l y i i l gb u s i n e s sm e t h o d p a t e n ti nc 1 1 i 屿w m c hb r o u g h tg r e a tp r e s s u r et 0o u r r e l a t e di n d u 她s oc h i 衄b e g a nt o p a ya t t e 以o nt ot 1 1 eb u s i n e s sm 甜l o dp a t e n t c 1 1 i md i d i l tp r o l n l l l g a t e dl e 刚d o c u m e n t s o fs p e c i a lp r o t e c t i o no fb l l s i r l e s sm e m o d ，o i l l yh a sm ep 锄e n tl a w 咖f t i ln o w d u et 0t h e p a n i 砌a i i 够o f b u s i n e s sm e t l l o di 1 1 v e n t i o ns u c hl e 酉s l 撕o nc 锄o tm e e t 也e a c t u a ln e e d a sm ef 锄t i n gb u s i n e s sm e m o dp a t e mn u m b e rh 鹊b e e nr i s i i l gi 1 1 o u rc o u i l 仃y ，o u r c o u n 仃y sa n i t u d ea b o u tt h eb u s i n e s sm e t l l o dp a t e n ti sp r u d e n t b u t 勰t l l e ”m e t l l o d p a t e n t a b i l i t ) r p a t e m 蛐a i l i i 州i z a t i o n 一曲m d a r dl i c e n s e d e v e l o p m e n tn e n d ，c 1 1 i n a c a nn o ta v o i dt l l ec h a l l e n 薛o fb u s i n e s sm e t h o dp a t e n t t l l i sa n i c l ep l a l l st 0s 0 1 v e 龇 p r o b 】e mw i l i c hi sh o wt o 仃e a tm e b u s i n e s sm e t l l o dp a t e n ti 1 1s u i 出as i t u a t i o ni l lo u r c o u n 咄 t h i sp 印e ri n c l u d e sf i v ep a i t sa b o u tm ep r o t e c t i o no f b u s i n e s sm e t h o dp a t e n ti s s u e s id e s c r i b e ds o m eo fm yo w nv i e w so nb a l s i so fi n t r o d u c e ，a n a j y s i s ，r e s e a r c h t h e 行r s t p a r ti s 弛o v e r v i e wo fb u s i n e s sm e t h o dp a t e n t f i r s t l y ie x p o 吼dt h ec o m p a r i s o n b e t w e e nb u s i n e s sm e t h o dp a t e i l ta n do t h e rc o n c e p t i o n s ，m e ne l a b o ra ：t et h el i m i t a t i o no f o t h e rn o np a t e n tp r o t e c t i o ni no r d e rt od r a wt h ec o n c l u s i o no fp a t e n tp r o t e c t i o n t h e s e c o n dp a nit a l k 舭u tt h ep r o t e c t i o no fb u s i n e s sm e t l l o dp a t e n tf e a s i b i l i 吼w h i c hf 如m t h ec o n t r o v e r s i a li d e a st 0d i s p u t er e s o l u t i o n ，f o l l o w i n gt h eb u s i n e s sm e t t 、o dp a t e n tv a l u e ， i l l 两南大学硕十学何论文 a b s ”a c t w l l i c hi n c l u d e s 缸rv a l u e ，j u s t i c ev a l u e ，o r d e rv a l u ea n db e n e f l tv 酊u e f 洒a 1 1 yid i s c u s s a b o u t 也eb u s i n e s sm e t h o dp a c e n td e v e l o p m e n ts t a _ t u s 锄d 仃e n d sf - m 2 l 1 1 y t h et 1 1 i r dp a ni a n a l y z e t l l ec o m m e r c i a lm e 也o d p a t e n tp r o t e c t i o n c o n d i t i o n f i r s tii n t r o d u c e d f e a s i b i l i t ) r o ft l l e p a t e n tp r o t e c t i o no b j e c t t h e nic o m p 盯e dp r i m a r i l yt h ep a t e n t p r o t e c t i o nr e q u i r e m e m so fo t l l e r c o u n t r i e s l a s t l y i a l l 2 l l y z e 0 nt l l es u b s t a n t i v e c o n d i t i o n so fb u s i i l e s sm e t l l o d p a t e n tp r o t e c t i o 玛i n c l u d i n gp r a c t i c a l i t y ，n o v e l 饥 c r e a t i v i t y t h ef o u r mp a r tid e s c r i b e sn l ec u r r e n ts i t u a t i o no fc k n e s ep a t e n tp r o t e c t i o n 锄dp r o b l e m s t h r o u 曲也ea n a l y s i so f 也eo p p o r t u m t i e sa n dd h a i l e n g e s ，i g c t 也e p r a c t i c a js i 嘶f i c 锄c eo ft 1 1 eb u s i l l e s sm e t l l o dp a t e n tp r o t e c t i o 玛、砌c hc 锄b ed e s c r i b e d 丘o me x t e m a lc a u s e sa n di n t e r n mf a c t o r s t h e ni e x p o u i l dm ec u r r e n ts i 僦m o no f c h i n e s ep a t c n tp r o t e c t i o n ，i n c l u d i n gl e g i s l a t i v er e q 咖m e n t sa i l d 删i c ep e r f o n n a n c e ， 锄dt h e n 删y z e 廿l ec h i i l e s e 仃e a ：n n e n to fm ep a t i 锄a n dt l l eb u s i n e s sm e 也o dp a t e n t p r o t e c t i o np r o b l e m s n ef i 烛p a r ti s 籼u t 也a ta c c o r d i n gt 0 吐l es i 删i o no fac o u m 吼i p u tf o r w a l r dt h i l l l ( i n g 趾di d e 觞：w ec a ni i r q ) v eb u s h l e s sm e m o dp a t e n t 仔o ml e 百s l a t i o n p 0 1 i c ya n dp r a c t i c e s o m ec o n c e p ti s 五b mt l l es c h o l a r sd i s c u s s i o 玛s o m e 丘0 mm yo w ns u 舢商n g - u p 甜l e rm i n l ( i n g ，w l l i c hm a y b es o m en e wi d e 嬲，s u c h 嬲t h ep r o t e c t i o no fb l l s i n e s sm e 廿l o d p a t e n tc o n 订o v e r s i e s ，m ec o m p 撕s o na b o u tr e v i e wm e t l l o d so fo m e rc 0 u n t r i e s ，n l e p 删t i c a ls i 鲥f i c 锄c e o fc l l i n e b u s 如e s sm e 吐l o d s p a ：t c n t p r o t e c t i o n 趾d c o u n t e 肌e a s u r e so fb u s m e s sm e m o dp a t e n t ih o p ei t s h e l p 如lt 0s 白r e n g m e n o u r p r o t e “o no fb l l s i l l e s sm e m o dp a t e n t b u tb e c a 啜eil a c ka c a d e r n i cd i a ：c l l e s i s ，m a y b e t 1 1 e r ea r ei i i l p e r f e c t i o n si nm ym e s i s k e y w o r d s ：b u s i n e s sm e t h o dp a t e n t p a t e n tp r o t e c t i o n p i o t e c t i v ec o n d i t i o n p r o p o s a l i v 两南大学硕十学何论文 一、商业方法专利概述 一、商业方法专利概述 ( 一) 知识产权领域的晚近发展：商业方法专利 电子商务的兴起，互联网及网上交易对生活的日益渗透，网上交易额占交易 总额的不断扩大，促使产生新的商业方法和商业观念，就连实体连锁的销售企业 也在推出网络销售平台，由于实体店的信誉与网店的节约运营成本，更能取得成 功。越来越多的企业开始寻找与占领网络市场，这就需要商业方法与计算机技术 结合的技术，而这样的技术创新得到专利保护会在竞争中获得优势。 商业方法专利集合了计算机技术、数字技术等多种技术手段的综合运用，形 成了许多新的不同于以往的交易手段、交易方式以及商务模式，涉及数据处理、 商业运营及企业管理等诸多方面，给人们的交易方式和交易习惯带来了巨大的影 响，其影响的电子商务、金融行业、电信服务商、网路服务商等行业是如此重要， 给商业带来前所未有的效率与活力，给人们的商业模式带来了巨大的影响。美国、 日本、欧盟等都积极调整政策和法律，保护商业方法专利，但是由于其具有不同 于传统发明专利的一些特性及利益考量，是否应受到专利保护也引起很多争议。 随着互联网与电子商务的发展给人类带来各种变革，商业方法多数以计算机软件 为载体，商业方法受专利保护将是趋势，其有着强大的生命力。 的确，每一次专利制度的变革无不具有深刻的产业利益背景，商业方法也不 例外。至此商业方法成为专利发明中的方法发明的一种，受到专利保护。a m a z o n c o m 的一次点击网上购物方法专利、p r i c e c o m 的网上反拍卖方法专利、戴尔 ( d e l l ) 公司拥有的顾客订购方法专利，这些商业方法专利如此接近我们的生活， 正在悄悄改变我们的生活。它们只是商业方法专利中的几例。商业方法专利在其 重要领域网络经济创造的价值怎能让有头脑的商家和国家错过。 每个国家所建立起的专利制度，并不是一成不变的，它们必须随着科学技术 的发展所提出的新问题而变化。商业方法成为知识产权的新发展是客观要求的结 果。 ( 二) 商业方法专利与相关概念的辨析 1 商业方法与商业模式 商业模式、经营模式和商业方法这些词汇常常使人混淆。商业模式是企业经 营的策略或方向，是抽象的概念。商业方法是企业经营策略或方向的具体方案。 商业模式需要多个商业方法的构建，协同形成，且每个商业方法是由一定的技术 两南大学硕十学付论文一、商业方法专利概述 特征和程序步骤实现的。山 商业方法是指：人们在商业活动中总结出来的规律性的，被普遍使用的商业 活动基本规则与实现方式。属于人类智力劳动成果范畴。圆 欧洲专利局认为：商业方法可以涉及人、社会与金融之间的关系的任何主题， 包括用户习惯的调查方法、市场营销方法、引导用户消费方法、商品及服务的方 法、记账方法、开发新市场与新交易的方法、产品及服务的分配方法、产品和制 作方法的利用等。 有的学者认为：商业方法与能产生有形产品的技术方法或活动不同，是指将 抽象的或与商业有关的事实资料用于具体商业活动的重复过程。在本质上，是一 个将抽象的事实资料转化为商业上有用信息的过程。 笔者认为可申请专利保护的商业方法，是随着计算机技术和互联网的发展， 由传统的商业方法和计算机网络技术相结合而产生的一种有次序系统化的处理手 段或措施。它多以网络媒体为平台，以计算机技术为辅助手段，以达到提高商业 交易的效率，降低成本，从而达到获得更大经济利益的商业目的。 2 传统商业方法和商业方法专利的关系 商业方法和计算机软件“结婚”，运用到网路经济中，产生了新的化学反应， 形成的系统和方法带有技术性的，即衍生出一类新的专利商业方法专利。那 些满足专利条件的商业方法形成的专利，构成了商业方法专利。但是迄今为止也 没形成一个标准的商业方法专利定义，有以下几个有代表性的定义： 美国专利与商标局认为：商业方法专利是用来描述许多与过程和设备发明相 关的多种专利类型的通称概念。 欧洲专利局对于商业方法专利的界定更主要侧重于实际操作，而不是理论。 世界知识产权组织认为：商业方法专利是借助数字网络经营商业的、有创造 性的商业方法。 我国虽然在实践中已经承认了商业方法专利，不过立法也未对商业方法专利 的定义作出准确说明。一些学者为了更好的研究商业方法专利，也对商业方法专 利的具体定义作出了界定，其中比较有代表性的定义是：商业方法专利通常是指 结合了商业活动一般经营、管理规则与信息网络技术、计算机软件、硬件的专利。 有的学者认为：商业方法专利是指权利要求本质上指向商业方法的专利，而 。刘尚志等著：电子商务与计算机软件之专利保护。中围政法大学：| 版杜2 0 0 4 年版，第1 3 3 页 毫黄毅、尹龙：商业方法专利，中国金融h ；版 l2 0 0 4 年版，第3 0 页 锄郎贵梅：专利客体的确定与商业方法的专利保护。知识产权f i ；版社2 0 0 8 年版，第4 9 页 黄毅、尹龙。商业方法专利，中困金融出版社2 0 0 4 年版第3 页 2 两南大学硕十学何论文 一、商业方法专利概述 不考虑其权利要求的形式。m 传统的商业方法作为商业活动的基本规则和作业方式，一般不符合专利保护 对象的要求。要成为专利，得满足专利的客体条件和实质条件等。一般传统的商 业方法与商业方法专利的不同主要体现在： 首先，传统商业方法不符合“新颖性的要求，就算一些传统的商业方法在 出现之初是新的，但往往是“共知共识的智力成果的演进。 其次，有部分符合专利保护要求的商业方法可能因为不符合专利产权制度而 得不到保护。例如基本的商业方法因为具有基础性，若给予专利保护，将不利于 整个行业的正常发展。再例如那些不合法的商业方法，即使与计算机等技术结合， 也是不能成为商业方法专利的。 再次，商业方法专利与排他性方法平衡的问题。专利制度的宗旨是利益平衡， 既要保护权利人利益，又要促进社会发展。例如：某种商业方法是某一领域唯一 的方法，虽然其满足专利实质要求，但是因可能因为独占而造成垄断，这样的商 业方法是不会被授予商业方法专利的。 ( 三) 商业方法非专利保护模式的局限性 1 专利保护模式与著作权、商业秘密保护模式比较 著作权保护作品的表达形式，却不保护软件含有的思想与创意，例如构思、 技巧和算法。著作权保护的是表达方式，其核心是防止复制；而专利权保护的是 内容或功能，即技术方案。著作权虽然能促进软件的保护和创新，但是软件最具 价值的和最需要保护的不是其独创性表达，而是其能够解决用户问题的工具性内 容和技术构想。专利法保护软件产品最核心的技术构思，鼓励其创意，而这恰恰 是整个软件开发中最重要、最复杂、投入最多、耗时最长的环节，也是真正体现 软件种智力成果之创造性的关键环节。专利保护能弥补著作权法只保护表达，不 保护思想创意的不足。我们都知道软件可以通过不同的计算机语言表达方式来编 程。例如：两个软件的功能类似但不是简单的复制，可以取得著作权的保护。但 是从专利的角度来看，这种具有类似技术方案的两套软件将会导致专利的侵权。 且著作权与专利对的独创性的要求不同，著作权只要求符合独创性即可，商业方 法专利要具有创新性，新的技术方案才是商业方法专利的核心。 另外著作权关心的是软件表达的独创性，而技术思想是否被滥用，却不能纳 入著作权保护的范畴。另外，由于专利权和著作权的涉及侧重点不同，著作权的 保护时间较专利来说要长，而商业方法专利因为是与计算机软件结合的技术，升 级换代较快，著作权保护期限显然不合适，不符合互联网软件变化发展的实际情 4 郎贵梅：专利客休的确定与商业方法的专利保护知识产权出版社2 0 0 8 年版第4 9 页 3 两南大学硕+ 学位论文一、商业方法专利概述 况，那样可能起到阻碍其他竞争者合理进入该行业，不利于电子商务的健康发展。 商业方法还能以商业秘密的形式受保护。商业秘密要求包括秘密性、价值性、 实用性、保密性。用商业秘密这种模式来保护商业方法，保护范围比著作权大， 包括商业方法的创意与技术构想。但是，由于商业秘密的保护特点，以商业秘密 的形式保护商业方法存在以下不足：首先，用商业秘密保护商业方法会承担巨大 的风险。不申请专利的形式来保护，通过商业秘密保护，可能面临随后独立地做 出同样发明的发明人将该发明申请专利并指控其侵权的风险。其次，需要投入大 量的资金和精力来用于保密工作和采取保密措施。最后，商业秘密不能公开，其 他人无法得到技术启示，容易导致重复开发，从而造成社会资源浪费、阻碍技术 进步。 2 从专利制度的宗旨看商业方法专利的保护 与其他方式相比，以专利的形式保护商业方法具有无与伦比的优势。专利制 度是对智力成果的保护，由于智力成果不同于一般物权的特性，易复制、无固定 载体，使得这种标的所有人之外的使用人( 网络更加扩大了其他人接触到的可能) ， 导致侵权的可能性大大高于有形财产的使用人。那么对于付出艰苦努力创新的发 明人很不公平。且上文已分析指出，由于商业方法专利的特性，用其他的非专利 保护形式不足以很好地保护商业方法专利。 商业专利方法是人类技术创新和智力成果，其难开发、易复制，需要专利保 护。专利具有排他性、专有性，计算机程序很容易被复制和模仿，用专利保护能 够保护软件程序的技术构想与创新，也就是内在功能也得到保护即使用不同的表 达形式写出同样功能的程序，也是侵犯了专利权。随着电子商务、互联网行业的 迅猛发展，那些辛劳的创新者将获得竞争优势。因为专利至少提供了涉及商业方 法相关企业的三种优势：首先，专利的专有性使其成为作为挫败对手和保障市场 利益的防御武器；其次，专利可作为保障研究与发展商业和市场投资的盾牌；再 次，专利可创造价值，从而吸引资本投入或转让、授权他人使用获利。 专利要求以法律的手段实现对技术实施的垄断，以书面的方式实现对技术信 息的公开。权利垄断与信息公开是专利制度的核心。用专利来保护商业方法可以 达到各方利益的平衡与其的最大效用，公开是为公共利益，垄断是为了鼓励发明 创新。专利能鼓励创造发明，从而促进了高新技术的发展，而高新技术的发展能 促进经济的发展，这已为专利法的发展历史所证明。 对于商业方法实施专利保护，是现代高新技术发展和国家出于战略竞争考虑 采取的一项必然措施。 4 两南大学硕十学位论文二、商、止方法专利保护的价值分析及发展趋药 二、商业方法专利保护的价值分析及发展趋势 下文介绍保护商业方法专利的重要意义和商业方法专利历经从争议到接受以 及发展状况。 ( 一) 针对商业方法专利的争论 1 反对观点 ( 1 ) 智力活动的规则和方法除外原则。商业方法除外原则。不需要计算机或者其 他物理技术手段参与实施的商业方法，是肯定不受专利保护的。美国的s t a t e s t r e e tb a n k 案确定了可专利性的“有用的、有形的、具体的结果 标准，但是申 请量的暴增导致挤压和专利泛化，形成了专利的商业方法除外原则，也就是说， 没有与执行该方法的装置联系的商业方法不受专利保护。t r i p s 协议和很多国家的 专利法都都明确规定，智力活动的规则不受专利法保护。在网络经济发展初期， 有的学者认为申请专利的商业方法是智力活动的规则，因缺乏技术性而不能受到 专利保护。 ( 2 ) 专利丛林法则、反公地悲剧导致阻碍竞争，效率低下。丛林法则：自然界里 生物学方面的物竞天择、适者生存、优胜劣汰、弱肉强食的规律法则。专利丛林 现象：取得专利后的强者利用专利权垄断市场，排除市场竞争的社会现象。专利 权人拥有的垄断性权利相互交织，后来的技术开发者需要获得许可，若许可成本 过高，容易造成专利利用不足，形成专利丛林问题。生态学家哈特哈丁提出的 公地悲剧指出任意享用有限资源，人人都追求自己的最大利益，会造成公共资源 被过度利用的毁灭性后果。迈克尔赫勒提出反公地悲剧与公地悲剧相反，因为 权利的相互交叉和重叠，权利人为了自己的利益，对该资源的使用设置障碍，导 致资源闲置、浪费、效率低下、收益减小。回 在商业方法专利中的表现为，拥有专利的专利权人对专利有专有权，专利的 排他性产生“专利丛林”问题，同类的后续研发需要得到上游专利权人的许可， 给研发造成困难，降低了专利成果的利用率，反公地悲剧形成。为了免于处于被 动局面，专利丛林问题引发大量垃圾专利的申请与不正当竞争。特别是基础专利 的垄断会影响其他竞争者或使用者对该技术的开发，不利于产业的整体进步与发 展，导致技术发展僵化，严重时可能阻碍技术革新。 ( 3 ) 垄断权滥用阻碍发展。专利要求知识公开，权利垄断。知识产权范围的扩张 是学者普遍认为的规律和发展的趋势。随着知识产权的扩张，出现对专利滥用的 4 王明亮：“反公地悲剧”的终结1 9 9 8 年l o 月4 日，h t c p ：，f i n 明c 髓t da ) ，c o i n m 2 0 0 9 0 引6 u l a 4 5 8 5 4 4 4 h t m i 2 0 1 2 年2 月l o 5 两南大学硕十学何论文二、商业方法专利保护的价倚分析及发展趋势 担忧。专利权滥用指专利权人在行使权利时超越了正常界限或法律允许的范围， 损害他人或社会公共利益。这是过分强调专利权利益的结果。表现有：超出范围、 不合理使用限制了正当竞争等。特别是处于垄断地位的专利权利人申请了不使用， 为了保持竞争优势也不让他人使用或是征收高额的使用费，这样的垄断行为危害 是巨大的。 对于商业方法专利来说，由于计算机软件和网络领域具有累积性创新、创新 成本低、技术革新快、存在其他保护方式等，商业方法的专利保护会影响竞争， 阻碍创新。这样就阻碍技术思想的流传以及他人的进入该市场或行业。且先形成 的专利可能形成行业标准，市场形成了惯例，对新进入的企业面临不得不使用该 标准的境地，不利于产品多元化，专利许可使用费用也阻碍了部分竞争者的进入。 ( 4 ) 基础的商业方法专利和较好的商业方法专利没有区别对待，加之实际操作层 面没有有效的现有技术检索方法，这些低水平、重复的商业方法专利往往能通过 审查，获得专利授权。很多质量不高的商业方法专利，甚至是垃圾专利将充斥专 利市场。 ( 5 ) 发明因为最先抢占市场而获得利润，足够回报企业的成本，且由于发明而获 得的荣誉将使消费者记住品牌，这是专利发明最大的回报，消费者及行业的信任 将有利于发明人( 包括企业及个人) ，消费者相信其能力。荣誉才是发明人应当追 求的，而不是仅仅追求垄断的回报。荣誉和信任已经是对创新的补偿，高尚的人 不应该期待靠专利垄断来取得利益。 ( 6 ) 发达国家处于其本身利益的考虑，例如：美国对于商业方法专利最先、最完 善的保护制度是由于美国的软件产业是在世界各国中最发达的，包藏着企图利用 自身在该领域的领先地位垄断巨大经济利益的野心。 2 赞成观点 ( 1 ) 商业方法专利不同于智力活动的规则，应当属于专利保护的范围，是可专利 的。智力活动规则是指导人们进行思维、表述、判断和记忆的规则和方法。智力 活动规则不同于商业方法专利在于，其没有采用技术手段或利用自然规律，没有 解决技术问题和产生技术效果，不构成技术方案。但是商业方法若含有除了智力 方法以外的技术方案，具有了明显的独创性，那么应当受到专利保护。最先提出 商业方法除外原则的美国通过一系列的案例宣布了商业方法除外原则的死亡，从 实践的发展证明了商业方法专利中涉及的商业方法不同于一般的智力规则。 ( 2 ) 带来垄断利润，鼓励创新。商业方法专利与传统的专利保护必要性非常明显 的产业( 如制药业) 相比，似乎更小一些，但是考虑到网络贸易行业的特殊背景 和其他各国的重视程度( 从法律动态可以看出) 以及国家的知识产权战略意义， 商业方法专利的必要性更加突出。对于网络电子商务等使用互联网提供服务产品 6 两南大学硕十学付论文二、商业方法专利保护的价值分析及发展趋坍 的企业来说，商业方法就是其创新的产品。网络公司通过开发程序为消费者进入 其他企业和服务提供一种方便的进入方式，这是含有商业方法的技术的创新，提 供了消费者与企业接触的可能。 商业方法专利权这种权利制度可以补偿创造者的人、物、财力的成本，增加 其继续投入发明的热情。垄断换取公开，沃勒维斯基1 8 6 0 年提出了工业产权领域 的“技术公开补偿”说。公开智力成果，国家会以一定时间和空间的独占权来予 以补偿，使其获利，他人使用需要获得其许可，赋予其垄断领先地位是对其智力 劳动的补偿。 而对于技术领先的企业要求保护商业方法专利权也是出于冒险创造投入成本 的收回和赢得竞争和市场开拓的考虑。例如在电子商务这种给商业交易形式极大 地提高了效率，带来巨额利润，商业方法专利在电子商务中起着重要作用，很多 国家都加强了商业方法专利申请的审查和授予，来确保在电子商务中的竞争力。 ( 3 ) 推进技术传播。专利要求权利公开，知识垄断。专利其中一方面的作用是： 鼓励创新，促进社会文明进步包含科学文化进步。垄断的存在是为了鼓励发明创 造，公众忍受这种垄断是为了社会的加速进步，终极目的是为了加速社会、科技、 经济的发展。专利法保护的“新的技术方案 提供了某一领域最新技术的信息。 要达到社会的全面进步，不仅要鼓励创新，好要制度的保证，专利制度还需要保 证技术传播。因为公开，该领域的人可以接触到高端的技术，不论是学习还是通 过许可，都有利于技术的传播与扩散，创造出来的技术被社会广泛使用。即使是 付出许可成本的使用人来说，由于剥夺了其抄袭该技术的权利，所以在客观上迫 使他们要超越该技术，只能去发明更先进的技术，也在客观上刺激了相关领域技 术的高度发展，并最终推动整个社会的进步。专利权人也将获得合法的收益来鼓 励创新，公开为新的创新提供了基础。这样，公开传播形成技术创新良性循环的 基础。 ( 4 ) 专利能产生价值，所以专利策略或战略的运用可以提高企业效率，形成竞争 优势，资源学派定义为隔离机制。隔离机制的形成是由于拥有法律保护的垄断权， 在保护期限内一定程度的隔离后发明者，专利制度保护带来的利益，从而形成先 动优势。 从长远来看，它还能促进创新的良性循环：发明创新投资的回收为发明人再 次开发提供了物质基础和知识积累；发明信息的传播，也为他人提供了经验，从 而为新的发明源源不断地产生打下基础。怀疑商业方法的专利保护相当于怀疑知 识产权制度的设计。另外，要获得专利，因此本身要经过很多屏障，不满足的专 m 冯晓青：知识产权法目的与利益平衡研究2 0 0 9 年4 月1 6 日， h n p ：w w w i p l 8 4 0 c o m ，r h e o r y ，t h e o i n f 0 p ? i n f o i d 。4 8 2 o b j c c t l d 一1 c h a n n c i i d 一5 ，2 0 1 2 年2 月1 0 7 两南大学硕十学位论文二、商业方法专利保护的价值分析及发展趋药 利如那些能低水平、重复的商业方法专利会因缺乏创造性和新颖性而被拒绝。而 且审查部门可以提高商业方法专利的审查能力和改善授权商业方法的质量，来确 保优质的专利水准。而对于那些可能形成“专利丛林”和“反公地悲剧的基础 性商业方法专利，有强制许可制度很好的解决了过于垄断的问题。因为专利制度， 淘汰了重复性或低水平研究，使科技人员能更好的站在“在巨人的肩膀上”，以更 好的起点研究。 所有这一切都证明了专利制度为“天才之火上添加了利益之油”，科技的发展 必然需要与之相应的专利保护，反过来，专利制度则保证了科技发展的持续性。对 与那些类似“荣誉才是发明人应当追求的”说法，是人类的美好道德的追求所提 倡的，对于发明出现较少的时代可以这么说，但是在现代讲求“经济人 的社会， 只要在法律非禁止的条件下，在满足自己的同时促进社会进步，这样的制度设计 更加可行。当然，在这同时也提倡和尊敬那些高尚的人，就像袁隆平将自己发明 的杂交水稻贡献给全世界一样，那是多么值得人尊敬! ( 5 ) 有观点认为，专利的终极目的是发展国家经济，专利保护可以鼓励发明创造， 从而有利于高新技术的发展，客观上可以刺激经济的发展，专利制度有利于经济 发展与社会进步，这己为专利法的发展历史所证明。 总之，不论任何理论，要具有价值，需要平衡各方的利益。由于商业方法不 同于一般专利的特点，且其有关的是飞速发展的电子商务与互联网行业，商业方 法受专利保护受到争议。但是，对于商业方法用专利来进行保护，形成的商业方 法专利制度从以上分析可以看出是利大于弊的，专利保护能很好的达到权利人与 公众之间的利益平衡。“经济人 在“利益”的驱使下和专利制度的限制中做好自 己的商业方法有关工作，获得收益的同时最终促进社会进步。当然商业方法专利 保护不可过分保护，专利制度具有两面性，保护和限制并重。利益平衡原则在知 识产权制度中主要体现在对知识产权人专有权的保护和限制上，保护不再赘述， 限制有：对知识产权保护时间的限制，合理使用制度，法定许可制度，权利穷尽 制度，基于先用权的限制。回对于商业方法专利来说除了以上基本制度，由于其有 自身的特点，还可以通过完善具体的法规和措施来实现，严格审查授予制度就是 较好的限制。 ( 二) 商业方法专利的价值分析 当第一次给予商业方法专利保护，突破了商业方法除外原则，这引起了很多 争论，那么商业方法专利保护的合理性何在? 通过运用法理等视角来分析商业方 法专利保护制度的价值，洞察专利制度的本质，有利于从理论上把握此问题的本 m 费安玲：防止知识产权滥用研究。中圈政法大学出版社2 0 0 9 年9 月第一版，第5 7 5 页。 8 两南大学硕十学付论文 二、商业方法专利保护的价值分析及发展趋势 质，对证明商业方法专利保护的合理性有所裨益。 1 公平价值 公平指公正，不偏不倚。即事情合情合理，不偏袒某一方，每个人承担着他 应承担的责任，得到他应得的利益。一项商业方法的时间领先者可以靠“首先移 动者优势”( 即通过先进入市场占领更大的市场份额来比后进入的模仿者获得更 大的竞争优势) ，但是市场份额是市场对研发投入的回报，并非本身商业方法获得 的回报。但是对于较为成熟的市场，大多数创新是累积创新，要想成为市场最先 进入的时间领先者在现在基本很难做到，那些溜空的模仿者，利用技术搭便车且 使用较少的开发成本，从而使产品的价格较低，经济人当然选择价格较低的，反 而对于商业方法发明者来说不公平。专利制度会给予其有条件的专有权来防止这 种不公平的出现。专利制度既保护创新，但也同时考虑了其他方的正当利益，对 于发明者的保护也是有条件和限度的，专利制度中包含制约的规则。专利制度的 产生就是为了调节发明者、使用者、甚至模仿者、公共利益等关系，平衡各方的 利益，从而对各方来说公平。专利以法律的手段实现对技术实施的垄断，以书面 的方式实现对技术信息的公开。专利发明人获得法律的保护，取得合法垄断的收 益，同时要以公开技术和遵守专利制度为代价，这样可以促进技术的交流和传播， 促进全人类科技发展。 总之，公平是人们的不懈追求，是人们处理事务的最低要求。随着商业方法 专利的发展，创造了巨大的商业价值，但由于法律法规的态度模糊，出现了模仿 等搭便车的使用行为，甚至侵权，只要付出很少的成本就可以在相关行业获分一 杯羹。商业方法专利制度就是为了达到公平。具体来说包括实质公平和程序公平。 实质公平是商业方法专利权人行使专有权和处分商业方法专利的过程中，其合法 权益不受侵害，合理使用者的权利不被剥夺。程序公平是指提供一个公平的申请 授予程序和使用交易程序及司法制度，使发明者有所收获，竞争者、使用者及公 众有所受益。 2 正义价值 古罗马法学家乌尔比安曾提到，“正义就是给每个人以应有权利的稳定而永恒 的意志”，他强调正义给人带来安全与稳定的期望以及实现其期望的可能。正义 是通过利益平衡来给人们安全与希望的制度规范。罗尔斯在正义论中提到，“当 规范使各种对社会生活利益的冲突要求之间有一个恰当的平衡时，这些制度就是 正义的”。对于商业方法专利制度来说，衡量其正义的标准就是绝大多数人的共 同利益。而专利要保护专利权人的利益，还要保证促进社会的创新；不仅要鼓励 【意】桑德罗斯奇巴尼选编正义和法。黄风译，中围政法大学h ；版杜1 9 9 2 年版，第3 9 页。 蕾【荧j 约翰罗尔斯：正义论中困社会科学出版社1 9 8 8 年版，第3 贞 9 两南大学硕 学付论文二、商业方法专利保护的价值分析及发展趋辨 创新，还要促进技术传播；不仅要考虑发达国家的利益，还要兼顾发展中国家的 利益。专利制度的正义性体现在：一要保护权利人合法的垄断利益，二要推进技 术公开与传播防止阻碍社会进步，从而保证各方利益最大化，这样共同利益也达 到最大化。个人及社会公共利益都得到满足，保护和限制是为了提高效率，人类 科技得到发展，这样的制度设计是正义的。 亚里士多德将正义分为分配正义与矫正正义。分配正义的核心在于利用制度 规范在社会普通成员之间进行权利、义务