（民商法学专业论文）合同附随义务研究.pdf

北京工商大学硕士学位论文 内容摘要 传统的合同法理论认为，合同关系中义务产生的依据是法律规定与合同约定， 除此之外，当事入之间没有任何权利义务关系，彼此不承担合同上的其他责任。1 9 世纪后，随着诚实信用原则运用的囡益广泛，传统合网义务发生了扩张，合同法不 仅保护合同本身，而且更淀重对合同关系发展的整个过程的调整，以实现合同当事 入之间以及当事人与社会之闻的利益平衡。予是，合阂附随义务理论开始形成并初 步发展，甚至被些国家的立法所明文规定。至今，附随义务已是大陆法系合同法 上重要的法律制度。我国借鉴外国理论和司法判例，予合同法第四章“合燕履 行 部分明确规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交 易习惯履行通知、协助、保密等义务 。此处的“逶知、协助、保密等义务挣被理 论界称为“附随义务 。合同附随义务虽然已规定在成文法中，却未形成一项完整 的制度。本文采用历史研究、拙较磷究、案例分析、逻辑分析等方法，对附随义务 作了探讨。 一 本文共分四章。 第一章阐述了合同附随义务产生的基础。合同附随义务产生的基础为诚实信用 原则，主要是源予诚实信用原则的两个最根本的特征属于强制性条款与一般原 则性条款。交易习惯也可导致某些附随义务的产生，但遵循交易习惯从根本上说仍 是诚实信用原则的要求，因此，附随义务产生的基础应统一到诚实信用原则上来。 第二牵阐述了合同附随义务的界定。笔者先从学者们对附随义务的不同定义中 归纳出主要的争议点，通过对主要争议点的分析得出结论，认为附随义务应该是合 同生效起至合同终止这一期闻的附隧义务，可以是当事入在合嗣孛明确约定的义务， 也可以是法律所规定的，也可以是法律既无明确规定、当事人又无约定的义务。合 同双方当事人都可成为附随义务的承担人。接着将附随义务与先合同义务、矗合同 义务、主给付义务、从给付义务作了比较。 第三章阐述了合同附随义务的认定和分类。要在个案中认定是否存在附随义务， 应遵循当事人的约定和法律的规定优先、以诚实信用原则为基准、顾及交易习惯、 利益衡平、适当限制的原剿。遵循这些原则并从现实发生的不圈情形中归纳出不同 i 合同附随义务研究 的附随义务加以类型化的，对司法实践具有重要的指导作用。通知、协助、保密义 务是附随义务最常见的表现形态。此外，笔者还对注意义务、保护义务、安全保障 义务作了比较区分，并通过典型案例进行说明。 最麓一章阐述了违反合同附隧义务的法律后果。首先，笔者将违反合同附隧义 务产生的民事责任应定性为违约责任。其次探讨了违反附随义务民事责任的归责原 则，应以过错责任为魍责原则。如果债务入不裁证明自己已尽相当之注意，仍不免 给债权人造成损害，则推定债务人有过错。最后分析了违反附随义务民事责任的四 个构成要件和责任承担方式。 关键词：附随义务；诚实信用；归责原则 n 北京正商大学硕士学位论文 a b s t r a c t i nt r a d i t i o n a lt h e o r yo fc o n t r a c tl a w ，t h ec r e a t i o no fc o n t r a c t u a l o b l i g a t i o ni sa c c o r d i n gt or e g u l a t i o nb yl a wa n de n g a g e m e n tb yt h ep a r t i e s ， e x c e p tw h i c ht h e r ei sn oa n yo b l i g a t i o no rl i a b i l i t yb e t w e e nt h ep a r t i e s s i n c e1 9c e n t u r y ，w i t ht h ee s t a b lis h m e n to fg o o df a i t h ，t r a d i t i o n a lc o n t r a c t d u t yh a so c c u r r e de x p a n d i n g ，a n dt h ec o n t r a c tl a wd o e sn o to n l yp r o t e c tt h e c o n t r a c ti t s e l f ，b u tl a y sm o r es t r e s so nt h ea d j u s t m e n to ft h ew h o l ec o u r s e t h a tt h ec o n t r a c tr e l a ti o nd e v e l o p si no r d e rt ok e e pin t e r e s tb a l a n c eb e t w e e n t h ec o n t r a c tp a r ti e sa sw e lla sb e t w e e nt h ec o n t r a c tp a r ti e sa n dt h es o c i e t y f o rt h es a k eo ft h i sa i m , t h et h e o r yo fc o n t r a c t u a lc o l l a t e r a lo b l i g a t i o n o r i g i n a t e d ，p r e l i m i n a r il yd e v e l o p e da n de v e nw a sr e c e i v e db yl i t i g a t i o no f s o m ec o u n t r i e s 。t o d a y ，c o n t r a c t u a lc o l l a t e r a lo b l i g a t i o nh a sb e c o m ef i n i m p o r t a n tl e g a lm e c h a n i s mi nc o n t i n e n t a ll e g a ls y s t e m o u rc o u n t r yr e f e r s t of o r e i g nt h e o r ya n dj u d i c i a lc a s e s ，p r e s c r i b ei ti nt h ef o u r t hc h a p t e ro f t h ec o n t r a c tl a w t h o u g hc o l l a t e r a lo b li g a t i o nh a sb e e ns t i p u l a t ei ns t a t u t e ， t h et h e o r yo fc o n t r a c t u a lc o l l a t e r a lo b l i g a t i o nh a s n tf o r m e da ni n t a c t s y s t e mt h ea r t i c l ea d o p t sc o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，h i s t o r i c a la n a l y s i s ，c a s e a n a l y s i sa n dl o g i ca n a l y s i sm e t h o d sa n dd i s c u s s e sc o n t r a c t u a lc o l l a t e r a l o b l i g a t i o n t h i sa r t i c l ec o n t a i n sf o u rc h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e rd is c u s s e st h eb a s iso fc o n t r a c t u a lc o ll a t e r a l o b l i g a t i o n t h ec o n t r a c t u a lc o l l a t e r a lo b l i g a t i o n o r i g i n a t e df r o mt h e p r i n c i p l eo fh o n e s t ya n dg o o df a i t hw h i c hi sc o m p u l s o r ya n dp r i n c i p l e dc l a u s e 。 t r a n s a c t i o nc u s t o mi so n ef a c t o ro fp r i n c i p l eo fg o o df a i t h ，a n di ti su n i f o r m w i t ht h eg o o df a i t ha n dh o n e s t yo nv a l u ej u d g l l l e n t ，s o ”t h et r a n s a c t i o nc u s t o m t h e o r y ”a b o u tl e g a lf o u n d a t i o no fc o l l a t e r a lo b l i g a t i o ns h o u l db ep o s s i b l y u n i f yt o p r i n c i p l eo fh o n e s t ya n dg o o df a i t h ” i i i 合同附随义务研究 t h es e c o n dc h a p t e re x p o u n d e dt h em e a n in go ft h ec o ll a t e r a lo b li g a ti o n s c h o l a r sh a v ed if f e r e n ti d e a sa b o u tt h ec o l l a t e r a lo b li g a t i o n sc o n t e n ta n d e x t e n s i o n g e n e r a l l ys p e a k i n g ，t h ed i f f e r e n ti d e a so fc o l l a t e r a lo b l i g a t i o n i nt h e o r yf o c u so nf o u ra s p e c t s t h i sc h a p t e rm a k e sas i m p l ea n a l y s i so ft h e m a n dp o i n t so u tt h a tt h ec o l l a t e r a lo b li g a t i o no r i g i n a t e si nt h ep e r i o df r o m t h ee f f e e 乇主v e 懿e s so fc o n t r a c tt ot h et e r m i n a t i o no fc o n t r a c t b o t hl e g a l t e n d e n c ya n da g r e e m e n t sb e t w e e np a r ti e si nc o n t r a c tc a n ta f f e c tt h e c h a r a c t e ro ft h ec o l l a t e r a lo b l i g a t i o n t h ea r t i c l ea l s oc o m p a r e st h e c o l l a t e r a lo b l i g a t i o na n do b l i g a t i o no fp e r f o r m a n c e ，t h ec o l l a t e r a l o b l i g a t i o na n dp r e c o n t r a c to b l i g a t i o na n dp o s t c o n t r a c to b l i g a t i o n 。 t h et h i r dc h a p t e rd e s c r i b e st h ed e t e r m i n a t i o no fc o l l a t e r a lo b l i g a t i o n w h i l ed e t e r m i n i n gt h ec o l l a t e r a lo b l i g a t i o n ，s o m ep r i n c i p l e ss h o u l db e f o l l o w e d ：t h ep r i n c i p l eo ft h ea g r e e m e n ta n dt h el e g a lr u l e sf i r s t ，t h e p r i n c i p l eo ft a k i n gt h ep r i n c i p l eo fg o o df a i t ha ss t a n d a r d ，t h ep r i n c i p l e o fc o n s i d e r i n gt h et r a n s a c t i o nc u s t o m ，t h ep r i n c i p l eo fb e n e f i c i a lb a l a n c e a n dt h ep r i n c i p l eo fp r o p e rl i m i t s t h e nt h ea r t i c l em a i n l yr e s e a r c h e so n t h es h a p eo fp e r f o r m a n c eo f c o l l a t e r a lo b l i g a t i o n ，s u c ha sn o t i c e ，a s s i s t a n t ， s e c u r i t ya n ds oo n t h el a s tc h a p t e rd i s c u s s e st h ec o n s e q u e n c e so fv i o l a t i n gc o n t r a c t u a l c o l l a t e r a lo b l i g a t i o n t h el e g a l1 i a b i l i t yo fv i o l a t i n gc o l l a t e r a l o b l i g a t i o ni ss t i l ll i a b i l i t yo fb r e a c ho fc o n t r a c ti nn a t u r e t h ed o c t r i n e o f1 i a b i l i t yf i x a t i o no fv i o l a t i n gt h ec o l l a t e r a lo b l i g a t i o ns h o u l db et h e p r i n c i p l eo fp r e s u m p t i o no ff a u l t 。t h e nt h ea r t i c l ea n a l y z e st h ef o u r c o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t sa n db e a r i n gw a yo ft h el e g a ll i a b i l i t yo fv i o l a t i n g c o ll a t e r a lo b li g a t i o n k e yw o r d s ：c o n t r a c t u a lc o li a t e r a io b ii g a t i o n 。h o n e s t ya n d g o o df a i t h d o c t ri r eo f ii a b iii t yf i x a t i o n i v 北京工商大学学位论文原刨性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作崩 取得的研究成果。除了文中已经注明引用的内容外，论文中不包含其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体， 均已在文中以明确方式标明。本声明的法律后果完全由本人承担。 学位论文作者签名： 日期：班，月7 目 北京工商大学学位论文授权使用声明 本人完全了解北京工商大学有关保留和使用学位论文的规定，即：研究生 硅校攻读学位期间论文工作的知识声权单位属北京工商大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阕和借 阅；学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复 制手段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守此规定) 、 学位论文电子舨同意提交后，可于口当年口一年；口二年后在学校图 书馆网站上发布，供校内师生浏览。 学位论文拓者签名童碰持师 舔；p 谚秽月1 7 日 北京工商大学硕士学位论文 上。- - | - 刖舌 为实现合同当事人之间以及当事入与社会之间利益的平衡，追求实质正义， 现代合同法依据诚实信用原则创设了附随义务1 ，完善了法律和合同配置当事人权 利义务的结构及机制，适当限制了意思自治的效力漫无边际的延伸。合同附随义 务制度使得当事入的利益得到了严密的保护，体现出法律对合同关系的调节更加 周密、精细。正是附随义务特有的内涵及其在调整合同关系上具有的特殊价值， 使它成为各国法学界学者们竞相研究的对象：但是，无论是大陆法系国家的民事 法典、赣事法典或合同法规，还是英美法系蓬家的判例中，几乎未曾见对。“附隧 义务 的明确规定，尽管其具体内容散见于各国立法以及司法判例之中。 在我国，“附随义务蕊念是学说继受的结果。合同法颁布以前，在我 国法学界，对于附随义务，可谓少有人论及。1 9 9 9 年颁布的合同法大胆吸收 借鉴国内井立法的成功经验和学理研究的最薪成果，大大扩张了合同义务：“巍 事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿 责任；有其他违背诚实信用原则的行为( 第4 2 条) ；搿当事人疲当按照约 定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的 和交易习惯履行通知、协助、保密等义务( 第6 0 条) ；“合同的权利义务终止 后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。坩 ( 第9 2 条) 。我国许多学者认为，这些条款所涉及的义务即为民法学理论中的附 随义务。但是，应该说，附随义务在合同法理论上还很不成熟，缺乏系统、深入 的研究，在司法实务中也遇到了不少的问题。理论界与实务界在对附随义务的认 识上都还存在许多争议。关于附隧义务至少还有如下问题值锝深入研究：1 、到底 什么是合同附随义务? 它与侵权法上的安全保障义务有何关系? 2 、在具体的合同 关系中，要如何认定附隧义务是否存在? 3 、当事入违反附随义务后，应当承担何 种法律后果? 其归责原则又是什么? 4 、我国合同法上关于附随义务的规定， 应当如何完善? 正是这些闯题，促使笔者选择合同附隧义务力题进行研究，以作 引玉之砖。 1 合同附随义务研究 第一章合同附随义务产生的基础 在传统合同法理论上，人们一般认为，当事人之所以要承担合同义务，是因 为这些义务是由当事人的自由意志所决定的。凡是不由当事人自由意志所决定的 义务，不应该由当事人承担，否则就是对当事人自由意志的侵犯。然而，随着经 济社会的不断向前发展，附随义务及相关制度的建立，迫使人们不得不重新审视： 在当事人“自由意志”之外，当事人所必须承担的义务，其正当性到底是什么呢? 为什么要当事人承担不由自己意志所决定的义务呢? 在附随义务的发源地德国， 通说认为诚实信用原则为不同种类之附随义务的基础2 ，这也得到了我国许多学者 的赞同，但是学者们却很少解释为什么诚实信用原则可作为附随义务的基础。是 否还存在其它基础? 一、对诚实信用原则的分析 ( 一) 诚实信用原则概说 诚实信用原则简称诚信原则，它是在社会活动中形成的道德准则，要求人们 在从事民事活动时，讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，用善意的心理和方式取得 权利履行义务，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自身的利益。现代各 国民法几乎无一例外地将诚实信用定为基本原则，这充分反映了法律对道德准则 的吸收。 法律吸收诚实信用这种道德规范，据考证，渊源于罗马法“一般恶意的抗辩” 及诉讼程序上“应依善意及衡平”而为判断所发展之观念3 。罗马法规定，若当事人 因合同发生纠纷，审判官可以不受合同的字面含义的约束，而据当事人的真实意 思对合同进行解释，并可以公平原则干预当事人约定的不公正。“它最终赋予了 法官衡平裁量权，以使他们根据自己心目中的公平和合理标准来裁决手中的案件 4 。诚实信用之原则正是从合同法中孕育、成长并最终发展为现代民法之基本原 则的。首先确立诚信原则作为合同法基本原则地位的，当推1 8 9 6 年德国民法典， 该法典第2 4 2 条规定：“债务必须依诚实与信用，并照顾交易惯例，履行其给付。” 2 北京工商大学硕士学位论文 第1 5 7 条规定：“契约的解释，应遵守诚实与信用的原则，并考虑交易的习惯o 1 9 0 7 年瑞士民法典第2 条规定：“任何人都必须诚实信用地行使权利并履行义务。” 联合国国际货物销售合同公约第7 条第1 款规定：“在解释本公约时，应考虑 到本公约的国际性质和促进其适用的统一以及在国际贸易上遵守诚信的需要。” 美国统一商法典第1 - 2 0 3 条规定：“对本法范围内的任何合同或义务，当事方 均须以诚信作出履行或寻求强制履铲。”如今，诚信原则已成为许多国家和地区 民法的基本原则。我国1 9 8 6 年民法通则在第四条中加以规定，符合世界民法 发展的趋势。1 9 9 9 年合同法第六条也明确规定：“当事人行使权利、履行义 ， 务应当遵循诚实信用原则。 虽然现今我国学界关于我国的合同法究竟有多少基 本原则仍存在争议，但是，大多数学者都认为诚信原则是合同法的基本原则之一。 ( 二) 诚实信用原则与合同附随义务的产生 笔者认为，附随义务产生的基础是诚实信用原则。这可从诚实信用原则所具 有的两个突出特征中得到解答。 1 、它是道德准则的法律化，具有强制性，也就是说，当事人不能以约定来 排除其适用。合同附随义务亦是如此。它是法官在具体案件中根据具体情事确认 当事人应当承担的义务往往是法律没有规定、当事人事先也没有约定的内 容，但是当事人必须承担。法院在裁判时，如果认为“法律之规定或者契约的约定 欠缺具体妥当性而与诚实信用原则不符，则可为增减给付或者确认权利人之请求 权失效6 。当事人不得约定“对于合同没有约定的，合同双方当事人不对他方承担 其他任何义务”。凡做如上约定的，应认定无效。 2 、诚实信用原则属一般条款。依据法理学的基本观点，法的要素包括概念、 规则和原则，法律原则最大的特点在于不预先假定任何具体的、确定的前提，也 没有明定具体的权利和义务，更没有规定具体的法律后果。诚实信用原则作为合 同法的基本原则，也具有上述特性，但是，不难看出，立法者的真正意图实际上 在于为当事人创设一种“诚信义务”。综观我国的合同法，不仅在一般规定中确立 了诚实信用原则，而且围绕着诚实信用原则，建立了一整套合同义务体系和适用 规则，从合同的订立、履行、变更、解除、解释乃至终止，整个交易过程始终贯 3 合同附随义务研究 彻着诚实信用原则的要求7 。也就是说立法者欲创设“诚信义务”的意图具体体现在 了合同法的各部分。面在司法活动中，法官运用自由裁量权在个案衡乎过程中可 推演出合同法和当事人约定条款之外的内容其中就包括了合同附随义务，而 诚实信用原则正是自由裁量过程中、解释推演过程中的力量源泉所在。也正是诚 实信用原则为附随义务理论的出现提供了最为适宜的土壤。合同附随义务就是诚 实信用原则在合同关系孛的一融体现，也是对诚实信用原则最好的诠释。由此可 见，附随义务是源于诚实信用原则之义务，其法理基础是诚实信用原则。这也可 以从附随义务理论产生的整个历史发展过程褥到露证： 自罗马以来，侵权责任及契约责任二者构成民事责任制度体系的基础。然而， 随着社会经济的发展，交易关系的扩大，传统的民事责任体系已经无法完全合理 地规范形形色色的民事纠纷。1 8 6 1 年，德国学者耶林( j m n g ) 发表缔约上过失 契约的无效与不成立时损害赔偿一文，提出了“缔约过失理论”，确立了缔约过 失责任的基本概念，使合同法上的义务范围扩展至缔约阶段，形成了基于诚实信 用原则而生的先合同义务。1 8 9 6 年德国民法典首次将诚实信用原则规定为债 法的基本原则，该法典中规定了给司法判例提供颇大余地、被称为现代契约法的 一般条款的第2 4 2 条，即：“债务必须依诚实与信用，并照顾交易惯例，履行其给 付。 1 9 0 2 年，德国律师艇韬伯( h e r m a n ns t a u b ) 发表了论积极侵害契约及其法 律效果一文，提出积极侵害债权理论，认为债务入基于合同所负的义务，除给 付义务钤还有负有附随义务，债务人若有违反，应适用合同法原则予以处理。此 后，帝国法院迅速通过“玛吃毒饲料”一案8 的判决建立积极侵害债权制度，联邦最 高法院则在1 9 5 3 年以后的判决中，陆续表明采纳此理论，判决契约债务不仅包括 主给付以及从给付义务，也包括准备、保管、通知、及时及协力义务，违反此等 义务瑟损害契约相对人者，乃属有责之债务不履行，应负损害赔偿责任。这使附 随义务在德国获得了法律上的认可。在司法实践中法院援用第2 4 2 条进行了创造 性的解释，推毒合同所需簧的新义务，扶丽产生了大量的关予附睫义务的典型判 例，大大丰富了附随义务的内涵。而法院进行创造性解释的基石就在于诚实信用 原则，不论现实生活如何午差万别，倘若合同当事人之间存在权利义务倾斜且不 加以调整将失之公允，法院可以通过适用诚实信用原则加以调整，因为，诚信原 4 北京工商大学硕士学位论文 则有补充或解释法律及契约之义务的功能9 。其本质就是，通过授予法院自由裁量 权来衡平当事人以及社会公共之利益。“法律失之于严，或与社会正义观念发生重 大的疏离现象，则与裁判上势须依诚实信用之原则修正其内容，以求其具体妥当 性1 0 。 二、对交易习惯的分析 在关于附随义务的涵义以及产生基础的观点中( 详见本文第二章) ，有学者 认为附随义务是依交易习惯或一般交易观念产生的1 1 。在此，有必要对交易习惯 作一探讨。 ( 一) 交易习惯的概念和基本类型 我国合同法在多处条文均提到了交易习惯1 2 。至于何为交易习惯， 合 同法没有加以界定。笔者认为，所谓交易习惯是指一般当事人在特定地区、行 业范围内所反复实践的交易规则，或者为特定当事人所反复实践的交易规则。这 些交易规则为当事人所知悉，并且得到了当事人的普遍遵守，它对当事人具有拘 束力。与交易习惯相近似的概念有习惯、惯例、习惯法1 3 。习惯是指社会上的不 特定的多数人经过长期的实践逐渐形成的共同遵守的准则。惯例与习惯在内容上 没有实质差别，只是依据通常的理解，惯例的形成时间要长于习惯，即是通行已 久的习惯。习惯法，我国传统法学理论认为，习惯法是阶级社会所特有的，由国 家认可并由国家强制力保证实施的习惯，亦且p - j 惯法= 习惯+ 国家强制力1 4 。那么， 我国合同法中的交易习惯是指习惯、惯例还是习惯法呢? 笔者认为，习惯、 惯例和习惯法均属于交易习惯。 依据交易习惯适用的范围和地域划分，可分为行业性交易习惯、地域性交易 习惯和当事人特有的交易习惯。 ( - - ) 交易习惯的功能 交易习惯的基本功能是指交易习惯在促进合同目标实现的过程中能够起到 的作用。交易习惯的基本功能具体包括： 5 合同附随义务研究 1 、交易习惯具有解释合同条款的功能。解释合同条款属于阐释性的合同解 释，它是在合同条款用语模糊而导致合同内容有疑义的情况下，运用解释方法使 、 合同内容趋于明确。交易习惯是在当事人之间经过反复实践而形成的，一般情况 下，它都符合当事人的真实意思，因此在解释合同条款时，可依交易习惯进行解 释。参照交易习惯解释合同已经为许多国家普遍承认的解释规则，如法国民法 典第1 1 5 9 条1 5 、第1 1 6 0 条1 6 ，德国民法典第1 5 7 条1 7 的规定。在英美法系， 交易习惯对于合同解释的作用也得到众多的判例的确定，美国统一商法典( 第 1 - 2 0 5 条、第2 - 3 1 7 条) 等制定法也作了明确规定。不仅如此，这种解释原则也为 国际贸易中合同解释的通则。联合国国际货物销售合同公约( 1 9 8 6 年贸易条 件国际解释通则等国际性的公约、条约都对此作了概括性的规定。我国 合同 法第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所 使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定 该条款的真实意思。”这表明了解释合同应当依据交易习惯，即确立了习惯解释规 则。 2 、交易习惯具有填补合同漏洞的功能。我国合同法第六十一条规定：“合 同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不 明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯 确定。”当事人在订立合同时很难做到面面俱到，因此，合同出现疏漏也在所难免。 对于合同中未约定的事项，如果存在双方均知悉的交易习惯，则可依交易习惯进 行补充。 ( 三) 交易习惯的认定 对于某一交易规则，要认定其构成交易习惯必须具备一定的条件： 1 、须有为人们内心所信奉的有法样的拘束力的习惯存在，即该交易规则 已得到人们的心理确信，也就是说，“一方当事人有理由相信在当前特定类型的 交易活动中，他方当事人能够继续遵守特定的交易规则1 8 一； 2 、不得违背国家法律的强制性规定，不违背诚实信用原则与公序良俗； 3 、须为双方当事入所共同知悉； 6 北京工商大学硕士学位论文 4 、须未被双方当事人所明示排斥，若当事人明确约定某一交易规则在双方 的合同中不产生效力，则该规则不能在当事人之间适用。 ( 四) 交易习惯与附随义务的产生 在探讨附随义务的产生基础与交易习惯二者之间关系的时候，不得不涉及到 以下问题： 1 、合同附随义务可否产生于交易习惯? 案例一： 原告陈某与被告缪某于2 0 0 0 年5 月签订租房协议一份，原告将位于商 业步行街b 1 号房屋出租给被告，租赁期十年，租金为每月8 0 0 元，于每季度第 一个月的2 8 日前交纳。双方同时约定不得无故拖欠房租，否则应付违约金3 0 0 0 元，原告并有权单方面解除协议。协议还约定被告在租赁期间未经原告同意不得 转租该房屋，否则原告有权单方面解除协议，并要求乙方承担违约金3 0 0 0 元。租 房开始后一直由原告到被告处收取房租，原告未给被告留下住址，仅有一个手机 号码用于联络。2 0 0 3 年第三季度，原告没有来收取租金，被告打原告手机却停机， 后被告又与朋友主动到原告单位打听原告的地址和电话，单位领导说原告已经辞 职，好长时间没来，地址、电话不清楚。被告于2 0 0 3 年4 月将房屋转租给他人经 营小吃。2 0 0 4 年1 月，原告向人民法院起诉，认为被告严重违约，要求解除原 被告间的租房协议，并要求被告支付拖欠的房租4 8 0 0 元、承担违约金6 0 0 0 元1 9 。 如前所述，交易习惯是指一般当事人在特定地区、行业范围内所反复实践的 交易规则，或者为特定当事人所反复实践的交易规则。就具体合同而言，当事人 之间的具体交易事宜上若存在某些特定交易习惯( 可能是该地区特有的交易习惯 或者是行业交易习惯，甚至可能是仅仅存在于当事人之间的某一特定交易习惯) ， 这些交易习惯具有的约束力，已达到使一方当事人足以相信他方当事人将会在该 特定交易中遵守该行为规则的程度，即一方当事人对他方当事人持有合理预期。 本案中，租房协议约定房屋租金的交纳时间为每个季度第一个月的2 8 日前，在租 房开始后的几年中，房屋租金一直由原告到被告处收取。在房屋租金缴纳的问题 上，原告上门收取租金已成为当事人之间特定的交易习惯。这种交易习惯应予认 7 合同附随义务研究 可，当原告因故无法上门收取时，就负有通知被告的义务，尽管合同中并没有这 样的约定。因此，在一些情形下，根据交易习惯，当事人可能要承担合同中并未 约定的一些义务，即：某些交易习惯导致了附随义务的产生。 2 、是否所有的合同附随义务都可产生于交易习惯? 答案显然应该是否定的。 这是因为，不是所有的交易都存在交易习惯。这一点不仅可依常识得出，也可以 从合同法条文中得到印证。合同法第六十一条规定：“合同生效后，当事 人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协 议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二 条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能 确定的，适用下列规定。”也就是说，合同中无约定或约定不明的事项只有在 既不能达成补充协议，也不能根据合同相关条款和交易习惯确定之后，才适用第 六十二条的规定。倘若所有的交易均存在交易习惯，那么合同未约定或约定不明 的事项最终都能够依照交易习惯来确定，第六十二条规定就再无适用的余地了。 因此，就某一具体合同，在该合同的履行上并不存在交易习惯，显然就不能认为 是交易习惯产生了合同附随义务。也就是说，某些附随义务并不产生于交易习惯。 3 、是否所有的交易习惯都符合诚实信用原则? 是否存在产生于交易习惯但 不是源于诚实信用原则的合同附随义务? 这里探讨的实为交易习惯与诚实信用原 则的关系。 首先，前已提及，诚实信用原则是合同法的基本原则，然而，由于诚实信用 原则在内涵上具有明显的模糊性，在外延上具有明显的不确定性加，因此有必要 借助某些较具稳定性与明确性的规则来体现和实现诚实信用原则的价值。“交易习 惯即属此类规则之一种2 1 。”另一方面，诚实信用原则作为合同法的基本原则，反 映了立法者为当事人创设一种“诚信义务”的意图，虽然此种诚信义务并不要求人 们做到“爱己又爱人”的无限高尚，也不意味着一方当事人在行使该权利时有义务 为了另一方当事人的利益而损害其自身的利益，但它是全社会所公认的，也是社 会公众均应遵守的。而交易习惯仅仅是在特定地区、行业范围内所反复实践的交 易规则，或者为特定当事人所反复实践的交易规则。因此，可以说诚实信用原则 的价值层次较之交易习惯而言要高些。概因如此，不少学者认为交易习惯处于诚 8 北京工商大学硕士学位论文 实信用原则的位阶之下。如史尚宽先生就认为交易习惯“为诚信原则的因素之一 踢，。赵万一教授也把“尊重交易习惯”视为诚信原则的重要内容之一2 3 。 其次，从交易习惯的形成来看，“冰冻三尺非一日之寒”，某一交易习惯的形 成应该说不是一蹴而就的，而是经过了反反复复的实践才逐步被认可的，在此过 程中，该交易习惯的具体做法是否必然符合诚实信用原则呢? 对此应具体的分析。 前已述及交易习惯的分类，对于地区交易习惯和行业交易习惯，理应不会违背诚 实信用原则，否则不可能得到反复的实践，更不可能最终被认可而形成交易习惯。 至于特定当事人之间形成的特定交易习惯是否都符合诚实信用原则，恐怕难下定 论。尤其对于那些与道德伦理无关的纯粹技术性做法2 4 ，是难以衡量其是否符合 诚实信用原则的。就这一点而言，认为交易习惯是诚实信用原则的体现恐怕有些 偏颇。当然，这里谈的是交易习惯的做法本身，而非交易习惯的遵守。交易习惯 本身是否符合诚信原则并不重要，重要的是交易习惯是否得到遵守。因为对于交 易习惯的遵守，属于诚实信用的体现。对于交易习惯不论是一般交易习惯还 是特定当事人之间的交易习惯的漠视或违背，本身就违背了诚实信用的要 求。如此说来，因交易习惯的存在而导致合同当事人承担附随义务的，最终仍然 可归结于是诚实信用原则的要求。因为诚实信用原则要求遵守交易习惯。不遵守 交易习惯就不符诚实信用原则。况且，如前所述，交易习惯通过三种途径产生效 力，除此三种情形一即特定交易习惯既没有被当事人援引到合同当中而成为合 同明示条款，也没有被法律所直接吸收而成为法律规范，甚至也没有得到法律概 括性承认，在此情形下，司法机关仍然可以基于诚实信用原则间接地、“迂回”地 赋予交易习惯以法律效力，确认合同当事人承担事先未约定的义务。这也充分说 明了合同附随义务的产生最终都可以归结到诚实信用这一合同法基本原则上来。 值得注意的是，我国合同法有三次同时提及诚实信用原则与交易习惯： 第六十条第二款“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习 惯履行通知、协助、保密等义务”、第九十二条“合同的权利义务终止后，当事人 应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”、第一百二 十五条第一款“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、 合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实 9 合同附随义务研究 意思”。有学者认为这是“将诚实信用原则与交易习惯并列，理论上未必妥当”2 5 ， 笔者认为此观点有误。上述3 个条文都表明了诚实信用原则与交易习惯二者之间 存在一定的层次关系，其中第6 0 条和第9 2 条表达的含义在于：在履行义务时， 诚实信用原则都是应遵循的最高指导思想；而第1 2 5 条表达的含是：解释合同应 当遵循一定的规则，先后依照文义、体系、目的、交易习惯进行解释，最终统一 到诚实信用原则上来，而不是直接依照诚实信用原则或者直接依照交易习惯做出 合同解释。应该说，合同法的这种表述是十分科学的，恰当的处理了诚实信 用原则与交易习惯二者之间的关系。交易习惯较诚信原则更为具体，而诚实信用 原则可弥补交易习惯不敷引用时的不足。因此，在适用法律以确定当事人是否负 担附随义务时，应该坚持参照交易习惯，最终以诚实信用原则为总的标准。 1 0 北京工商大学硕士学位论文 第二章合同附随义务的界定 一、附随义务的含义 概念，是进行判断、论证的逻辑起点，要系统的研究某问题，首先要从基 本概念开始。法律概念是有法律意义的概念，是对各种有关法律的事物、状态、 行为进行概括而形成的术语2 6 。换句话说，法律概念是对某一法律现象的高度抽 象概括。而附随义务作为合同法理论的新兴内容，要对其进行研究，善先要从其 概念开始。然丽，何谓附随义务，至今没有统一的定论。尽管合同附随义务的许 多具体内容已经体现在各国的立法之中了，但是，无论是在大陆法系困家的民商 事法典域合同法规，还是英美法系国家的判例中，却几乎无法找到对“附随义务” 一词的明确定义。 ( 一) 关于附随义务含义的不同观点 合同附睫义务理论确立于上个世纪初的德国民法判例学说，德国民法学者在 对大量合同附随义务的判决进行研究后，经过抽象，概括提炼出n e b e n p f l i c h t 一 词，我国台湾地区民法学者多翻译为“附随义务”。僵对附隧义务的界定，德国学 界本身就存在争议，例如，汉斯布罗克斯在：德囡债法总论中指出：附随义 务是指在债的关系中，为保证债权的圆满实现，或保护债权入入身或财产上酌剩 益，基于诚实信用原则，债务人除给付义务外，尚应履行其他行为的义务2 7 。德 国著名学者霍愚则认为，契约中隐含着一套旨在保护契约当事人权益的“义务网 络”，而积极违约的范围则因这一“义务网络”的存在而得到极大的发展。这些注意 义务和保护性义务产生于契约的解释过程，并附随予契约的主债务2 寒。 在日本，立法上并没有“附随义务”的概念，但是学理上宥要素债务与附随债 务之分。所谓要素债务，是指“经当事入明示于契约而影响目的能否达成不可或缺 之约款城，。“通常双务契约中具有对价关系之给付，便为要素契约3 0 。”反之，“对 于契约目的之达成并非不可或缺之给付，为附随债务3 1 。”是否产生附随债务，要 根据具体情事加以判断。“当事人如具体明示其为要素债务，固不生阆题，但如 1 1 合同附随义务研究 欠缺明示约定者，则依据社会通念及缔约时情事，对当事人之合理意思作客观的 决定，尤其必要3 2 。日本学者所谓的“附随债务”就相当于我国所说的附随义务。 我国台湾学者对附随义务的研究颇多。王泽鉴先生认为：契约关系是一种基 于信赖而发生之法律上特别结合关系，为使债权能够圆满实现，或保护债权人其 他利益，债务人除给付义务外，尚应履行其他行为义务，其主要的有协力义务、 通知义务、照顾义务、保护义务及忠实义务等。诸此义务，系以诚信原则为基础， 并非自始确定，而是随着债的关系的进展，依事态情况而发生，故在学说上称为 附随义务3 3 。盖此类义务，并非如给付义务之自始确定，而系随着债之关系 的发展，于个别情况要求当事人之一方有所作为或不作为，以维护相对人之利益， 于任何债之关系( 尤其是契约) 均可发生，固不受特定债之关系类型之限制也3 4 。 简言之，附随义务，指为履行给付义务或保护当事人人身或财产上利益，于契约 发展过程中基于诚信原则而生的义务3 5 。史尚宽先生认为：依诚信原则，债务人 于契约及法律所定内容之外，尚负有附随的义务。此附随义务，又可分为两种。 一为辅助的或非独立的附随义务，并无独立目的，惟保证主给付之义务履行。二 为补充的或独立的附随义务，为达一定之附从的目的而担保债之效果完全实现3 6 。 林诚二等人似亦持同样见解”。黄茂荣先生认为“债务人对于债权人所负之义务通 常可先大略分成：主要给付义务、附随给付义务及附随义务。其中附随义务通常 可再分为说明义务、忠实义务及保护义务粥。” 在我国大陆地区，学者们对附随义务的界定更可谓意见纷呈。张广兴先生认 为“附随义务是法律无明文规定，当事人亦无明确约定，但为维护对方当事人的 利益，并依社会的一般交易观念，当事人应当负担的义务”3 9 。韩世远先生认为， 附随义务是指“合同存续及履行过程中的通知、协助、保密等义务”加。费安玲教 授认为“附随义务是指依合同关系发展情形且根据诚实信用原则所产生的为保障 债权人给付利益的实现之义务 4 1 。方龙华、吴根发等