（民商法学专业论文）公司董事义务及其责任研究.pdf

摘要 在广泛讨论公司治理结构的今天，作为公司治理结构的首要层次一一 公司董事义务和责任问题也引起了人们更多的关注。 公司董事在不同的法系、国家( 地区) 有着不同的法律规定和理论基 础。大陆法系一般从法人实在说出发，把公司董事看作为公司的机关成员： 而英美法系一般从法人拟制说出发，把公司董事界定于受托人和信托人的 地位。两大法系分别以此为基础，对公司董事的权利、义务和责任作具体 规定。 本文除引言外，共分为五章。其中引言部分主要论述公司董事义务和 责任研究的现状和研究的意义。第一章是对公司董事的概述。首先界定公 司董事的定义，主要比较不同法系、国家( 地区) 的立法和法学理论上的不 同定义，进而把董事和公司中其他相关主体进行概念区别。在此区别的基 础上，界定董事在公司中的法律地位。在公司董事法律定位的前提下，第 二章对公司董事的忠诚义务构架进行论述。具体而言，论述公司董事的忠 诚义务、自利交易之限制、利用公司机会之限制、竞业回避义务等。第三 章论述董事的注意义务。在这一章中，还对公司董事责任的“保护伞”一一 商事判断规则展开研究，并与公司董事的注意义务相结合，论述二者的利 益平衡。第四章针对保险界的热点问题一一董事责任保险进行研究。首先 从一般责任险的原理出发，对公司董事责任保险合同进行法律分析。在此 基础上，对我国上市公司董事责任保险进行法律再思考，分析上市公司董 事责任保险的合法性，并结合证券民事责任承担综合论述。在前论的基础 上，第五章主要论述我国公司法律相关董事责任的立法规定，进而对我国 公司董事义务和责任制度的完善进行展望。 本文在写作上较多地采用了分析比较的方法。其中有对不同法系、不 同国家( 地区) 的立法规定、法学理论以及实践进行横向的比较；在对同 一主体研究时，采用纵向比较的方法。另外，在本文的写作上，还综合运 用了法解释学、法经济学等多种方法，进行研究。 关键词：董事，忠诚义务，注意义务，商事判断规则，董事责任险 a b s t r a c t c u r r e n t l yt h ec o r p o r a t i o ns t r u c t u r ei sw i d e l yd i c u s s e d ，t h ei s s u eo f t h eo b l i g a t i o na n dd u t yo ft h ed i r e c t o ri s b e i n gp a i d m o r ea t t e n t i o n w h i l ec h i n ah a se n t e r e di n t ow t o ，t h ec o r p o r a t i o n b o d yh a ss h i f t e d f r o mt h es h a r e h o l d - c e n t e r l i a z e dt ot h ed i r e c t o r - b o d yc e n t e r l i a z e d t h e r e s e ar c ho ft h e o b l i g a t i o na n dd u t yo ft h ec o r p o r a t i o nd i r e c t o r sh a sm o r e c h a r a c t e r i s t i c s t h el e g i s l a t i o no nt h ed i r e c t o r so ft h ec o m p a n yv a r i e si nd i f f e r e n t n a t i o n s ( r e g i o n s ) a n dl e g a l c h a i n s t h ed i r e c t o ri s r e g a r d e d a st h e m e m b e ro ft h ec o m p a n yo r g a ni nt h ec i v i ll a ws y s t e m ，b a s e do nt h e t h e o r yo ft h el e g a lm a ne n t i t y w h i l ei nt h ea n g l o - a m e r i c a nl a ws y s t e m ， t h ed i r e c t o ri s r e g a r d e da st h ef i d u i c a r ya n dt h et r u s t e e b a s e do nt h e t h e o r yo fa r t i f i c i a le n t i t y a n dt h ee s t a b l i s h m e n to ft h er i g h t ，o b l i g a t i o n a n dd u t yo ft h ed i r e c t o ri sa l s ob a s e do nt h e s et w ot h e o r i e s t h ed i s s e r t a t i o nc o n s i s t so ff i v ec h a p t e r s ，e x c e p tf o r p r e f a c e t h e p r e f a c em a i n l y d i s s e r t a t e st h es t a t u e q u oo ft h e r e s e a r c ho ft h e o b l i g a t i o na n dd u t yo ft h ed i r e c t o r s c h a p t e r1 ，t h es u m m e r y o ft h e d i r e c t o ro ft h ec o m p a n y i n i t i a l l yd e f i n e st h ed i r e c t o r ，m o s t l yt h r o u g h c o m p a r i s i o no ft h el e g i s l a t i o ni n v a r i o u sn a t i o n s ( r e g i o n s ) a n dd i f f e r e n t l e g a lc h a i n s ，t h e n d e f i n e st h es t a t u so ft h ed i r e c t o ri nt h ec o m p a n y ； c h a p t e r 2 d i s c u s s e st h e d u t y o f l o y a l t y ，b a s e d o nt h ed e f i n i t i o n a b o v e m e n t i o n e d t h ed u t yo fl o y a l t yo ft h ed i r e c t o r si n c l u d e sd u t yo f l o y a l t y ，r e s t r i c t i o n o ft h es e l f - d e a l i n g ，r e s t r i c t i o no fu s u r p a t i o no ft h e c o r p o r a t eo p p o r t u n i t y ；c h a p t e r 3d i s s e a r t a t e st h ed u t yo fc a r e t h i s c h a p t e ra l s o s t u d i e st h eb u s i n e s sj u d g e m e n tr u l ea n dd i c u s s e st h e b a l a n c eo fi n t e r e s tb e t w e e nt h ed u t yo fc a r ea n db u s i n e s sj u d g e m e n t r u l e ；c h a p t e r4a r t i c u l a t e so nt h ed i r e c t o rl i a b l i t yi n s u r a n c eb ya n l a y s i s o ft h el i a b i l i t yi n s u r a n c e ，d i s c u s s i o no ft h el i a b i l i t yi n s u r a n c ec o n t r a c t ， a n dp o n d e r i n gt h ed i r e c t o r l i a b i l i t y i n s u r a n c eo ft h ep u b l i c c o m p a n y ； c h a p t e r5d i s c u s s e st h el e g i s l a t i o no ft h ed u t yo fd i r e c t o ra n ds t r e t c h e s p r o s p e c t i v ev i e w s 0 1 3t h eo b l i g a t i o na n d d u t yo fd i r e c t o ro ft h ec o m p a n y i nc h i n a t h ea b o v ei st h em a i ni d e a so ft h i sd i s s e r t a t i o n t h ea u t h o r t r i e st o m a k ead e t a i l e dd i s c u s s i o no nt h ei s s u eo ft h e o b l i g a t i o na n dd u t yo ft h e d i r e c t o r s ，t h r o u g hp o r t r a i ta n a l y s i s a n dt r a n s v e r s e c o m p a r i s o n i n d i f f e r e n tl e g a lc h a i n ，n a t i o na n dr e g i o n s c a i l e i ( 1 a wd e p a r t m e n t ) d i r e c t e db yp r o f e s s o rs h e n q i u m i n g k e y w o r d s ：d i r e c t o r ，d u t y o f l o y a l t y ，d u t y o f c a r e ， b u s i n e s s j u d g e m e n tr u l e ，d i r e c t o rl i a b i l i t yi n s u r a n c e 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文 中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其他机构已经发表或 撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作 了明确的声明并表示了谢意。 作者签名：盗盘日期：至i ：! ! ：厂 本人同意上海海运学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅：学校可以上网公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论文。保密的论 文在解密后遵守此规定。 i 坐垒：i 日期： 纱叨 引言 现代公司是社会分工高度发达的产物，是不同主体智力与财力的组织 形式。公司所涉及到的各种利益主体主要有公司股东、公司董事、公司高 级管理人员、公司雇员、公司债之债券持有人、公司一般债权人、公司产 品或者服务的消费者以及各国政府和广大的社会成员。因此，对现代公司 各种主体之间权利、义务、责任与利益分配监控与制衡的基本方向是构造 恰当的制度安排一一建立最优的公司治理结构模式，从而有效地平衡公司 各种主体的利益，制止以牺牲其他利益主体为代价而实现不正当利益行为 的发生，确保公司组织的稳定、协调和健康发展，并最终保证社会经济秩 序的稳定。 公司治理结构( c o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r e ) 又称公司机关权力构 造或称法人治理结构，是法学和经济学共同研究的一个基本课题。 公司治理结构有多种理解。有公司法学者认为公司治理结构可从广义 和狭义两个角度理解。从狭义上看，公司治理主要指公司股东大会、董事 会、监事会的结构与功能，董事长与经理的权利和义务以吸相应的聘任、 激励与监督方面的制度安排内容。狭义的公司治理是指一种指导和控制公 司的体系。公司治理结构的目的在于明确公司的不同参与者一一如董事会、 经理、股东和其他利益相关者之问权利和义务的分配，并清楚说明就公司 事务进行决策的规则和程序。这种法律结构的关系主要包括三个方面，即 委( 聘) 任、激励和监督。广义的公司治理则不仅包括狭义的公司治理的 若干方面，同时还涵盖了公司的人力资源管理，收益分配激励制度，财务 制度，企业战略发展决策管理系统，企业文化和一切与企业高层管理控制 有关的其他制度。经济学家钱颖一教授认为“公司治理”主要涉及三个 方面的内容：一是公司控制权的配置和行使；二是对董事会，经理人员和 职工的监控以及对他们工作效率的评价；三是如何设计和实施激励机制。 香港大学郁光华教授认为公司治理结构包括三个层次：一是研究公司重大 决策权，董事会权利行使，股东权利；二是研究公司不同利益阶层之间的 。研究公司治理结构更多地是针对股份有限公司而言。有限责任公司由于其人合性和闭合性 在公司治理研究中不具有典型性。本文在董事责任制度研究上也主要是针对股份有限公司的 董事而言。 。梅慎实：现代公司治理结构规范运作论修订版中国法制出版社2 0 0 2 版 第2 页- 。钱颖一：“中国的公司治理结构改革和融资改革”，载青术昌彦、钱颖一主编：转轨经济中 的公司治理结构中国经济出版杜19 9 5 年版 第13 3 页a 关系，包括雇员、债权人等；三是研究公司管理层如何为股东最大利益 服务，研究融资问题。著名经济学家吴敬琏教授指出：“按照现代公司 制度的基本规范，所谓公司制度改造，就是要在明确界定公司法人财产的 基础上，建立使公司正常有效运转的公司法入治理结构。” 公司法专家梅 慎实先生认为：所谓公司治理结构是所有者、经营决策者和监督者三者透 过公司权力机关( 股东大会) 、经营决策与执行机关( 董事会、经理) 、监 督机关( 监事会) 而形成权责明确、相互制约、协调运转和科学决策的关 系，并依法律、法规、规章和公司章程等规定予以制度化的统一机制。 从 以上学者的不同论述中，均可以看出董事( 会) 义务、责任制度在公司治 理结构研究中的重要性。 本质上，良好的公司治理是指董事履行其职责。固公司经营管理阶层的 权利、义务和责任的统一问题受到公司立法和研究的重视。一个重要原因 是现代公司的日常运作上出现了“董事会中心主义”的趋势。事实上，股 东会仅仅依靠一年一度的股东年会或临时性的股东大会，很难对公司事务 进行及时有效的管理。也就是说，股东会( 大会) 对公司事务管理控制权 也许只在理论上具有可行性。这种理论上的可行性与现实是一种矛盾，这 种矛盾随着公司规模的扩大和股权的日益分散，而日显突出。 美国示范公司法是“董事会中心主义”的典型代表。“所有公司的 权力应由董事会行使，或者在其授权下行使，公司的业务和事务也应在它 的指导下经营管理”的规定使得董事会成为公司权力机关的核心 。美国 式的“董事会中心主义”理念也迅速影响了世界其他国家的公司立法。“董 事会中心主义”在世界各国的普遍推行，曾一度使董事会成为公司诸机关 中权力最为集中的机关，公司治理机制的构架也主要围绕如何构建有效的 董事会运行模式而进行。“董事会运作中心主义”模式随着时间的推移，也 暴露出不少问题：尤其是物质资本的所有者对公司的监控从总体上出现了 弱化的趋势。而公司经营者可以相当自由地去追求他们自己的目标。 董事及其行为对现代公司的影响是不言而喻的。毕竟，从根本上讲， 公司的概念是一种法律拟制。它是一个允许便利地限定法律关系的法律结 。郁教授于2 0 0 2 年8 月在上海海运学院作了公司治理结构对中国资本市场的借鉴意义为 题的讲座，笔者以整理的讲座笔记为依据。 o 吴敬琏：大中型企业改革：建立现代企业制度天津人民出版社19 9 3 年版第2 3 3 页。 o 梅慎实：现代公司治理结构规范运作论修订版中国法制出版社2 0 0 2 版第8 9 页。 o 梅慎实：现代公司治理结构规范运作论修订版中国法制出版社2 0 0 2 版第4 3 6 页。 o 美国示范公司法第八章第一分章第80 1 。参见卞耀武主编：当代外国公司法法律出 版社19 9 5 年版4 9 页。 构，但最终仍然是那些藏在公司背后的人和他们的行为决定了公司的未 来和其他人的未来。因此，如何规范董事等“藏在公司背后的人和他们的 行为”就成为现代公司法的一个核心问题。在某种意义上，可以说公司法 的发展过程就是一个不断修正董事责任和义务的过程。 在现代股份有限公司中，公司的经营为以董事会及经理组成的经营阶 层所控制。经营阶层的利益和股东的利益并不能保持绝对的一致。由于所 有和控制的分离，股东和经营阶层之间固有的利益冲突使得在很多情况下， 股东和经营阶层之间的利益通常是不一致的，符合经营者利益的行为可能 会损害股东的利益。反之亦然。在现代公司“董事会中心主义”下，董事 的权限已大大扩张。从某种意义上讲，由于经营阶层与公司、股东之间的 利益冲突，“在股东利益中占必要地位的不是参与性股东是否民主，而是需 要一种能阻止经理人员将过多的企业净收入从股东转向他们的机制”。 简言之。现代公司法面临的突出问题是：在股份分散的情况下，公司 法如何平衡董事及经理与公司、股东之间的利益冲突? 董事对公司和股东 负有哪些义务? 董事在违反上述义务时，又具体负有哪些责任? 我国1 9 9 3 年制定的公司法对我国社会经济发展的促进作用有目共 睹。但不可否认，这部匆匆出台的公司法在许多方面存在明显不足： 如公司设立的最低注册资本，公司设立的审批主义，公司有关内部机构的 设置等。孕我国公司法也没有对董事的法律地位进行界定，董事的职 权、义务和责任等方面规定也极其薄弱。 从以上论述中可以看出：一方面，董事的相关法律制度研究在公司治 理结构中的作用；另一方面，我国公司董事法律制度研究的薄弱。这对于 一个正处于完善市场经济体制过程中的国家而言建立符合公司法理的的 法人治理结构，建立和完善公司董事义务和责任制度，其重要性是不言而 喻的。 本文正是基于上述考虑，较多地采用了分析比较的方法，在对主要国 家和相关地区的公司立法和理论借鉴的基础上，对建立我国的董事义务和 责任制度提出一些设想和建议，对当前的一些热点问题进行了适当探讨。 。理查德a 波斯纳：法律的经济分析中国大百科全书出版杜19 9 7 年版第5 3 6 页。 。王保树：“经济体翎转变中的公司法面临的转变”第6 页一9 页载王保树主编商事法论集 第5 卷法律出版社2 0 0 0 年版。 第一章公司董事概述 第一节公司董事的定义 一、各主要国家( 地区) 董事的定义 董事( 英美，d i r e c t o r ；法，a d m i n i s t r a t e u r ；德，v o r t a n d s m i t g l i e d ；日， 取缔役) 一词，虽然可以说是耳熟能详，但各国( 地区) 对董事定义的具 体界定，远没有形成共识。 英国学者e ，r h a r d yi v a m y 在“d i c t i o n a r yo fc o m p a n yl a w ”中把董窜 定义为：掌管公司所有有关指导性事务的人( 自然人) 。op h c o l l i n 在 “e n g l i s hl a wd i c t i o n a r y ”中这样定义董事：股东任命管理公司的人。牛 津法律词典定义董事为：董事是由公司组织条例任命或根据其他条款任 命的一名高级职员。根据英国国会1 8 8 4 年通过的特别法令，所谓董事就是 指对公司事务进行指导( d i r e c t i o n ) 、处理( c o n d u c t ) 、管理和监督 ( s u p e r i n t e d e n c e ) 的人。圆英国现代公司法对此定义作了扩大解释。英匡 1 9 4 8 年公司法和1 9 7 6 年公司法以及其他公司法律认为：董事包括任何占 据公司董事职位的人，而不管他是被如何称呼和命名的。 有英国法学者 作认为：董事是事实上一个占据和行使公司董事职位的人，而不管他被具 体冠于何种名称。在众多的英国成文法中，尤其在有关经济犯罪的成支 法中，董事包括任何意图以董事资格从事行为的人，或任何董事按其指厅 行为的人。尤其值得注意的是，指导、指令公司董事行事的入在英国1 9 8 1 年公司法中被称之为“影子董事”( s h a d o wd i r e c t o r ) ，并且在许多情况下 也被看作是公司的董事。 这些规定表明，在英国法上，董事如何被称碍 并不重要，“重要的是他们在公司事务中所起的作用，而不是董事的名称和 定义”。 o s e eerh a r d yl v a m y ，d i c t i o n a r yo fc o m p a n yl a w s e c o n de d i t i o np u b l i s h e db yl o n d o nb u t t e w o r t h s1 9 8 5a tp 5 4 o 张民安：现代英美董事法律地位研究法律出版社2 0 0 0 版第2 页。 。张民安：现代英美董事法律地位研究法律出版社2 0 0 0 版第2 页。 o s e ete c a i n “c o m p a n yl a w ”e l e v e n t he d i t i o np u b l i s h e db yl o n d o ns t c v e n s o n s ，1 9 7 7 ， a t p3 o ：t h ee x a c tn 8 m eb yw l ：i c hap e r s o no c c u p y i n g 蠊op n s i t l o no fd i r e c t o r i se a l l e ai s i m m a t e r i a la s ，u n d e rs e c t i o n 4 5 5 ( 1 ) ，i nt h ea c tt h ee x p r e s s i o n “d i r e c t o r ”i n c l u d e sa n yp e r s o n o c c u p y i n gt hep o s i t i o no fd i r e c t o r b yw h a t e v e rn a m e c a l l e d ，s e c t i o n4 5 5 ( 1 ) a l s op r o v i d e st h a ti t h ea c tt h ee x p r e s s i o n “o f f i c e r ”i nr e i a t i o nt oac o r p o r a t i o n i n c i o d e sad i r e c t 0 1 7o rm a n a g e r o 张民安：现代英美董事法律地位研究法律出版社2 0 0 0 版 第2 页。 s e er o b e r tr p e n n i n g t o n “c o m p a n y1 a w ”f o u r t he d i t i o n l o n d o nb u t t e r w o r t h ，1 9 7 9a tp4 9 3 4 在美国公司法著作中，对公司董事会制度进行了较多的论述 ，而对 董事很少进行界定。“b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ”中把董事界定为：根据法律 被任命或者是被推选出来管理、指导公司事务的人员，全体董事组成董事 会。美国示范公司法第3 5 条规定：公司的业务和董事应在董事会的 监督下进行管理。可见，美国董事制度在承受英国法的基础上，更加强调 了董事会的作用。 日本的公司董事制度经历了一个演进过程。在早期的公司法制度下， 董事均可单独执行业务并代表公司。但后来，随着董事权限的扩大，需要 董事慎重和确切地行使其权利。所以，设置了由全部董事构成的董事会制 度，在授予董事会业务执行权限的同时，由董事会选举产生的代表董事来 担任董事会决议的执行和日常业务的决定和执行 。事实上，根据日本商 法第2 6 0 条可以看出日本的董事会制度颇有特色：一方面，董事会要决 定公司的业务执行：另一方面，又要监督代表董事的业务执行，并且规定 某些事项和业务的执行不得让董事决定。* 法国的公司法由法国民法典中有关公司的规定和商事公司法 两部分组成。从法国商事公司法第三节第一小节的相关规定来看，在 公司的日常管理方面，立法上明文规定由董事会进行管理。其8 9 条这样规 定：股份有限公司由三名以上、十二名以下的董事组成的董事会管理。对 董事的界定，立法上并没有表述。第9 0 条对董事的任命作了规定：董事由 创立股东大会或普通股东大会任命。在第8 8 条规定的情况下，董事在章程 中任命。 德国的公司法主要由联邦德国股份公司法、德国有限责任公司法 和德国公司形式变更法组成。董事的有关法律制度主要见于德国的股 份公司法。 在具体的规定上，德国与法国类似，都规定董事会作为公 司的领导机关。从法律条文上看，德国比法国更强调董事会执行事务的集 o s e er o b er twh a m i i t o n “t h el a wo fc o r p o r a t i o n s ”f o u r t he d i t i o np u b l i s h e db yw e s t p u b l i s h i n gc o1 9 9 6a tp ：2 5 2 - 2 5 7 o s e eh e n r yc a m p b e l lb l a c k ，m a “b l a c k sl a wd i r e c t i o n a r y ”f i f t he d i t i o nw e s t p n b l i s h i n g c o 1 9 7 9a tp 4 1 4 ：p e r s o n sa p p o i n t e do re l c o t e da c c o r d i n gt ol a w ，a u t b o r i z e dt o m a n a g ea n dd i r e c tt h ea f f a i t s0 fac o f p o r a t i o no rc o m p a n y t h ew h o l eo ft h ed i r e c t o r s c o l l e c t i v e l yf o r mt h eb o a r do fd i r e c t o r s 。井永敏和( 日) 著金洪玉译：现代日本公司法人民法院出版社2 0 0 0 年版第1 0 6 页。 o 卞耀武主编：当代扑国公司法法律出版杜1 9 9 5 年版第6 4 0 6 4 l 页。 o 卞耀武主编：当代外国公司法法律出版社1 9 9 5 年版4 0 l 页t 法国商事公司法第8 8 条：首任董事或监事会成员蛆及首任审计员由章程予以任命。 。德国的有限责任公司法中创设了业务执行人的规定，而没有董事制度的规定a 体性和一致性。” 在我国台湾地区，学者把董事一般界定为公司的机关，在考察董事时 还把董事和董事会联系起来考虑。如有学者认为：董事者，乃为公司常蔷 之执行机关也。股东会决定之意思，必须交由董事执行，惟董事不止一人 若每一董事均得代表公司执行事务，则事权既不统一，意见难免分歧，为 现行法仿美国法例，特规定董事会为公司执行事务之必要集体机关，董雩 必须组织董事会，公司事务由董事会执行，并以董事长为公司之代表，2 明责任。董事，乃公司常设之执行机关，股东会决定之意思，必须交d 董事执行。每一位董事均得代表公司执行事务。为免分歧，并设有董事会 为执行事务之集体机关。 学者郑玉波先生认为：董事( d i r e c t o r ；v o r s t a n d v o r s t a n d m i t g l i e d e r ：a d m i n i d t r a t e u r ) 者乃董事会之组成份子而为股份有肺 公司所必设之执行机关也。概括而言，台湾学者大都认为公司董事含j 中包含了这样三层意思：董事者，董事会组成份子，董事系董事会之构同 员；董事者，股份有限公司之必设机关，董事透过董事会参与决定公司蓑 思；董事者，股份有限公司之执行机关，董事会并非意思决定之实施机关 董事会所为之决定，应由代表董事或者业务担当董事实施。 二、董事定义比较及我国的董事定义 从以上不同国家( 地区) 的相关规定可以看出；一方面，董事制度硇 公司运作中的地位；另一方面，各国( 地区) 董事制度还存在较大差别。 英国的董事制度和其他国家( 地区) 相较，有两点特色：一是董事的界赢 上比较宽泛，从董事的作用角度来具体界定，带有鲜明的实证主义色彩； 二是强调董事在公司中的地位，而很少涉及董事会。日本和我国台湾地臣 的董事制度，都是从类似于英国特色的董事制度丽逐步向强调董事会作月 的做法和理论过渡。其背后的原因大致是为了避免董事的分歧( 日本董胃 会还有监督董事的作用) 。法国和德国都属于传统的大陆法系国家，在公召 董事制度上，虽然都强调董事会的机关地位和作用，但在德国公司法中， 对董事会执行和领导事务时的限定比法国还要严格。这可能和德国法学罗 。卞耀武主编：当代外国公司法法律出版社i 9 9 5 年版第1 4 0 一1 4 l 页，联邦德国股份 公司法第7 6 7 9 条。 o 张国键( 台) ：商事法论三民书局印行1 9 8 0 年修订第1 9 版第2 5 3 页。 。刘清波编著( 台) ；商事法台湾商务印书馆发行1 9 8 6 年版第1 0 l 页。 o 郑玉波( 台) ：公司法三民书局印行1 9 8 0 年9 月再修订版第13 0 页。 。参见：郑玉波( 台) ：公司法三民书局印行1 9 8 0 年9 月再修订版第13 0 页；张龙文( 台： 股份有限公司法事务研究江山印刷公司i9 7 9 年第l 版1 4 2 页。 6 一贯讲究的逻辑思维严密有关。美国虽然传统上属于英美法系国家， 但和英国法相较，更注重了董事会的地位和作用。这一点又似乎和大陆法 系类似。 上述各种观点和做法，难辩优劣，美国的特色更是逾越了传统两大法 系的鸿沟。这也启示了我们不能囿于传统思维理论的束缚。时代发展到今 天，两大法系也出现了融合的趋势。在全球化的今天，各国( 地区) 法 律也出现了趋同，但由于法律文化的差异，各国( 地区) 法律的相关规定 存在诸多差别。所以，围绕董事制度存在上述各种做法和观点不足为奇。 我国1 9 9 3 年公司法对董事相关制度十分欠缺，董事定义模糊。中 国大百科全书( 法学卷) 定义董事为：对内执行业务，对外代表公司的常 设机关。这种理论观点与台湾地区有关学者论述有点相似 ，但这种见解 没有把董事置于董事会之中来考察，似乎有就事论事之感。另外，根据我 国公司法规定，在我国，对外代表公司的是公司的董事长，而不是任 一董事。 修订公司法时，结合我国大陆的实际情况，笔者以为借鉴台湾地 区的有关董事制度的规定较为合适。我国立法传统上从公司机关的角度来 界定董事，属于大陆法系。另外，在我国公司机构中还有其他管理人员的 相关规定，故英国式的那种宽泛的董事界定方法并不合适。法国和德国虽 然和我国都属大陆法系，但是，德国式的董事制度突出了董事会，而忽略 了董事，而法国的董事根据立法，可以为法人。 这在逻辑上易陷入困境。 因此，笔者认为，在公司董事的界定上采用我国台湾地区的理论和做法较 为合适。 o 德国法学理论具有较高的水平德国民法典的体系，概括方法上以及创设的法律行为， 诚实信用等概念深刻体现了严密的逻辑思维。参见谢怀轼：外国民商法精要法律出版社 2 0 0 2 年版第1 0 1 1 0 4 页。 。传统的两大法系出现了诸多融合的趋势：荚美等国也出现了大量的成文法律规定- 如英国的 刑法、身份法( 包括婚姻收养法等) 、货物买卖、知识产权都是成文法a 具体参见谢怀拭：外 国民商法精耍法律出版社2 0 0 2 年版第6 5 页。传统的大陆法系国家也越来越重视判例的 作用。如法国在司法实践中也开始遵循先例。 o 参见前页我国台湾地区学者对董事的论述。 o 我国公司法第4 5 条第4 款；董事长为公司的法定代表人。此处的公司是指有限责任公 司。公司法第1 1 3 条第2 款：董事长为公司的法定代表人。此处的公司是指股份有限公司。 我国只存在这两种公司形态，所以说，在我国，对外代表公司的是公司的董事长，而非普通 董事。 。法国商事公司法第9 1 条：法人可被任命为董事。在其被任命为董事时法人必须指定一 名常任代理人。参见卞耀武主编：当代外国公司法法律出版社1 9 9 5 年版第4 0 2 更 第二节公司董事的分类以及与相关概念比较 一、董事的分类 在公司结构中，由于公司治理结构的多样化和董事在不同公司中所扮 演不同的角色，公司董事往往也被划分为不同的类别。 在英国，根据董事是否同时是公司的雇员，而分为经营董事( e x e c u t i v e d i r e c t o r ) 年l 非经营董事( n o n e x e c u t i v ed i r e c t o r ) 。在英国，也有把董事 分为：正式董事、事实董事和影子董事三类。正式董事( d e j u r e d i r e c t o r ) 是指经正当程序被选任并载于公司章程的董事。事实董事( d e f a e t od i r e c t o r ) 是指未经正式任命，但其公开的行为显示他象是经有效任命的董事。留影 子董事( s h a d o wd i r e c t o r ) 是指“那些他们的建议和指示经常被公司董事 们遵照的人”。9 在美国，根据董事是否参与执行公司的业务，将董事分为：m a n a g i n g d i r e c t o r ( 执行董事) 和o u t s i d e rd i r e c t o r ( 外部董事) 。m a n a g i n gd i r e c t o r ( 执 行董事) 是指“被任命专门行使董事职权的董事”。而m a n a g i n gd i r e c t o r ( 执 行董事) 可以由董事( 会) 来指定。 o u t s i d ed i r e c t o r ( 外部董事) 是指“那 些非雇员并且在公司中没有或者只有很少直接利益的董事”。 在日本，以董事有无代表权为基准，将董事分为董事和代表董事。实 际上，很多公司一般使用会长、副会长、社长、副社长、专务董事、常务 董事等头衔来称呼。o 。如果公司董事仅仅单纯参加董事会，履行自己在董事会的义务，这种董事一般不被看作是公 司雇员。如果他在被任命为从事某些执行公司事务的职位以后或者如果他作为公司的部分 劳力面成为公司的全职或兼职董事，则他们可以棱看作是公司的雇员，即使他们也是公司董 事。参见张民安；现代英美董事法律地位研究法律出版杜2 0 0 0 版 第4 5 页。 。梅慎实：现代公司治理结构规范运作论修订版中国法制出版社2 0 0 2 版 第4 3 7 4 3 8 页 o s e en i g e ls a v a g e ，“t h ec o m p a n i e sa c t1 9 8 0an e wb u s i n e s sc o d e ”p u b i i s h e db y m e g r a w h i l lb o o kc o m p a n y ( uk 1 l i m i t e d a tp 5 3 o s e eh r h a h l o l l da n dm jt r e b i l c o c k ，l l m ，“h a b i o sc a s e b o o ko i lc o m p a n yl a w ” s e c o n de d i t i o np u b l js h e db yl o n d o ns w e e t m a x w e l la tp5 ig o s e eerh a r d yi v a m y ，“d i c t i o i l a r y0 fc o m p a n yi a w ”s e c o n de d i t i o np u b l i s h e db y l o n d o n b u t t o rw e r t h s1 9 8 5a tp 5 5 ：t h ed i r e c t o r sm a ya p p o i n to n eo f t h e i rf l u m b e rt ob eam a n a g i n g d i r e c t ort od e a lw i t ht h ed a y t o d a ym a n a g e m e n to ft h e i rc o m p a n y o s e eh e n r yc a m p b e l lb l a c k m a ，“b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ”打f t he d i t i o n w e s t p u b l i s h i n gc o 19 7 9a tp 4 1 4o u t s i d ed i r e c t o r ：n o n e m p l o y e ed i r e c t o rw i t hn o ，o ro n l y r a i n i m a l ，d i r e c ti n t e r e s ti n c o r p o r a t i o n o 井永敏和( e t ) 著金洪玉译：现代日本公司法人民法院出版社2 0 0 0 年版第3 2 1 页。 8 从在公司中的地位和作用来看，美国的外部董事( o u t s i d e rd i r e c t o r ) 和英国的( n o n e x e c u t i v ed i r e c t o r ) 是一样的，只是称谓不同而已。美国 的外部董事制度还进一步孕育了独立董事的概念o 。 在我国台湾地区，学者张龙文把董事分为业务担当董事和代表董事。 执行业务者，系指因执行公司之目的事业有必要而为之诸般的事实上及法 律上行为，并进一步分析：执行业务，系公司内部关系之问题；代表公司， 系公司对外关系之问题。学者郑玉波虽然没有明确对董事进行分类，但对 董事长和常务董事进行了论述。他认为：常务董事乃常务董事会之组成份 子，而为股份有限公司得设之经常执行业务机关。 仔细研究这二位学者 的观点可以发现，张龙文先生所认为的代表董事其实相当于郑玉波先生所 认为的董事长，而业务担当董事则相当于郑玉波先生所认为的常务董事。固 德国股份公司法中强调了董事会在公司中的地位。据德国公司法规定： 如果董事会由若干成员组成，那么全体董事会成员只有权集体执行业务。 如果董事会由若干成员组成，那么，如果章程没有其他规定，全体董事会 成员只有权集体代表公司。董事会在法院内外代表公司。 在德国公司董 事制度中有董事会主席制度。但是由于德国特殊的公司结构，董事会主 席由监事会任命。 法国公司法在公司董事制度上，有董事长的规定。在董事长死亡或者 辞职，并且在董事会未能选举一名董事接替的情况下，董事会得任命一名 。在美国，还有学者把董事分为三共：即内部董事、有关联关系的外部董事和无关联关系的外 部董事。其中，只有无关联关系的外部董事才可被称为独立董事。可见，独立董事其实应该 称“独立外部董事”。独立董事关键在于“独立”。美国法学所在公司治理规则中指出， 外部董事的独立性须根据他们与内部董事和管理层有无。重要的关系”( s i g n i f i e a n t r e l a t i o n s h i p ) 来判定。独立董事自2 0 世纪7 0 年代美国首创以来，为有效解决内部董事不能 独立参与公司治理问题，在董事会架构中引入独立董事制度成为潮流。据世界经合组织 ( o e c d ) 在“19 9 9 年世界主要企业统计指标的国际比较”报告专门比较了董事会中独立董 事所占的比例，其中美国是6 2 、英国3 4 、法国2 9 。独立董事制度在我国也成为证券 市场和公司治理的热门话题。参见刘俊海：“独立董事：一群走铜丝的人”载法律与生活 2 0 0 1 年第10 期第5 3 页：何远卿：“公司独立董事制度研究”载复旦民商法学评论第 一期法律出版社2 0 0 2 年3 月第1 4 8 1 7 0 页。 。张龙文( 台) ：股份有限公司法实务研究江山印刷公司1 9 7 7 年3 月版 第1 5 3 15 4 页。 o 郑玉波( 台) ：公司法三民书局印行 19 8 0 年9 月再修订版第1 4 1 1 4 2 页。 o 张龙文先生认为：代表董事，关于公司营业上一切之事务，无论属于诉讼上之行为或诉讼外 之行为，均有权代表。另据台湾地区 公司法2 0 8 条靓定，董事长是公司的对外代表。故 这二位学者在对董事分类问题上的观点并无实质区别。 o 卞耀武主编：当代外国公司法法律出版社1 9 9 5 年第