（宪法学与行政法学专业论文）论我国知名人物商品化权的法律保护.pdf

上海大学硕士学位论文 摘要 知名人物的商品化权就是将能够创造大众消费需求的人物( 真实人物和虚 构角色) 进行商业性使用的权利。随着经济的发展，整个社会的商品化现象f 益突出，真实人物和虚构角色的实质性人格特征的商品化已从辅助性行为演化 成为重要的独立的收益来源，而我国现有法律保护形式对此的使用和保护范围 尚无定论。 本文由近年来发生的典型案例引出“知名人物商品化权”这一概念，由浅 入深地探讨了商品化权这一新型权利的定义、性质、客体、限制及期限等相关 理论，并大量介绍了英美法在此方面的判例和学说，目的在于寻求我国列这种 权利的法律保护模式。 关于知名人物商品化的规制，我国应借鉴国外已有的研究成果，尽快解决 司法实践中审理商品化权案件的缺乏理论指导的困难。文章通过案例分析和比 较分析等实证分析的方法，指出著作权法、商标法以及反不正当竞争法能够分 别给予知名人物的商品化权一定程度的保护，虽然此种保护受到这些法律自身 内在边界的制约。但在目前我国现行法的框架之f ，采用著作权法、商标法、 反不正当竞争法等这种多重保护的方法保护知名人物的商品化权是必要的，也 是恰当的。从而主张，在近期，可借用知识产权法的现有规定，对知名人物的 商品化权提供交叉保护。 关键词：知名人物商品化权角色权形象权法律保护 v 兰塑查堂堡主兰丝篓苎 a b s t r a c t m e r c h a n d i s i n gr i g h t si st h er i g h tt om a k ec o m m e r c i a lu s eo t ar e a lp e r s o na n d o faf i c t i o n a lc h a r a c t e r ，w h i c hc a np r o d u c et h ec o n s u m i n gd e m a n do ft h e p u b l i c w i t ht h ed e v e l o p m e n to fe c o n o m y t h ec o m m e r c i a l i z a t i o no ft h ee n t i r ec o m m u n i t y b e c o m e sp o p u l a r t h em e r c h a n d i s i n go ft h ee s s e n t i a lp e r s o n a l i t yf e a t u r e so far e a l p e r s o na n do faf i c t i o n a lc h a r a c t e rh a sr a p i d l yr e v o l v e df r o mas u b o r d i n a t ea c t i v i _ 【y i n t oa ni m p o r t a n ti n d e p e n d e n ts o u r c eo fe a r n i n g i nc h i n a ，t h ea v a i l a b i l i t ya n d e x t e n t so fe x i s t i n gf o r m so fl e g a l p r o t e c t i o n s h a v en o ty e tr e a c h e d p u b l i c r e c o g n i t i o n o nt h eb a s i so fs t u d yt h es e v e r a lc a s e sc o n c e m i n gt h em e r c h a n d i s i n gr i g h t s ， t h i s a r t i c l ed r a w st h ec o n c e p to fc h a r a c t e rm e r c h a n d i s i n gr i g h t ，s p e c i f i c a l l yf u r t h e r d i s c u s s e si t sc o n c e p t ，o b j e c tm a t t e r , l i m i t a t i o na n dd u r a t i o n t op r o b et h ef o r m so f l e g a lp r o t e c t i o n so nt h ef i g h t s ，t h ea r t i c l eh a sc o n d u c t e dad e t a i l e ds t u d yo nt h el a w o ft h ec h a r a c t e rm e r c h a n d i s i n gf i g h ti ne n g l a n da n du n i t e ds t a t e s ，e s p e c i a l l yo nt h e c a s el a wd e c i d e db yv a r i o u ss t a t ec o u r t s a b o u ts t r u c t u r i n gr i g h t so nt h ec h a r a c t e rm e r c h a n d i s i n g ，w es h o u l dd r a w l e s s o n sf r o mt h ef o r e i g ne x i s t i n gr e s e a r c hr e s u l t s ，a n ds o l v et h ed i f f i c u l t yo fs c a r c e t h e o r e t i c a ld i r e c t i o nh a n d l i n gt h e s ec a s e si nt h ej u d i c i a lp r a c t i c ea ss o o na sp o s s i b l e t h ea r t i c l ep o i n t so u t c o p y r i g h tl a w , t r a d e m a r kl a wa n d l a w a g a i n s tu n t h i r c o m p e t i t i o nc a no f f e rt h ep r o t e c t i o no f ac e r t a i nd e g r e eo fr i g h t so nc h a r a c t c r m e r c h a n d i s i n gs e p a r a t e l y ，t h o u g ht h ep r o t e c t i o nr e c e i v et h e s el a wo n e s e l fi n s i d ei n t or e s t r a i nf r o mb o r d e r b u tu n d e rt h ef r a m eo ft h ec u r r e n tl a wi nc h i n a i tj s a p p r o p r i a t et oa d o p tt h ef r a m et h a tc o p y r i g h tl a w , t r a d e m a r kl a w ，l a wa g a i n s tu n f a i r c o m p e t i t i o no f f e r t h e p r o t e c t i o n o ft h er i g h t so nt h ec h a r a c t e rm e r c h a n d i s i n g s e p a r a t e l y i nt h e n e a rf u t u r e ，t h ee x i s t i n gr e g u l a t i o no ft h el a wo fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h tc a r lo f f e rt h ep r o t e c t i o no f t h ec h a r a c t e rm e r c h a n d i s i n gr i g h t s k e y w o r d s ：r i g h t so nc h a r a c t e rm e r c h a n d i s i n g ，r i g h t si nc h a r a c t e r s ， r i g h to f p u b l i c i t y , l e g a lp r o t e c t i o n s 上海大学硕士学位论文 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发 表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：锹日期：1 州伽 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅：学 校可以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名：弛导师签名：日期：逊丝目l 矿口 上海火学硕士学位论文 引言 知名人物商品化权是现代经济生活中出现的一种新型权利。它的出现是纂 于现实生活中人们的对此新领域的权利要求。有一个案例说明了公众对商品化 权所提出的要求给传统知识产权法所带来的困难和挑战。美国法院曾经审j l ，了 这样个案例：原告b e t t em i d l e r 是美国名歌手，曾获得过g r a m m y 奖和1 9 7 9 年奥斯卡最佳女演员提名。被告福特汽车公司的一家广告代理商在请原告演唱 一酋名为“d oy o uw a n tt od a n c e ”( 原告为该歌的原唱者) 的歌曲为福特公司 作广告时，遭到原告的拒绝。广告代理商便找到u l ah e d w i g 让她模仿原告的声 音演唱了“d oy o uw a n tt od a n c e ”，致使熟悉原告歌声的人都以为是原告在演 唱。为此原告诉至联邦地区法院，而联邦地区法院驳回了原告的起诉。原告= ：1 i 服，上诉至第九巡回上诉法院。1 9 8 8 年6 月，美国联邦第九巡回法院就m i d l e r 案作出了判决。第九巡回法院推翻了地区法院的判决，认定模仿著名歌手的声 音构成侵权。 按照传统的知识产权理论，个人的声音特点不能成为知识产权保护的对象， 所以原告的独特声音被人模仿按照传统理论是不会得到保护的。但是，此案中 原告的权益又确实受到了侵害一原告通过自己的努力获得的听众对其演瞩的 认可被他人利用于商品的促销，被告侵害了原告的某种权利，但这是哪一种权 利呢? 这就是知名人物的商品化权。 国外学者2 0 世纪5 0 年代开始研究商品化权问题，但至今没有形成统一的 认识。我国理论界对商品化权的研究最早见于2 0 世纪8 0 年代，进一步发展于 2 0 世纪9 0 年代末，到现在仍然还在初级阶段，相关论述较少，包括对商品化 权是否存在的一些基本问题尚未取得一致意见。我国已有的立法中对商品化权 没有规定。与此相反，对商品化权的发展最为积极和主动的是商界，正是他们 对商品化的主动实现和运用引起了学者们对知名人物商品化权的关注。 近年来我国关于商品化权的案件日益增多，这使得对商品化权进行研究成 为了必要。本文将借鉴英美法在此方面的判例和学说，在国内已有的研究基础 t 对知名人物商品化权的理论和现实保护谈谈自己的看法，力求能进一步加深 对商品化权认识，并在实践中对商品化权人维护自己的权益有所指导和帮助。 上海大学硕士学位论文 第一章知名人物商品化权的理论问题 一、知名人物商品化权的概念和特征 商品化是指相关主体对知名形象的商业性利用。权利人利用自身虚拟的形 象，或他人以合理的对价受让或许可使用该形象，其目的并不局限于该形象的 知名度和创造性本身，而在于该形象在市场中的影响。具体而言，这种影响能 给形象所附载的商品带来广泛的认知度，能给形象的利用者带来一定的经营优 势。在日本，形象的商品化被描述为形象“对顾客的吸引力”。1 在美国，商标 法赋予虚拟角色以“第二含义”，即角色与商品或服务形成单一对应和固定联系， 以至于角色所代表的商品或服务成为角色的另一含义。2 世界知识产权组织公布 的一份报告将商品化表述为虚拟角色的创造者或真实人物或其他一个或多个经 授权的第三方对于角色的主要个性特征的改编或二次利用，通过将该形象与不 同的商品或服务相联系，使得预期的消费者因为对该形象的熟悉和认同而购买 该商品或服务。3 在现实生活中，知名人物的商品化具有多种形式，例如将形象 用于广告宣传、商品包装装潢，将形象改编成其他作品形式或制作出售立体形 象，将形象注册为商标或企业名称等。总之，无论是那种形象因素发生了哪种 形式的商品化，都会使得上述形象的原有功能( 或人格标记识别，或艺术个性 欣赏) 发生变化，此时都转化为对商品的“宣传促销功能和说明保证功能”。4 商品化权角色商品化现象以有组织的形式出现，始于2 0 世纪3 0 年代美幽 迪斯尼公司k a yk a m a n 专门对角色的二次商业性开发。当时迪斯尼公司创作的 “米老鼠”、“唐老鸭”、“白雪公主”等卡通形象家喻户晓，迪斯尼公司成立了 专门的卡通形象“再利用”部门，授予那些小件商品的生产者利用这些卡通形 象进行市场运作的许可证。最初商品化的角色主要是文学作品插图中的人物和 卡通人物等虚构的角色。随后，政界、演艺界的名人从2 0 世纪5 0 年代开始将 自己的形象在服饰广告上授权使用。在美国，把上述两类角色分为虚构角色和 。【日】u 薇旃i 有里日本法律对商业形象权的僳护 j 知识产权2 0 0 3 ，( 5 ) ：2 7 2 林雅娜美国保护虚拟角色的法律模式及苴借鉴 j 广西政法管理干部学院学报2 0 0 3 ( 5 ) 4 3w 1 p o ：c h a r a c t e r m c r c h m a d i s i n gw c i n f 1 0 8 4 7 9 9 5 i p ，d ：6 4 朱川- 商品化权研究 j 复旦民商法学评论2 0 0 1 ，( 1 ) ：2 7 上海大学硬士学位论文 真实人物两类来保护，相关的权利被分别归于“角色权”和“形象权”。5 到了 2 0 世纪6 0 年代，日本司法与学说将该权利概念引入并称之为“商品化权”。我 国理论界的关注则起步较晚。对权利如何命名，其属如何以及内涵与外延如何 确定，学者各有着不同的理解。笔者认为将保护对象界定为真实人物形象与虚 构角色形象，并将此类权利概括成为知名人物商品化权是合适的。所谓知名人 物商品化权是指主体对其知名形象进行商品化利用并享有利益的权利。换言之， 知名人物的商品化权利就是其通过商业使用而取得经济利益的可能性。其特征 如下： ( 一) 权利的对象是可确定知名人物身份的各类人格特征 首先，知名人物的形象可以是真实的人物，影视、体育明星的姓名、肖 像或者其他特征，还可以是虚构人物，如米老鼠、三毛流浪记中的“三毛? 。当 然，知名人物不仅不限于“人”意义上的“人物”，还可以是动物的形象，甚至 还可以是其他事物或者活动的知名称谓。因此，更为准确的说，知名人物商品 化权利莫如称为知名形象商品化权利。而且，作为保护对象的知名人物形象范 围本身有扩大趋势，并且具有极大的弹性。 其次，应该看到商家利用知名人物姓名、肖像等并非基于这些物质表现形 式本身的艺术美感，而是利用了消费者对依附于其上的知名人物社会影响力所 产生的信赖感。因此，任何特征只要能使知名人物身份确定，使消费者联想到 人物整体形象，产生消费信赖感，就可能成为商品化的选择对象。如知名人物 的声音、表情、习惯性动作等也可能成为知名人物商品化权的对象。 再次，应该注意到知名人物商品化权中的人格特征始终与主体的“知名 度”紧密相连。这就引出了“商品化权”是人人享有，还是名人所独享的争论。 奥地利最高法院1 9 8 2 年的一个判例从区别版权和肖像权侵权的侧面角度，提供 了分析问题的切入点。 一个自认为较有名气的运动员被一名摄影师拍了照片，后来照片未经他人 许可被一家体育用品商店连同其他许多运动员的照片一起使用在商品广告上， 该运动员起诉商店侵犯其版权与肖像权，并要求按每件商品销售价的一定比例 提成，作为侵权赔偿。最高法院认为，该照片版权依奥地利版权法属摄影人所 郑成思版权法 m 北京：中国人民出版社1 9 9 3 ：3 0 0 上海大学硕士学位论文 有，商店对运动员不存在侵犯版权问题。该运动员的肖像被商业性使用，确实 应视为侵犯肖像权。但至于应按什么标准赔偿，或应当不应当赔偿，要看商店 在实际销售中，该运动员的肖像究竟起了多大作用。如果从消费者那里抽样取 证的结果表明：顾客购物时根本没有注意到广告中该特定运动员的肖像，那就 说明该运动员的名气尚不足以使他具有利用该肖像在商业中获得利益的实际权 利。于是就可能不存在赔偿问题，商店可能只需要声明道歉并停止继续使用而 已。也就是说，须有证据表明顾客的购买行为是因为颞客在意该运动员的形象 而产生，该运动员方可主张权利。6 尽管该案中法院并未指出这种“依靠名气而 具有的利用肖像在商业中获利的实际权利”到底是什么权利，但根据前文己述， 我们不难发现，这其实就是真实人物的商品化权。浚案中，法院的意见表明： 使用一个人的肖像是否应当赔偿以及应当按照何种标准赔偿，取决于消费者是 否因其肖像而进行了购买，而消费者做出这一购买行为与否正是决定于这位运 动员有无“名气”。因此，将“真人”的姓名、肖像作商业性使用时，如果该 真人“知名”，足以产生对顾客的吸引力，则其姓名肖像是商品化权的对象， 受商品化权保护；反之，该真人不知名，“顾客购物时根本没有注意到”，则 不是商品化权对象，只能受别的权利保护( 如该案中受肖像权保护) 。综上所述， 唯有拥有商度公众评价的知名人物才享有商品化权。 ( 二) 知名形象可以带来经济利益 知名形象可以投入到商业使用，给知名人物的创造者、拥有人及其授权的 人带来经济利益。目前席卷全球的哈利波特旋风就是其中的典范。从畅销书到 电影，再从电影到家庭d v d 、唱片、玩具、衣物、文具、电脑游戏软件，甚至 股票，哈利波特似乎有点石成金的本领，任何与之相关的商品都能在市场上热 销。单是可口可乐公司为取得哈利波特形象在饮料包装上的使用权就支付一亿 美元的天价。真实人物形象的使用也会带来阔样巨大的经济利益。例如，用著 名运动员j a c kn i c o l a s 促销运动商品( “耐克”运动鞋等) ，也获得了极大的成 功。被誉为“杂交水稻之父”的著名科学家袁隆平，以2 0 0 万元的报酬允许上市 公司“隆平高科”在公司名称及股票交易中使用其姓名，7 这是一个知名人物的 6 邦成总版权注 m 3 北京：中国人民大学出版社1 9 9 8 ：5 7 6 7 囊隆平昨天入账一个亿2 0 0 万元姓名使用费已投入“袁隆平基金”中国青年报2 0 0 0 年12 月 上海大学硕士学位论文 姓名具有可观的经济价值并可以转化为金钱的典型事例。知名人物商品化权利 所保护的更主要的就是这种财产意义上的权利。这也是知名人物商品化权利与 特定个人的人身权利的不同。例如，通过窃听摇滚歌星电话的方式录下其私下 演唱的歌曲，或者电影明星的隐私资料公诸于众，也只是侵犯一般的私权，而 不构成对其商品化权利的侵犯。 知名形象之所以能够具有经济价值，主要产生于其下列特殊的作用：a 、 它可以吸引消费者对其特定产品的注意。吸引消费者注意是销售商品的第一步。 知名人物的姓名或者肖像等特征甚至可以作为区别商品的标识或者品牌。知名 人物的姓名或者肖像等也可以作为特定商品的装饰，增强其吸引力和显著性。 b 、知名人物的姓名和图像也具有担保作用，能够刺激购买。将知名人物使用 在商品上，能够引起消费者的强烈凡响。c 、知名人物对特定商品的认可，可 以使消费者有机会与公众人物联系在一起，无论这种联系是多么遥远。至少有 许多消费者无意识的看重这种联系。 ( 三) 为商业目的而使用 权利人对知名人物的特征主张商品化权利，都是因为这些特征被他人用作 商业目的。例如，美国判例一般要求，侵犯“知名权”必须出于商业目的，而商业 目的是狭义的，是指广告或者促销商品，而不仅仅是在商业中使用或者追求利 润。8 正如美国不正当竞争法第三次重述权威性地指出，知名权“通常并不包括 在新闻报道、评论、娱乐、虚构和非虚构作品中使用他人的特征，或者偶然在广 告中使用该特征”。 二、知名人物商品化权的客体和内容 商品化权并不是针对各类物质载体形式的权利，这一点对于正确理解商品 化权至关重要。虽然从表面上看，知名人物的商品化权是对姓名、肖像等物质 表现形式进行商业性使用的结果，但实际上对它们的使用总是与其背后的某种 抽象概念联系在起的，消费者一旦见到商品上或服务中出现这类宣传形象， 1 2 日第1 3 版 。s t e p h e nrb a r n e t tt h er i g h t st oo n e so w ni m a g e ：p u b l i c i t ya n dp r i v a c yr i g h t si nt h eu n i t e ds t a t e sa n d s p a i n j a m e r i c a nj o u r n a lo f c o m p a r a t i v el a w 1 9 9 9 ，( 4 7 ) ：5 5 9 上海大学硕士学位论文 总会不由自主地联想到它们背后的那个抽象概念，从而产生消费的安全感，甚 至是非理性的消费冲动，正是这个抽象概念吸引了消费者，也吸引了商家。这 个抽象概念就是知名人物商品化权的客体商业信誉。商品化权虽然有赖于 物质载体而产生、实现，但“商品化权所要保护的不是物质形式所体现的作品， 也不是姓名、肖像本身，而是依此带来广泛认知性和大众喜爱的一种 信誉”。 作为商品化权客体的信誉，具有如下特征：首先，信誉本身是无形的。因 而信誉自己不能成为商品化权的对象，它只能通过姓名、肖像等物质形式载体 表现出来。其次，信誉是创造性劳动的产物。主体的信誉不是与生俱来的，它 是通过主体大量的社会活动逐渐积累而成的。在真实人物商品化权中，真实人 物成名前的创业奋斗，成名后的继续努力是这种信誉的来源和保证。第三，信 誉是一种社会评价。由于社会评价是一定时期内某一社会中各个个体做出的主 观价值判断的综合结果，因而其影响必然仅限于一定地域和时间跨度。最后， 商品化权中的信誉有个商业化的过程。名人信誉并不必然能在商业领域中产 生与其在文学、美术、电影电视等领域中相同的效应。商品化权的实质在于， 将在上述那些领域中己博得较大影响的信誉的各类物质载体进行商业性使用， 使其信誉“移情”于商业领域，吸引消费者，达到创造商业效益的目的。能创 造商业效益是作为商品化权客体的信誉的特有属性，也是商品化权实现的一个 重要条件。 知名人物商品化权利的内容体现为商业信誉的使用获得报酬权及禁止未经 许可使用商业信誉的禁止权。前者即商品化权的积极权能，又分为自己使用和 许可他人使用。由于形象拥有者大都不会亲自经营商品，所以授权他人使用是 形象商品化的主要途径。后者则是商品化权的消极权能。权利人有权排斥他人 未经许可将商业信誉的物质载体用于商品、服务之上以达促销目的的行为。并 且禁止权与使用权的效力范围是一致的，只要不是法律明文禁止的使用方式， 任何知名人物商品化方式既是形象使用权的范围，亦是形蒙禁止权的范围。 上海大学硕士学位论文 商品化权的限镧及期限 商品化权是一种绝对权，但并非是无限制的垄断权利。知名人物商品化敉 制度在其内部具有权利保护与限制的双重功能，它不仅维护着权利人在形象商 品化过程中所享有的利益，而且也规制着权利人从事商品化恬动的自由。关于 商品化权限制的因素，主要有出下几点：一是公序良俗。公序良俗原则是现代 民法一项重要的法律原则，是指一切民事活动不得有违于公共秩序和善良风俗 否则该行为将受到否定性的评价。9 一般认为，“公序”是为社会秩序，包括政 治、经济、文化等公共秩序；“良俗”是为社会道德，涉及社会存在与发展所必 要的一般道德、伦理和风俗等。知名人物的商品化，并不意味着形象使用的“无 序化”、“非正当化”、“低俗化”、“不良化”。对违反公序良俗原则的行为，法官 可依社会正义的一般观念，确认其为无效：二是表现自由。表现自由是各国普 遍认为的宪法权利，即公民对国家和社会各项问题有自由发表意见的权利。表 现自由的方式，有语言形式和文字形式，包括报纸、杂志、绘画、服饰、照相、 电影、音乐、唱片、收音机、电视机、电脑等一切表现手段。作为表现自由权 所涉及的信息，即消息、图像、资料、观念、意见等，可能就是商品化权中的 形象确定因素，因此在一定情况f 两种权利会发生冲突。一般认为，相对于经 济自由等权利，表现自由应当具有“优越地位”，即应看作是具有优先性的法价 值。这就是说，商品化权的独占性质不应成为思想表现和信息交流的障碍。三 是权利穷竭。权利穷竭本是对著作权的限嚣0 。在著作权法中+ 权利穷竭原姒4 又 被称为“首次销售理论”，它意味着“法律允许权利人控制着对著作板的使用， 但这种控制并不延及对作品本赛的使用。”而在这里，所谓权利穷竭，是指含 有知名形象的商品会以合法方式销售后，无论该商品辗转何人之手，商品化权 利人均无权再控制该商品的流转，即权利人行使一次即耗尽了有关权利，不能 再次行使。这一制度设计，既维护了权利人对其形象商品化的获益权，又维护 了特定商品购买人的合法利益，避免了贸易中的无限垄断，为商品的自出流通 了特定商品购买人的台法利益，避免了贸易中的无限垄断为商品的自由流通 9 赵万一民浩的伦理分析 m 3 ，北京：弦仲龋祉，2 0 0 3 ；1 4 s ”七土铡建论表现自由的保障原则( j 中外晓学1 9 9 5 ，( 2 ) r2 7 1 1 j ，r a yp a u r e r s o n s t a n l e ywl i n d t m r g ，t h en a t u r e 盯c o p y r i g h t ：al a w o fu s e r s l i g h e m g e o r g i a ：t h e t j n j v e r s h yo f g e o r g i ap r c s s 1 9 9 i ：1 8 7 上坶大学硕士学位论文 消除了障碍。 知名人物在本质上是一种财产权，与知识产权一样应有保护期限的设定。 尽管某些真实人物形象与虚构角色形象永久存在于社会公众的心闷之中，但这 种形象商品化的财产利益并非无限制受到保护。一般认为，形象权的保护期限 及于权利人终身，自不待言：该权利在权利入嗣后仍将延续，亦不存在争议， 由于形象类型的不同，真实人物的形象权与虚构角色的形象权之延伸保护，在 法理机制上有所不同。一般认为，虚构角色及其各种形象确认因素是作者的创 造物，即是著作权作品的一部分。作品的著作权保护设定有保护期，因此虚构 角色的商品化权的保护期限可以参照作品著作权保护期限制定。”至于真实人物 形象，概与传统意义上的人格有关。有学者认为，民事主体在其诞生前和消灭 后，存在着与人身权利相区别的先期法益和延续法益。”对死者即可提供不同于 人身权的法益保护。“延伸保护”在说明人身法益与人身权利的相互衔接，以统 一构成民事主体完整的人身利益。该理论对阐明真实人物形象权延伸保护的法 理基础有可取之处。形象权主体的生前保护与死后保护之对象涉及到人格。与 人身权不同，其延伸保护的形式仍然为权利而不是法益。这是由于商品化权的 财产权性质所致。关于知名人物商品化权的期间，可考虑为权利入有生之年加 死后5 0 年。这一做法借鉴了著作权保护期限的合理内核( 对虚构角色形象权的 保护) ，“也考虑到国外相关立法的合理规定( 对真实人物形象保护) ，充分体现 了对权利人死亡后延续财产利益的尊重。 第二章国外对知名人物商品化权的保护制度 商品化权是现代社会经济生活中出现的一种新型的权利。我国在上个世纪 8 0 年代末期引入这一概念，对此问题的探索才刚刚起步。英美国家早在2 0 世 纪5 0 年代已有判例涉及这一问题。 国际公约及两大法系国家均对商品化权作了法律规定。世界知u 产权组织 ”朱川商品化权研究 j 复旦民商法学评论2 0 0 i ，( 1 ) ：2 8 ”栖立新人身扳怯 m 北京；中国检察出版社1 9 9 6 ：2 8 0 2 8 1 “羹国加州民法典第9 0 0 条规定，形象权人死后，其形象投可以获得5 0 年的懈拶， 上海大学硕士学位论文 认为：“混淆的这种概念可能与所谓的知名权有关，i 亥权利涉及到知名艺术家、 火众传媒或体育人士以及商品化权利，涉及刽文学或者艺术作品中的虚构人物。 划于知名人一l 或者人物的姓名或者肖像与该商品或者服务有关的利刷潲磺者 通常会破误导相信，知名人士已经明确授权使用”。”故该组织在反不正i 汔 争示范条款中将知名人物商品化权利的保护纳入到不正当竞争的保护r h 计 同时规定了不同的保护原因，即构成仿冒按照仿雷行为认定，构成淡化按照淡 化理论论处。 巴黎公约中规定，第三人的人身权，尤其是姓名、假名或者肖像可构 成在先权。 德国反不正当竞争法第1 条规定，擅自使用他人作品中虚构角色或实 质性人格特征的行为，构成违背善良风俗、不公平利用或榨取他人成果的不正 当竞争行为”。 美国的知名权是州法律的创造物，大约过半数的州通过判例法或者制定法 承认了知名权”。尽管这权利在各州差异很大，但按照美国法律协会不正当竞 争法( 第三次重述) ，知名权大体可以界定为禁止他人未经同意而为商业目的 使用他人的姓名、肖像或“特征”的权利”。 可见，各国对知名形象的保护都散见于各个权利体系中，但保护知名形象 所有者或创造者具有控制和从形象中获取商业利益的权利，防止他人擅自利用 该知名形象商业上的使用，己为国际公约和两大法系普遍认可，并成为世界各 国法律发展的趋势。从国外的立法和实践来看，知名人物商品化权利的保护途 径不是单一的，而是多种多样的。最基本的途径就是反不正当竞争法、商标法、 版权法以及其他法律保护途径。在此一一介绍。 一、反不正当竞争法保护 大陆法系国家对违反诚实商业行为的不正当竞争行为提供了范围j 1 泛的 般性救济，侵害知名人物商品化权利的行为自然可以归入侵占他人成果的 为 5 p r o t e c t i o na g a i n s tu n f a i rc o m p ef i t i o np 2 9 s c h e r t zm e r c h a n d i s i n ge m 3ch b e c kv e r l a g 1 9 9 7 ：1 0 7 。7 j t h o m a s m c c a r t h y , t h e r i g h t so fp u b l i c i t ya n dp r i v a c y ，6t i l l ，a t6 - 6 ( 1 9 9 7 ) ”a m e r i c a nl a wi n s t i t u t e ，r e s t a t e m e n t ，t h i r d ，0 1 u n f a i rc o m p e t i t i o n ，s c c4 6 ( 1 9 9 5 ) 9 j j 海火学硬士学位论文 之中。美国法实际上已牢固地确立了不f 1 _ = _ 当竞争的概念，其以滥用行为为基础 挝供了广泛的救济。滥用经交易或者投资产。e 的商誉、特殊的形象等i ； j 业哪 无体财产1 q 以归入滥用行为之列。这种诉讼还可以为现有诉讼的保j f 不周提 供商价值的补充。荚国兰哈姆法( 即联邦商标法) 第4 3 条第( 1 ) 项实际上确 立了广泛的反不正当竞争法律规范，包含了大量不正当商业行为，、艟假3 + 告、 商业外观、商品模仿、传统上的仿冒行为以及商标侵权行为。侵犯知名人物的 商品化权利的行为可以在这些规范中获得救济。英国是不承认不l f ：当竞争的概 念的，其对知名人物商品化权利的保护主要依靠普通法上的仿冒行为诉讼。 ( 一) 英国和美国的保护制度 英国学者认为，知名人物( 包括真实人物和虚构人物的姓名、形象、声音 等) 商品化是一个具有非常大的商业意义的问题，但在英国只得到j 有限的承 认。知名人物的权利涉及两种情况。一是知名人物的隐私权，即知名人物的个 人隐私受侵权行为法保护：二是知名人物及其特点的商业化利用问题。后一种 问题即涉及到知名人物的商品化权利”。 知名人物商业化权利用与隐私恰恰相反。在这种情况下，知名人物远不是 希望不为人知，知名人物商业化行为也总会无孔不入地将这些形象暴光。例如， 在今天，不会再有摇滚歌星奢想其在演唱会e 的形象不被印在街头出售的1 i 恤 衫以及纪念品上。而且，虚构形象同样可以商品化，如迪斯尼在虚构形象上获 得了巨大的成功。 尽管有些学者强烈呼吁，应当规定一种侵权行为，赋予受害者在他人：作法 侵害其知名人物的姓名、形象和声音等时的保护权，但英国法律对承认知名人 物的商业化权利并无多大进展。在修改商标法时有承认知名人物权利的机会， 但最后并未成功，其原因是其产生的“法律和行政上的困难与能够解决的问题 不相称”。 由于法律拒绝给予直接保护，知名人物商品化行业不得不以变通其他知识 产权并将其适用于商业化领域，寻求法律保护。制定法保护是利r 简r b 的保护 ”1 i t j l y o k ee n d lr e t n e n s ，i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a w m s e c o n de d i t i o n1 3 u t l e r w o n h s 1 9 9 8 ：5 2 3 0 上海大学硕十学位论文 方法，但同样也应当看到，保护的范围也应当合理。从现在的情况来看，能够 填补多样化的知识产权之间有关知名人物商! l k 化保护的空白的判例还是 醚少 的。 在英幽】9 9 4 年商标法制定以前，仿冒行为是保护知名人物商品化的墩重要 的途径。尽管商标法减弱了其作用，但仿冒行为仍然会发挥重要作用。以自u ， 用仿冒行为保护知名人物商品化权利的困难在于，般认为，承担责任的前提 是，当事人必须存在于同一活动领域。例如，两个有竞争关系的服装制造商才 会构成诉讼，而在知名人物与服装制造商之间就难以构成诉讼，即使知名 、物 打算从事与服装制造有关的商业活动。这种观点直支配到1 9 4 7 年。在 m c g u l l o c hvl e w i sam a y 一案中，原告是一个b b c 儿窀节目播音员，称作 m a c 大叔。后来被告未经同意，开始生产m a c 大叔麦片。在被告广告宣传该盥 餐食品时，人们自然会将其与该播音员形象联系在一起。原告为此非常震惊， 对被告提起诉讼。w y r m p a r t y 法官驳回了原告的请求。理由是，被告是个播 音员，不是麦片制造商，双方不存在共同的活动领域，不能提出仿冒请求。后 来又有多个案件被以同样的理由驳回了原告的请求。可见，在法律的发展过程 中，法律和现实并不是齐步走的。 后来，英国逐渐开始承认知名人物的商品化形象。第一步是承认这种现实。 在i p cm a g a z i n e sl t dvb l a c ka n dw h i t em u s i cc o r p sl t d 一案中”，法官对更广泛 的声誉观念的承认以及有关声誉的更一般性的基础，有助于将仿冒行为适用于 知名人物商品化。但是，直至m i r a g es t u d i o svc o u n t e rf e a tc l o t h i n gc ot e e n a g e 一案“，才证式承认商品化权利。在该案中，法官认为，未经授权使用m u t a n t n i n j a t u r t l e s 形象，误导了公众，并损害了原告的贸易，因而构成了仿冒行为，应当 给予禁令救济。该案支持了澳大利亚判例，并认为英国早期的案例所主张的原 告必须在知名人物上拥有版权以及已经在商业中使用的观点是不适当的。该案 放弃了共同活动领域观点。 近年来英国对商品化权利的保护方兴未艾。尽管有些姗姗来迟，但适用的 2 。 】9 8 3 1f s r 3 4 8 2 1 1 9 9 1 1f s l l 1 4 5 ：海大学硕士学位论文 效果比较理想。普通法的适应性和弹性在商品化保护中得到了充分的体】1 9 ：! 。 如前所述，在美国学理上商真实人物形象与虚构角色形象之分，芒们存法 律上有着不同的权利形态。真实人物形象的相关权利被称为“形致权”( r i g h to l 、 p u b l i c i t y ) ，是指“个人对其形象进行商业价值利用的权利”：或表述为“每一个 自然人固有的、对其人格标识的商业使用进行控制的权利。”目前美图有2 4 个 州在法律中明确承认形象权。它们或单独制定法律保护形象权，或将形缘权保 护纳入隐私权制度之中。尽管各州的差异很大，但按照美国协会不i j ：当竞争法 第三次重述，形象权大体上可以界定为禁止他人未经同意而为商业嗣的使用他 人的姓名、肖像或者“特征”的权利。虚构角色形象的相关权利则称之为“角 色权”( r i g h t si nc h a r a c t e r s ) ，其权利指向涉及作品中的“艺术形象”，包括“在 电影、电视、动画等作品中出现的人物、动物或机器人等，也包括用语言表现 的作品中的虚拟形象。”美国对此实行著作权法、商标法、反不正当竞争法的交 叉保护。” “盗用”是美国各州反不正当竞争法上的原则，它保护具有商业价值的无 形成果，给予付出劳动、时间、金钱、技巧创造该成果的入制止他人擅自使用 其成果的权利。由于“盗用”立足于对劳动的补偿以及对不劳而获的厌恶，具 有天然的道德吸引力，加之其与传统的知识产权相比没有明显的界限，具有足 够的灵活性，因此常常成为智力成果和商业成就者在传统知识产权之外寻求救 济的“最后一根稻草”。角色尤其是著名角色往往是凝聚角色创造者智慧、技巧 与心血的成果，对于特定顾客具有强烈的吸引力，他人擅自使用角色推销自己 的商品相当于无偿地利用角色权利人的劳动成果，符合“盗用”对不劳而获的 要求。但是“盗用”并非对所有的不劳而获都给予补偿，它要求擅自使用者与 角色权利人之间形成竞争关系，即主要市场的竞争。而角色商品化大多涉及实 用性商品，角色权利人通常只是许可他人在这些商品上使用角色，本身并不直 接从事商品的生产销售活动，他与擅自制造、销售实用性商品的使用者之间是 否存在共同的主要市场值得怀疑。但随着角色商品化实践的发展，许可他人将 角色投入商品化使用已经成为部分角色权利人获取收入的重要柬源，继续将角 ：h o l y o k ea n dt r c n l e n s i n l e l i e c t u a lp r o p e r t yl a w m s e c o n de d i l i o n b u n e r w u n h s19 9 8 ：5 3 ( 1 ”林雅娜美国保护虚拟角色的法律模式及其f 特箍 j 广西政法管理干部学院学报，2 0 0 3 ，( 5 ) ：5 l 海大学颂：l 学位论文 色权利人的主要市场严格限制在文学艺术作品的创作领域已经不合时旃：。鉴于 某些适用“盗用”的案例已经将许可使用收入视作主要市场的部分，“角色权 利人也有可能凭借许可使用将主要市场延伸到角色商品化领域。只要角色权利 人已经许可他人在特定商品l 使用角色，擅自使用者在同种商品j i 使用角色就 可能与角色权利人构成直接的竞争。即使角色权利人还没有实际许可他人在特 定商品上使用角色，如果已经作好许可使用的准备，擅自使用者抢先在同种商 品上使用角色同样可能与角色权利人构成直接竞争。” ( 二) 世界知识产权组织的看法及其示范条款 世界知识产权组织认为：“混淆的这种概念可能与所谓的知名权有关， 该权利涉及到知名艺术家、大众传媒或者体育人士以及商品化权利，涉及 到文学或者艺术作品中的虚构人物。这些权利涉及到比较新的销售技术，即企 业在特定的期限内被许可利用特定人士或者人物的姓名或者肖像所体现的 知名度或者名声，因为此种利用有望刺激消费者对被许可人的商品或者服 务的需求。对于将知名人士或者人物的姓名或者肖像作与该商品或者服务有关 的利用，消费者通常会被误导相信，这种也可以作为注册商标的知名人士或者 人物的权利人已经明确授权对知名人士或者人物的使用”。在此，显然是将知 名人物商品化权利作为仿冒行为看待的。 世界知识产权组织反不正当竞争示范条款将知名人物商品化权利的保 护纳入到反不正当竞争法的保护之中，并同时规定了不同的保护原因即构成 仿冒行为时按照仿冒行为认定，构成淡化行为时按照淡化论处。因而需要酌情 而定。该示范条款第2 条将与“知名人士或者众所周知的虚构形象”的混淆纳 入到“与他人的企业或者其活动引起混淆”的行为之中，并在其注释中指出， h 例如在p i t t s b u r g h a t h l e t i cc o uk o vb r o a d c a s t i n gc o 2 4 fs u p p4 9 0 ( dp a1 9 3 8 ) 粜中，许叫他人广 播棒球比赛被视作比赛举办者的主要市场在m e t r o p o l i t a n o p e r a a s s nvw a g n e r - n i c h o l sr e c o r d e r c o r f l 、 1 9 9 m i s c7 8 6 ，1 0 1n y s2 d4 8 3 f 1 9 5 0 ) 案中，许可他人出售无线广播的磁带被祧作广捕肖的主拦市场；在 s 瞻n d 盯d p o o r sc o r p c o m m o d i t ye x c h a n g e i n c ，6 8 3p2 d7 0 4 ( 2 dc i r1 9