（宪法学与行政法学专业论文）论我国行政合同制度的完善.pdf

山东大学硕上学位论文 摘要 随着民主法治进程的加快，政府职能的转变，给付行政、服务行政观念的确立， 传统的行政目标和行政管理手段开始发生变化。与此相伴随，行政管理手段的强制性 色彩不断地弱化，并越来越多地体现出民主、协商的精神，体现出行政主体与行政相 对人相互服务与合作、信任与沟通的行政法人文精神。于是，强调双方协商与合意的 合同行政方式在行政活动中日益占据重要地位。我国的行政合同在理论、立法、司法 及实践运用中都存在许多问题，其根源在于行政合同理论体系尚未建立，许多基础理 论尚不充分。为了完善我国的行政合同制度，本文分了三部分来论述如何完善我国的 行政合同制度。 第一部分主要是对行政合同制度做了一个全面的概述，先从理论上对行政合同做 了界定。其中包括行政合同的概念、特征、性质定位、行政合同与相关概念的辨析以 及行政合同的功能。 第二部分主要是先介绍了我国行政合同制度的发展与现状，然后考察了英美法系 和大陆法系国家不同的行政合同制度，有代表性的国家主要是英国、美国、法国和德 国这四个国家的行政合同制度，然后再对比我国的行政合同制度存在的问题，对比之 下我们可以吸收和借鉴这些国家行政合同制度的先进经验来完善我国的行政合同制 度。 第三部分则着重论述如何完善我国的行政合同制度，本文认为主要可以从以下几 方面切入：首先，法律法规应明确行政合同的概念，使行政合同成为一个法律名词， 并且逐步制定统一的行政合同法；第二，法律法规应该确立行政合同的基本原则，主 要为公开竞争原则、法定原则、公益优先原则、合意原则和信赖利益保护的原则；第 三，完善行政合同的缔结、履行、变更和解除制度，并且建立建立自由交流的程序和 限制行政恣意的制度，进一步完善行政合同的程序规范与控制制度；第四，完善我国 行政合同争议的救济制度，包括协商、行政合同仲裁及行政合同复议等司法外救济制 度，以及完善我国行政合同争议的司法救济制度即行政合同诉讼制度。 关键词：行政合同；行政合同制度；行政合同的功能；现存问题；完善和构建 j 莎莎汩l 。锄 工印夕jo 乒 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t d u et ot h ea c c e l e r a t e dd e m o c r a t i ca n dl e g a lp r o c e s s i o n , t h et r a n s f o r m a t i o no f g o v e r n m e n t a lf u n c t i o n , a n dt h ee s t a b l i s h e di d e ao fw e l f a r ea d m i n i s t r a t i o na n ds e r v i c e a d m i n i s t r a t i o n , t h et r a d i t i o n a la d m i n i s t r a t i v eo b j e c ta n da d m i n i s t r a t i v e m e t h o d sa r e c h a n g i n g a l o n gw i t ht h i sp r o c e s s i o n , t h ef o r c eo fa d m i n i s t r a t i o n i sw e a k e n e d t h e a d m i n i s t r a t i o ni n c r e a s i n g l yr e f l e c t sd e m o c r a c ya n dc o n s u l t a t i o n , a n da l s oi tr e f l e c t st h e h u m a n i t a r i a na d m i n i s t r a t i v es p i r i tt h a tt h ea d m i n i s t r a t i v es u b j e c ta n da d m i n i s t r a t i v eo b j e c t b e g i nt oc o o p e r a t e ，t r u s te a c ho t h e ra n dc o m m u n i c a t e a sar e s u l t ，i ti sm o r ea n dm o r e i m p o r t a n tf o r u st oa d v o c a t et h et w op a r t i e st oc o n s u l ta n dc o m m u n i c a t e t h e a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c tt h e o r yo fc h i n ah a sd e f i c i e n c yo nt h e o r y , l e g i s l a t i o n , j u r i s d i c t i o n a n dp r a c t i c e t h ec s u s et ot h a td e f i c i e n c yi st h a tw eh a v en o te s t a b l i s h e dt h es y s t e mo f a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c tt h e o r y , a n dt h er e s e a r c ho nt h eb a s i ct h e o r yi si n s u f f i c i e n t a n dt h i s a r t i c l ew i l lb ed i v i d e di n t ot h r e ep a r t s t od i s c u s st h ew a yt oi m p r o v et h ea d m i n i s t r a t i v e c o n t r a c tt h e o r y t h ef i r s tp a r tm a i n l yp r e s e n t sag e n e r a lu n d e r s t a n d i n go fa d m i n i s t r a t i v et h e o r y , s t a r t i n gw i t ht h ed e f i n i t i o no fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c tt h e o r y , i n c l u d i n gt h ed e f i n i t i o n ， f e a t u r e ，c h a r a c t e r sa n dt h ef u n c t i o no fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c tt h e o r y t h es e c o n dp a r tf i r s ti n t r o d u c e st h ed e v e l o p m e n ta n dc u r r e n ts i t u a t i o no fc h i n a s a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c tt h e o r y , t h e nd i s c u s s e st h ev a r i e da d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c tt h e o r yo f b o t ha n g l o - a m e r i c a nl e g a ls y s t e ma n dc o n t i n e n t a ll e g a ls y s t e m ，s u c ha se n g l a n d ， a m e r i c a , f r a n c ea n dg e r m a n b yd o i n gs o ，t h ea u t h o rt r i e st of m dt h ep r o b l e m sw i t h c h i n a sa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c tt h e o r y , a n dl e a r na n du s et h ea d v a n t a g eo fs u c hc o u n t r i e s e x p e r i e n c et oi m p r o v ec h i n a sa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c tt h e o r y t h et h i r dp a r tf o c u s e st h em e t h o d st oi m p r o v ec h i n a sa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c tt h e o r y t h ea u t h o rb e l i e v e sw ec o u l da c h i e v et h a tf r o mt h ef o l l o w i n ga s p e c t s ：1 ) ，l a wm u s tc l e a r l y p r o v i d et h ed e f i n i t i o no fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c tt h e o r y , a n de n a b l e si t t ob eal e g a lt e r m ， h e l p i n gt om a k eu n i l a t e r a la d m i n i s t r a t i v el a w ；2 ) ，l a wm u s te s t a b l i s ht h eb a s i cp r i n c i p l e so f 2 山东大学硕士学位论文 a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c tt h e o r y , m a i n l yi n c l u d i n gc o m p e t i n gp r i n c i p l e ，l e g a l i t yp r i n c i p l e ，t h e p r i o r i t yo fp u b l i cw e l f a r ep r i n c i p l e ，a g r e e m e n tp r i n c i p l ea n dc o n f i d e n c ep r i n c i p l e ；3 ) ，w e m u s ti m p r o v et h ec o n c l u s i o n , p e r f o r m a n c e ，m o d i f i c a t i o na n dd i s m i s so fa d m i n i s t r a t i v e c o n t r a c t , e s t a b l i s hf r e ec o m m u n i c a t i o np r o c e d u r ea n dt h el i m i t a t i o no fa d m i n i s t r a t i v e a r b i t r a t i o n , a n di m p r o v et h ep r o c e d u r ea n dc o n t r o ls y s t e m ；4 ) ，w em u s ti m p r o v et h e r e m e d yo fa d m i n i s t r a t i v ed i s p u t e s ，s u c ha sc o n s u l t a t i o n , a r b i t r a t i o na n dr e c o n s i d e r a t i o n , a n da d m i n i s t r a t i v ea c t i o n k 吖w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t ；t h et h e o r yo fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t ；t h e f u n c t i o no fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t ；t h ec u r r e n tp r o b l e m ；i m p r o v e m e n ta n df o r m a t i o n 寸多汐 如。占f 口) 9 ，上咖7 j 3 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：童塑垫 e t期川午 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：童蒸巫导师签名：杰21 盟尘l 日 期：竺! 乞：苎：兰 山东大学硕l - 学位论文 引言 行政合同是一国行政民主化、法制化的产物。二十世纪以来的现代行政法强调政 府与公民之间的关系是一种服务与合作的关系，行政行为是行政主体在公民的参与下 所实施的一种服务行为。公共服务观念取代了公共权力观念，公共权力不再是一种仅 仅发号施令的权力。行政权作为一种服务权，不同于二十世纪以前的命令权，并不以 相对人的服从为目的，而应以为相对人提供服务为目的。 随着市场经济的实践和理论的不断发展，行政管理理念和方法也随着不断的创新 和发展。由于行政合同在现代市场经济条件下的行政实务中日益显现出特殊的功效性 和适应性，许多国家在经济与行政管理过程中广泛运用行政合同行为，成为对传统行 政管理的一种补充和灵活有效的行政方式，并成为当代行政法与行政法学的重要范 畴。 在我国，由于过去长期实行计划经济体制，许多人由于受那种偏好强制命令的传 统观念的束缚，以致于在向市场经济转型的过程中还难以重视和j 下确运用政府的柔性 干预手段，因此从总体上说，我国理论界对行政合同制度理论研究的深度和广度还不 够，这对行政主体在行政实务界中正确运用行政合同是非常不利的，同时也不利于我 国行政法学的创新。随着行政合同的必要性、功能性和可行性等优点在行政实务界中 逐渐被发现，我国学者关于行政合同的探索性文章也陆续发表了若干篇，但由于种种 原因，这方面的研究力度还是无法和西方发达国家相比拟，而且无论实务界还是理论 界至今仍有许多人对行政合同不大了解，这显然不利于在我国市场经济条件下加强和 改进行政合同，不利于行政合同的法治化。特别是在我国加入w t o 和大力贯彻依法 治国方略的新形势下，我们更应该加强对行政合同制度的研究并进一步完善我国的行 政合同制度。 山东大学硕：上学位论文 一、行政合同概述 ( 一) 行政合同的概念和特征 1 、行政合同的概念 “在英国、美国等普通法系国家的行政法中没有行政契约的概念，对涉及政 府一方当事人的契约统称为政府合同或采购合同，指政府与货物、机器或劳 务的制作商或供应商签订的合同，此类合同适用政府规章和标准格式等从普通法国家 行政法著述看，政府合同的内容一般和商业有关。 在美国，行政合同的理论基础最 初是“特许权”概念，认为行政合同是政府给予相对方的一种特许的权利，“政府有 不受限制的权力决定与谁订合同，规定为了买它所需之物的条件 ， 政府可以随时收 回特许给相对方的这种权利。政府合同经历了从特权到权利的发展过程。“七十年代， 法院认为政府合同的私方当事人对于继续保持和政府的贸易关系，具有法律上可以主 张的权利，享受正当法律程序的保护，即政府作出不再继续签订合同的决定，必须事 先举行听证，当事人能够提出证据和反对政府所提出的证据。 行政合同在有的国家 是法律概念，如德国的行政程序法对行政合同作了专章规定。德国的行政程序法第 5 4 条第l 款关于行政合同是这样规定的：“公法上之法律关系，得以契约设定、变更 或废弃之( 公法契约) ，但法规另有相反之规定者，不在此限。官署尤得与欲对之为行 政处分之相对方订立公法契约，以代替行政处分。 有的国家实际上是区分公私法的， 但可能出于某种原因对行政合同的问题并未由制定法作出具体规定，比如说法国是区 分公私法的，并且是典型的制定法国家，但是它在规定行政合同制度时却适用了判例。 因此，法国“没有一部法律规定行政合同的意义”。 “目前我国实践中的行政合同还没有成为法律上的概念，并且也还没有任何法律 出现过行政合同字样，所以行政合同还是学理上对某些合同进行分析、概括的结 果。”固但是学理上的概括角度不同，其定义就不同。根据通说，本文所指的行政合同 是行政主体为行使行政管理职能，实现特定的行政管理目标，与公民、法人或其他组 胡锦光主编、刘飞字副主编：行政法专题研究，中国人民大学出版社2 0 0 6 年版，第1 2 5 页。 【美】们纳德施瓦茨：行政法，徐炳译，群众 j 版社1 9 8 6 年版，第1 9 4 页。 王名扬：英国行政法，中国政法大学i l j 版社1 9 9 5 年版，第4 0 5 页。 国乇名扬：法国行政法，中国政法大学 | i 版社1 9 8 8 年版，第1 8 6 页。 啦松年：行政法学新论，方正出版社1 9 9 8 年版，第3 4 2 3 4 3 页。 2 山东大学硕士学位论文 织意思表示一致所达成的协议。 2 、行政合同的特征 “行政合同，作为一种新的制度形式，具有不同于传统行政行为和民事合同的特 殊内涵，具有行政性与合同性双重属性。 ( 1 ) 行政合同的双方意思表示一致 行政合同具有合同的一般特征，以双方当事人意思表示一致为成立要件。行政主 体没有强制相对方必须接受合同的权力，行政合同的效力来源于双方当事人的意思表 示一致，而不是行政主体的单方意思表示。这正是行政合同不同于单方具体行政行为 的区别所在。 ( 2 ) 行政主体必须作为行政合同的一方当事人 行政合同的行政性首先是由主体决定的，所以行政主体必须作为行政合同的一方 当事人。如果法律有特别规定时，缔结行政合同的主体也可以不是行政主体。一般来 说，行政合同是由行政主体与行政相对方达成协议，这也是行政主体行使职权的一种 行为方式。如果行政主体不参加这一活动，则行政合同无法形成。当然，也不是行政 主体参加的所有合同都是行政合同，因为行政主体具有双重法律身份，可以以民事主 体的身份参加民事合同的达成。 ( 3 ) 行政主体签订行政合同的目的是为了实现特定的国家行政管理目标 所谓实现特定的国家行政管理目标，是指行政主体把行政合同作为其实施行政管 理的一种手段，以此来协助其实施行政职能。比如说行政主体为了履行职责，建设公 共基础设施，与相对方当事人签订订货合同，这就是行政合同；而行政主体为了自身 的正常运转，与相对方当事人签订购买日常办公用品的合同，就是一般的民事合同。 因为这一购买合同的签订只是为行政管理服务，而并不是直接以行政合同作为实施行 政管理的手段，相对于行政合同来说它对行政管理只具有间接的意义。 ( 4 ) 行政主体在行政合同中享有行政优益权 行政合同成立的法律效果就是可以设立、变更和终止行政合同双方当事人之间的 行政权利义务关系，但是这种实体权利义务关系具有不对等性。行政合同的签订是为 了国家和社会公共利益，具有公益性。因此，国家通过法律赋予行政主体许多的优益 条件，以保证行政合同的顺利实施和正确执行。“所谓行政优益权是指行政主体享有 。刘群彦：论我国行政合同制度的完善和构建，载群雁法吧：h t t p ：l a w s h a n g d u c o m c i i u q u n y a n s h o w s h t m l ? i d = 1 1 2 4 。 山东人学硕， ：学位论文 的优先处分的权力。 在行政合同中行政主体的行政优益权主要表现在：行政主体 有权单方面选择谁可以作为合同的行政相对方；行政主体在合同的履行过程中享有 对相对方的监督权和指挥权；行政主体在出于公共利益需要的时候可单方面变更或 解除合同；如果行政相对方在合同的履行过程中有违约行为，行者主体即可行使其 对相对方的制裁权。但是行政优益权归根结底只是一种法律上的权力，而不能超越法 律的规定，所以法律法规对行政主体行使行政优益权规定了严格的限制。“首先行政 优益权的行使要受公平、合理、合法等原则的支配，比如行政主体在签订合同时，可 以约定行政主体根据情况要为行政相对方履行合同提供必要的帮助，如提供平价物 资、能源，或在贷款上以优先贷款或低息贷款的政策倾斜等；”其次如果行政主体变 更或解除合同，不是出于行政相对方的过错的原因，而给行政相对方造成财产损失的， 应给予行政相对方相应的补偿。 ( 二) 行政合同的性质定位 关于行政合同的法律性质，理论界目前并没有明确统一的认识。但通说认为行政 合同兼具行政性与合同性双重属性。本文也认为如果简单地把行政合同归为公法性质 或私法性质都不能全面的反映行政合同的这种双重属性。“行政合同所反映的是行政 职权作用于他人权益的特殊法律行为形式，是行政职权受合同规则调整的法律状态， 是公法规则与私法规则的有机结合，所以行政合同始终表现为行政性与合同性的双重 属性特征。 固 1 、行政合同的行政性 首先，行政合同是以既存的行政法律关系为基础而签订的。行政主体依法享有与 合同所约定事项相对应的行政职权，才能与行政相对方就实现行政管理目标的方式和 步骤等内容达成协议，法律、法规规定的行政主体享有的行政职权是行政合同订立和 生效的必要前提。早在行政合同成立之前，双方之间就已经是行政法律关系中管理者 与被管理者的关系，行政合同只能在行政主体的权限范围内签订。所以，行政合同是 在法定的行政法律关系范围内，在具体的行政法律关系主体之间产生，并且以既存的 行政法律关系为基础。固 回上清云、迟玉收主编： 行政法律行为，群众 i j 版社1 9 9 2 年版，第1 3 7 页。 。徐景波：论我国行政合同制度的构建，黑龙江人学2 0 0 4 年硕上学位论文，第6 页。 刘巧玲：论行政合同，古林大学2 0 0 6 年硕十学位论文，第l o 页。 回参见郑瑞涛试论行政主体的会心单方变更，载公法婀站； h t t p ：w w w w o r l d p u b l a w s d u c d u c n w a n g k a n s h o u g a o s h o u 9 3 s 9 2 0 0 4 0 5 2 31 4 p a p 4 山东大学硕士学位论文 其次，行政合同本身就是实现具体的行政法律关系的行为形式。“行政合同的行 政性不仅表现在行政合同与具体的行政法律关系的关系上，还表现在行政合同是将这 种行政法律关系通过合同的形式具体化、特定化的过程，使双方当事人在合同所涉及 的特定事项范围内，建立起一种具体的、新型的行政法律关系。 再次，合同方之一行政主体享有对行政合同的履行进行管理的权力。在具体的行 政实体法律关系中，法律承认行政权具有公定力，由行政主体优先行使一部分权力以 保证行政管理的效率，行政主体与行政相对方二者之间的法律地位是不平等的。在具 体的行政合同法律关系中，行政主体依然享有行政职权，有权单方面作出某些行为， 具体体现为行政主体行政优益权的行使。 最后，行政合同以契约不自由为原则。合同的基本特征契约自由。“所谓契约自 由包含五个方面的含义：缔约自由；选择合同对方当事人的自由；契约内容自由：变 更、解除或终止合同的自由；契约形式自由。 相对于民事合同的契约自由，行政合 同的双方当事人并不同时具备这五种意义上的自由。因此，行政合同以契约不自由为 原则。 2 、行政合同的合同性 行政合同除了具有行政性以外，还具有不同于行政法律关系性质的私法关系性 质，即具有合同的性质。所谓合同性指的是经过要约和承诺，就合同的必要条款达成 意思表示一致，这是合同存在的前提。这种合同性主要表现在： 首先，以合同形式确立双方当事人之间具体的权利义务关系并适用相应的合同规 则来处理此关系。行政主体与公民、法人、其他组织之间签订行政合同，表明合同的 双方当事人均选择了以合同的形式来确立彼此间的法律关系，这样行政合同就对双方 当事人的基本权利义务作出了相应的规定，双方当事人就应当按照行政合同的规定履 行合同，行政主体的管理也应当依据合同进行。所以，行政合同成为调整双方具体法 律关系的基本准则。 其次，行政合同的条款、内容等，要由双方当事人协商达成，原则上不能由一方 将自己的意志强加于另一方当事人。否则的话就会把行政合同混同于行政命令。当然， 行政合同中的有些条款，由于受到法律规定和行政主体羁束性职权的严格限制，相对 方可能没有多少选择或意思自治的可能，但承诺与否仍取决于相对方自己的意思表 。徐景波：论我国行政合同制度的构建，黑龙江大学2 0 0 4 年硕士学位论文，第7 页。 国江平、程合红、申卫星：论新合同法中的合同自由原则j 诚实信用原则，载政法论坛1 9 9 9 年第l 期，第 2 - l l 页；姚新华：契约自由论，载比较法研究1 9 9 7 年第1 期，第1 9 3 2 页。 5 山东人学硕一l ：学位论文 示。在法律强制性规定和羁束性行政职权之外，应当根据双方当事人的意思表示达成 一致。如果行政合同的内容涉及的是私利益，则可以由双方当事人自行协商决定，但 如果合同所涉的利益是公共利益则不可以。法律允许行政主体根据具体情况，在职权 的行使方式、手段、期限、具体目标等方面享有一定的自由裁量权，这就为行政主体 与行政相对方的协商提供了基础和可能。 再次，行政合同的双方当事人均同等地受行政合同的约束。作为行政合同双方当 事人的行政主体和行政相对方，两者的法律地位应当说是不对等的，但是，产生法律 效力的行政合同对双方当事人都具有同等的约束力，任何一方违反合同约定，都应承 当法律责任。“对行政主体的约束实质上就是依法行政原则的具体化，要求行政主体 积极按照合同内容来履行各项义务，不能以权谋私，滥用行政权力撤销、撕毁合同； 对相对方而言则是宪法中公民、法人守法原则的具体化，相对方不能享有合同之外的 权利，不能对行政主体有依赖心理，不必履行合同以外的义务。行政合同的双方当 事人还必须同时履行以下义务：行政主体依法履行合同的义务，按照合同规定给付价 金的义务；相对一方享有取得报酬权，按照合同规定的期限和要求履行合同的义务； 双方不履行或延迟履行都要承担违约责任。 ( 三) 行政合同与相关概念的辨析 1 、行政合同与民事合同 与民事合同一样，行政合同强调合同的合法性，并要求以公平为基础实现合同的 价值追求。与民事合同相比，契约自由、平等原则又不能完全适用于行政合同，因此 其在具体内容上也明显有别于民事合同。 ( 1 ) 行政合同与民事合同的本质区别表现在标的内容上。行政合同缔结的基础 和结果都是行政法律关系，从行政目的上来看，它是以实施行政管理为目的，与被管 理的公民、法人或其他组织意思表达一致的协议，它是设立、变更、消灭行政法律关 系的合意。行政合同的行政性是相当明显的，它调整的是行政法律关系。民事合同则 以设立、变更、终止民事权利义务关系为内容。正是因为两者调整的法律关系不同， 因而它们所追求的目标也不同。行政合同的签订是为了行使行政职能，实现国家行政 管理目标，这种目的带有公益性。民事合同则不是出于公益的考虑，往往是为了实现 合同双方的私人利益，具有私利性。行政法上的权利义务关系始终是行政合同关系的 解维舁：行政合同钮我国的运用与法律规制探析，山西大学2 0 0 3 届硕士研究生学位论文，第1 5 页。 6 山东人学硕i ：学位论文 根本内容。而民事合同的当事人之间只有民法上的权利义务关系，合同的内容没有法 定的限制，双方主体始终是平等的。 ( 2 ) 行政合同对合同的双方主体有特定的限制，只能在行政主体与行政相对方之 间签订，即只能用来确立行政管理关系中管理者与被管理者双方之间具体的权利义务 关系。而民事合同对当事人则没有特别限定。 ( 3 ) 两者在适用规则上也有区别。行政合同以契约不自由、意思不自治为原则， 并且只有在与法律不抵触的限度内才能有效成立。行政主体的意思表示受制于法律的 规定，不能随心所欲的签订行政合同，同理虽然行政相对方的意思表示反映自己的意 愿，但首先受制于行政主体的意思表示。民事合同以契约自由为原则，以契约不自由 为例外，法律对民事合同的内容一般无限制。“在行政合同的履行中，行政主体享有 统治者的特权和无过失补偿义务，行政相对方负有对行政主体统治者特权行为的服从 义务并享有要求补偿权、要求赔偿权。 “在合同得不到履行时，民事合同的另一方 当事人享有同时履行抗辩权，而行政合同的双方当事人都没有此项权利，行政合同的 履行遵循实际履行原则和全面适当履行原则。 2 、行政合同与行政命令 行政合同与行政命令都是行政职权的作用形式，并列存在于行政管理领域，都以 实现行政管理为目标。两者的主要区别表现为三个方面： ( 1 ) 表现形式不同。前者是双方法律行为，以双方的合意为基础，双方的意思 表示对行为的效力具有同值性。而行政命令是单方法律行为，其成立仅取决于行政主 体的单方意思表示，行政相对方不同意甚至反对都不影响行为的效力。 ( 2 ) 主体地位不同。“行政主体和行政相对方在行政合同中具有对等地位，行政 主体享有行政合同特权，同时负有无过失补偿等特殊义务，相对方享有要求补偿权和 特定的申请赔偿权，在权利义务总量上具有相对的平衡性。 在行政命令中则是不对 等的，行政主体享有行政优益权，具有优越地位，行政相对方在履行行政命令时并不 享有与之对等的权利。回 ( 3 ) 强制性不同。行政命令是直接对相对方的权利义务的配置和实现产生影响 解维舁：行政合同n i 我国的运用与法律规制探析，山两大学2 0 0 3 届硕上研究生学位论文，第8 页。 圆罗豪才主编：行政法学，北京大学出版社2 0 0 0 年版，第2 7 2 2 7 3 页。 解维舁：行政合i 司在我国的运用与法律规制探析，山西大学2 0 0 3 届硕士研究生学位论文，第8 页。 本文认为，对等足相对的，权利义务订：暨i ：具有相对的平衡性，稚：质i ：具有4 i 等值性，即权利义务完伞实现的 状态足不等值的；甲等是绝对的，平等状态下权利义务是完全相对的关系，权利义务实现的状态足等值的。在行 政合同的制度中，相对方当事人虽享有对等的要求补偿权，当这种补偿权的完全实现需要借助外力救济，而是行 政主体特权的实现小需要借助外力。在民事合列中，双方权利义务的完全实现足靠自身力量完成的。 7 山东人学硕一i ：学位论文 的具有法律效力的行为，包括赋予或剥夺相对方的权利以及解除或课加相对方的义务 等行为行为，集中体现了行政权的强制力、支配力的特性，行政相对方是迫于外在强 制力的驱使而按照行政主体的意志行事的。行政合同则是一种非强制行政行为，权力 色彩较淡，不是通过实施惩罚来迫使相对方服从，而是通过利益诱导、利益让渡来使 相对方服从，弱化了行政主体的传统优越地位及行政权的支配力，兼具了私法性质。 ( 4 ) 法治对两者的要求不同。“由于行政命令行为一旦违法，就会直接损害相对 一方的合法权益，损害公共利益，故其主体资格、权限、法律法规依据、程序等受到 法律的严格限制，其特点是行政权力受法律规范细密、自由裁量有限、受监督的形式 具体。一般称之为消极行政，其行为准则是不得为法律没有规定的行为，即无 法律即无行政。”“法律对行政合同等非强制性行政行为往往只规定行为模式和要 实现的行政目的，倡导通过利益机制和激励机制来调动相对方的积极性，靠利益诱导 和政府威信来实现行政目的。行政主体只要在其权限范围内，在不同宪法、法律、法 规的规定相抵触的情况下，就可以充分发挥其积极作用，通常称之为积极行政。 固 行政主体实施行政命令行为要求有法律的明确授权，而行政合同行为则不限于明确的 法律根据，只要在法律、法规的规定范围内并且不与之相抵触，就可以成立。 3 、行政合同与行政协定 “目前在我国行政法学界，通说认为行政协定是行政合同的一种。” 本文认为， 行政合同与行政协定都是行政领域中的双方或多方行为，但两者不是包容关系，而是 并列关系。两者的区别如下： ( 1 ) 行政合同是行政主体与行政相对方基于相反方向的意思表示达成的合意， 如房屋主管部门与承租人签订的公房租赁合同，双方是出租人与承租人之间的关系； 行政协定则是行政主体与行政主体之间为了共同的目的达成的协议，双方的意思表示 是一致的、平行的，如两省之间为省际公路的共同管理达成的协定，双方的目的是相 同的，不存在相反方向的意思表示。 ( 2 ) 其次，行政合同是一种行政执行行为，不能借合同方式放弃、限制或增设 行政职权，否则，行政合同无效：行政协定则可以依法对行政权力进行适当的处分， 如设立联合机构的协定等，从这种意义上说，行政协定具有准立法性。 ( 3 ) “行政合同只对签订的双方主体具有约束力，合同中不能包含任何有关第三 国解维异： 行政合卜司在我国的运用与法律规制探析，山西犬学2 0 0 3 届硕一l ：研究生学位论文，第9 页。 圆解维异：行政合i j 在我国的运用j 法律规制探析，山西大学2 0 0 3 届硕上研究生学位论文，第9 页。 白罗豪才主编：行政法学，北京大学出版社2 0 0 0 年版，第2 5 8 2 7 5 页。 8 山东人学硕上学位论文 方的权利义务的条款，行政合同依约定内容履行将侵害第三人之权利的，应经第三人 书面同意，否则无效；”行政协定不仅约束签订的双方行政主体，而且行为结果对行 政相对方也是有效力的，尤其是具有准立法性的行政协定。 ( 四) 行政合同的功能 行政合同作为一种柔性的行政管理方式，从实际运用的效果来看，它可以极大地 调动相对方的主动性和创造性，有效地弥补行政命令等某些刚性行政管理方式的不 足。虽然行政合同的订立以双方当事人自愿协商为原则，但它又规定行政主体享有一 定的优益权。在我国，由于行政合同是双方当事人自愿协商与行政优益权的有机结合， 既不像刚性行政那么不留余地，也不像民事行为那样自由随便。因此，行政合同以其 所具有的独特优势，在国家行政管理中被广泛地运用。“学者们往往从不同的角度去 论述行政合同的功能，有代表性的观点认为有以下五个方面：( 1 ) 扩大行政参与，实 现行政民主化：( 2 ) 弥补立法不足，替代立法规制；( 3 ) 搞活国有企业，提高国有资 产使用效率，促进国有资产的增值，推进经济体制改革；( 4 ) 弥补公共服务竞争不足， 带动内部制度建设，强化行政组织运行管理，提供良好公共服务；( 5 ) 使纠纷处理和 法律救济简单化、明确化。 在此，本文仅从以下几方面来论述行政合同的功能。 ( 1 ) 行政合同可以扩大行政参与，实现行政民主化。行政相对方通过行政合同， 扩大了行政参与的范围，实现了权利对权力的有效控制，有助于实现行政民主化。在 对行政合同进行构建时，对于是否签订行政合同，行政合同的内容，签订行政合同的 时间以及行政合同的格式等一系列问题，都可以由行政主体和行政相对方协商确定， 如果相对方对行政合同不同意，那么行政合同将不能发生法律效力，这就表示在行政 政策的形成以及推行过程中最大限度的融入了相对方的意见，权利与权力交互作用， 互相影响，互相渗透，这是权利控制权力的一种有效途径，并且大大提高了相对方参 与行政管理的程度，积极地推进了行政民主化的进程。“从更广泛和更深刻的意义上 讲，正像德国联邦行政法院在一个著名的判决中所指出的那样：原则上承认公法合同 作为行政方式的合法性，将在极高的程度上根本改变在现代法治国家居高下的优越地 位，改变公民以前仅仅被作为行政客体的法律地位。” ( 2 ) “弥补立法不足，替代立法规制。 政府通过缔结行政合同的方式，可以在 。解维异：行政合同在我国的运用与法律规制探析，山西大学2 0 0 3 届硕士研究生学位论文，第9 页。 。余凌云：行政契约论( 第二版) ，中国人民人学版社2 0 0 6 年版，第4 3 页。 彩王名扬：英国行政法，中国政法大学 | j 版社1 9 8 7 年版，第2 2 4 2 2 7 页。 。余凌云：行政契约论( 第二版) ，中国人民大学出版社2 0 0 6 年版，第4 4 页。 9 山东人学硕七学位论文 法律没有规定或者规定不具体的领域与相对方通过合意形成行政主体所期望的行政 法上的权利义务关系，或者实施比法律规定更加严格的政策，以达到行政管理的目的， 并能灵活地根据时势需要不断地调整政策选择，从而弥补立法不足，达到替代立法规 制的效果。在我国随着政府依法行政意识的深入，逐渐暴露了建国以来我国行政组织 立法的不完善，行政主体及其公务员对其职责范围没有明确的认识，造成执法的粗糙 及漏洞。“但是由于立法程序的繁琐及滞后，行政主体便推行责任承诺制来具体落实 和明确各机关和岗位的责任。”在法律未做出明确规定的经济及行政管理等诸多领 域，也可以利用行政合同的方式进行政策性选择。 ( 3 ) 行政合同可使相对方更好地发挥积极性和创造性，并参与社会公益活动， 进而有效地实现自身的合法权益。行政合同在国家行政管理中的应用，既可以保障行 政权的正确行使，也可以充分调动相对方的积极性和创造性。随着社会经济的发展， 一些行政管理部门对如经济、科学教育、资源开发等领域的管理，如果采取简单强硬 的行政手段是不能取得好的效果的，而采用行政合同方式进行管理，就可以根据管理 对象自身的特点来更好地实现行政管理目标。由于行政合同本身的特点在于发挥当事 人双方的积极性，它可以把正确行使行政职能与发挥相对方的积极性、创造性统一起 来。此外，订立行政合同可以明确界定行政主体与相对方的权利义务，如果发生合同 争议，当事人可以根据合同寻求法律救济和保护。 ( 4 ) 履行行政合同确定的义务，可使行政主体更好地行使行政职权，确保行政 目标的实现，并且平衡行政主体与相对方的经济利益。行政合同不同于一般的民事合 同或经济合同，行政主体在行政合同订立和执行过程中起着主导作用，它可以通过行 政合同的形式将行政管理目标变为与相对方共同的行为来实现。行政主体还可以根据 实际情况的变化随时提出变更或终止合同，使行政合同能够符合所要实现的行政目 标。通过订立行政合同，可以使行政主体与作为对方当事人的公民或组织的权利义务 关系更加明确。由于合同内容对于双方均是一种限制和约束，虽然行政主体在合同的 订立和执行中享有行政优益权，但它的行为仍要受到合同的制约。即使由于种种原因 需要变更或终止合同，也必须补偿相对方由此造成的损失。 总之，行政合同既能确保行政目标的实现，又能合理地处理行政主体与相对方的 权利义务关系，对明确行政主体的责任、提高行政效率有积极作用。 。余凌云： 行政契约论( 第- - - 版) ，中国人民大学l f j 版社2 0 0 6 年版。第4 5 页。 l o 山东人学硕士学位论文 二、我国行政合同制度的发展现状和存在的主要问题 ( 一) 我国行政合同制度的发展与现状 在我国，行政合同的出现始于党的十一届三中全会以来所进行的经济体制改革。 在传统的高度集中的计划经济体制下，政府对社会事务的组织和管理，主要是采取指 令性计划、行政命令的方式进行。随着经济体制改革的深入，政府职能的转变，行政 合同的方式也出现在行政管理领域。正如有些学者所述：“我国行政契约的产生，与 责任制思想的出现及其向行政管理领域的渗透，以及经济体制由计划经济向市场经济 转轨而引发政府职能和管理手段变化有关。 我国经济体制改革前的政府是一种全能的政府，它剥夺了经济主体的所有重大权 利与自由。这就表示政府用自己所具有的强制性权力取代了经济主体的自主性权利。 1 9 7 8 年农村开始实行农业生产经营承包责任制，标志着政府的管理方式开始从行政 命令向行政合同转变。1 9 8 5 年1 月，中共中央和国务院在进一步活跃农村经济十项 政策中规定取消粮食和棉花的统购方式。由粮食经营企业依照国家计划，在春耕前 与农民签订合同。粮食、棉花定购合同在农村的出现，与土地承包合同一起，标志着 行政合同在我国农业领域国家管理的方式上已占据了重要地位。1 9 8 8 年国务院发布 全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例和全民所有制小型工业租赁经营 暂行条例，把行政合同引入工业领域。这就使企业拥有了一定的原本应该属于自己 的经营自主权，其中所带来的经济活力已为实践证明。从此之后行政合同被推广运用 于工业、商业、交通运输业、外贸、基建等领域的行政管理。行政合同作为一种富有 弹性的行政手段已成为现代国家所具有的一个普遍的、日益增长的现象，它在我国的 出现实际上意味着削弱了政府行政权力的强度、广度和深度，并且扩大了行政相对方 的权利与自由。 室井力教授说：“现代法上关于这些契约，也存在出自于确保行政的 公正和保护民主权利这一观点的各种规定。 “这也可以进一步理解为什么行政法已 经引入私法的原理和制度，减少权力单向性的强制因素，使行政关系双方以相对缓和、 o 余凌云：行政契约论( 第二版) ，中国人民大学： ：版社2 0 0 5 年版，第3 页。 参见孙笑侠：契约下的行政，载中评网学者社区：h t t p ：w w w c h i n a - r e v i e w c o m s a o a s p ? i d = 4 7 5 0 。 参见孙笑侠：契约下的行政，载中评嗍学者社区：h t t p ：w w w c h i n a - r e v i e w c o m s a o a s p