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上海交通大学硕士学位论文 5 关联企业破产时的实质合并原则研究关联企业破产时的实质合并原则研究 摘 要 实质合并是由美国法院在审理关联企业破产案件时， 基于衡平而 创造的一种公平分配财产的救济措施。 当关联企业中的控制公司与从 属公司同时破产时，传统的处理方法是将各成员看作独立的责任主 体， 其债权人只能就各个对象公司的财产为请求。 然而在关联企业中， 一家子公司可能为了整个集团的最大利益或仅为了个别姊妹公司的 利益而牺牲自己的利益。因此，有必要在特定情况下，将破产的各成 员公司的财产与债务合并，形成破产债权，依债权额比例分配于所有 债权人，而不细究其破产原因是由那个成员引起，这就是实质合并原 则的基本内涵。 除了引言和结语之外文章分为四章： 第一章对实质合并原则进行理论分析， 这一原则是在美国破产法 中逐步充实发展起来的， 因此文章通过重要的程序及案例来勾画实质 合并原则的发展轨迹。同时对实质合并原则的理论来源，理论基础进 行了一定程度的探索，而后对实质合并原则做出了评价。 第二章论述了实质合并原则与 “刺破公司面纱”理论以及深石 原则的关系。实质合并原则具有独立的制度价值，并不能为“刺破公 司面纱”理论以及深石原则进行完全的解释或予以取代，虽然它们有 着极为密切的联系。 上海交通大学硕士学位论文 6 第三章对实质合并原则的适用对象关联企业进行研究，从何 谓关联企业到我国的关联企业的发展以及现有的法律对关联企业破 产有何规定进行了论述。 第四章研究了我国引入实质合并原则的具体问题。 因为实质合并 原则作为美国法上的一条原则，缺乏明确的操作标准，因此我国如果 要引入该原则就需要从适用法则、行为要件和法律后果、效力等方面 予以具体化。 关键词: 破产 关联企业 实质合并 行为要件 上海交通大学硕士学位论文 7 the research on substantive consolidation doctrine when the affiliated enterprise in bankruptcy abstract abstract in america, substantive consolidation doctrine is a remedy measure to distribute assets according to the equality power of the courts; it is a useful way to deal with the case of affiliated enterprise in bankruptcy. when the parent company and the subsidiary company both in bankruptcy, the traditional method is regarding the each company as an independent liability body, creditors can only claim the assets of each company. however, in the affiliated enterprise, a subsidiary company may sacrifice its own benefits for the sake of aggregative benefits or other sister companys benefits. so, in the special situation it is necessary to consolidation each companys assets and debts, then form a new creditors rights, distribute the assets to all creditors. except introduction and conclusion, the thesis is considered 4 chapters: 上海交通大学硕士学位论文 8 chapter 1 analyzes the substantive consolidation doctrine from the theoretical way. this doctrine is developing in the american bankruptcy law, so the thesis provided some important cases to explain how it developed. meanwhile, i analyze the theoretical origin and the base of substantive consolidation doctrine, and estimate of this doctrine at last. chapter 2 discusses the relationship between the substantive consolidation doctrine and deep-rock doctrine, and the relationship between substantive consolidation doctrine and “piercing the corporation s veil”. the substantive consolidation doctrine has independent value, and it can not be replaced by other doctrines. chapter 3 does research on the applying object of the substantive consolidation doctrineaffiliated enterprise, such as what is affiliated enterprise ,chinas development of affiliated enterprise and the law using in the bankruptcy of affiliated enterprise. chapter 4 discusses the detail of adopting the doctrine in our country. provided that this doctrine lacks clear standard for the judges in america, so our country should make the doctrine concreted, from the aspect of the way of applying, essential condition of act and legal consequence, etc. key wordskey words: bankruptcy, affiliated enterprise, substantive consolidation, essential condition of act 上海交通大学硕士学位论文 3 上海交通大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指 导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引 用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或 撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 江朵 日期： 2007年1月 23日 上海交通大学硕士学位论文 4 上海交通大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规 定，同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和 电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权上海交通大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采 用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密。 （请在以上方框内打“”） 学位论文作者签名：江朵 指导教师签名：韩长印 日期： 2007年1月23 日 日期：2007 年1月23日 上海交通大学硕士学位论文 1 1 引言-从猴王集团破产案谈起 猴王集团破产案是一起典型的关联企业破产连环案件。猴王股份有限公司是 猴王集团的从属公司之一，2001 年 1 月 18 日，严重资不抵债的猴王集团在未对 债权人通知的情况下向宜昌中院提出破产申请。2 月 16 日，宜昌中院对猴王集 团破产申请立案。2 月 27 日，该院裁定猴王集团破产并予以公告。由于猴王集 团的破产使猴王股份有限公司 5.9 亿元的应收账款大多收不回来， 而且猴王股份 有限公司还必须承担对猴王集团的 2 亿多元的担保之债， 这使得原本就经营不佳 的猴王股份有限公司进一步失去了继续生存的能力。于是 3 月 22 日，猴王股份 有限公司的三大债权人华融、 信达资产管理公司和工商银行向湖北省高级人民法 院申请猴王股份有限公司破产还债。最终猴王股份公司破产，而债权人基本面临 颗粒无收的结果。 1 从中我们可以看到，在关联企业中，一旦居于控制地位的企业破产，子公司 往往面临破产的极大危险。这种从属或共同隶属于某一企业的关系，使关联企业 中存在着极大的内在的利益冲突，它不仅仅破坏了关联企业内部的权力结构，而 且直接危害了关联企业成员公司的资产，从而导致子公司债权人的风险大大增 加。在关联企业结构中，控制企业有可能利用其控制权，为经营事业的需要，从 整体利益考虑，而不惜牺牲子公司的利益，甚至将子公司置之于“死地”而得其 利。也就是说，由于控制企业占据着支配地位，加之其利益并不总是与子公司的 利益完全一致，由此产生的利益冲突很容易导致子公司人格缺陷，以致损害子公 司及其他债权人的权益。 因为关联公司之间有着天然的千丝万缕的联系，自子公司产生之日起，其经 营管理甚至于利润分配就与母公司息息相关， 猴王债权人的遭遇只是中国的子公 司债权人“悲惨”处境的一个缩影。实践中，由于母公司破产而导致子公司同时 破产的情况是大量存在的，如果子公司的债权人不能就母公司的财产进行分配， 对债权人实际上是非常不公平的。如果债权人的合法权益不能得到很好的保护， 必将抑制债权人投资的热情。 而现代企业， 资金是企业的血液， 离开资金的注入， 企业将无法运行，这对我国经济的反作用将是巨大的，加强关联公司破产立法已 经迫在眉睫。 由于受到国有企业改革模式的影响，我国的关联企业已经是遍地开花。上市 公司多为国有企业的子公司， 这些控制公司普遍存在利用其支配地位严重侵害中 小股东和债权人的利益的情况。当母子公司均告破产时，即产生了这样的问题： 当母公司与子公司都破产时， 母子公司债权人该如何分配该母子公司的破产财产? 是以母子公司之破产财产分别分配给母子公司的债权人， 还是将母子公司的破产 财产合并计算，平均分配给母子公司的债权人? 令人遗憾的是，我国公司法和破 产法对于关联企业的破产债权安排并没有专门的规定。 而美国法上实质合并原则可以解决上述问题，是解决关联企业同时破产时的 好方法。但是，我国学界对实质合并原则的研究较少，实质合并原则的理论基础 为何?普遍适用还是例外适用？深石原则与实质合并原则有什么关系？实质合并 原则与“刺破公司面纱原则”的界限何在? 二者在适用范围、要求的条件方面有 1 参见李岚： 猴王集团破产案备受关注 债权人维权华融细述缘由 ，载金融时报2001 年 3 月 15 日第 4 版。 上海交通大学硕士学位论文 2 何不同？实质合并原则究竟有没有独立的存在意义? 实质合并原则适用的具体 构成要件有哪些？我国确立这一制度应如何具体设计?这一连串的问题有待回 答，这些问题即是本文探讨的对象。笔者准备通过概念比较分析廓清实质合并原 则与相关概念的界限，寻找出实质合并原则的准确内涵和独立的存在价值，为进 一步的分析打下基础。然后具体分析实质合并原则适用的标准，为其司法适用确 立可以操作的标准，力图减少英美法系国家这一制度适用中法官自由裁量的幅 度，适应我国的实际需要。并且，对照我国的现实情况，设想我国确立这一制度 的可能性、必要性和需要解决的问题。 上海交通大学硕士学位论文 3 2 实质合并原则的理论分析 实质合并原则( substantive consolidation doctrine)，也称实体合并原 则，是英美法系国家尤其是美国破产法上的一项制度，其确立是通过一系列的程 序规则和案例逐步形成的。各国破产法对实体合并的问题一般没有明确的规定， 案例纷繁庞杂，理论界也缺乏充分的归纳梳理，使得这一制度缺乏准确的内涵及 外延的界定。如有的学者提出，实质合并原则是在母公司或子公司破产，或母子 公司同时破产时，确定母子公司各自的债权人应如何分配各公司的财产，或者说 确定母公司债权人与子公司债权人之受偿顺序的一项原则。 2也有学者认为广义 的从属求偿制度实际上就包含了实质合并的内容， 如赖英照先生就是把实质合并 原则当成母子公司同时破产的特殊情况在从属求偿制度中进行论述的。 3外国学 者认为实质合并的方法是将已破产之关联企业的资产与债务合并计算并且去除 掉关联企业间彼此之债权和保证关系，完成前述“合并”后，即将合并后之破产 财团，依债权额比例分配予该集团之所有债权人，并不加细究该债权是由哪一家 从属公司所引起。 4 仔细分析这些定义，可以发现学者们对实质合并原则的认识是从适用范围、 适用条件、法律后果等角度入手的，其所下定义大同小异。笔者将对实质合并制 度从制度内涵、理论价值和理论基础等方面进行论述，力求对实质合并原则有一 个整体的把握。 2.1 实质合并原则的确立及其演进 自 1905 年美国法院在美国诉密尔沃基冷藏运输(usvmilwaukee refrigerator transit co.)一案中首开“公司法人人格否定”之先河以来，该原则很 快就为德、法、英等国家所不同程度的借鉴和效仿，在实践中得以创新和发展并 进一步衍生出实质合并原则（substantive consolidation doctrine） 、深石原则 (deeprock doctrine)、自动居次原则(automatic subordination doctrine)以及衡 平居次原则（equitable subordination doctrine）等。 实质合并原则被视为是由美国的破产法官根据他们广泛的衡平权力（equity power）所创造的一个公平的救济措施。在美国，法院一般根据破产法第 105 条 规定的“衡平权力”做出这种裁定。美国破产法典中第 105 条是唯一涉及实质合 并的规定。法院可以根据该条即授权法院“发布任何命令只要是为了贯 彻相关法律规定所以要并且适当” 的规定， 对某些商事破产案件发布合并的命令。 5 2 朱慈蕴： 公司法人人格否认法理在母子公司中的运用 ，载法律科学1998 年第 5 期。 3 参见赖英照:关系企业法律问题及立法草案研究 ，收录于赖英照著:公司法论文集 ，财团法人“台 湾地区证券市场发展基金会”编印，1988 年 5 月版。 4 phillip. blumberg, the law of corporate groups, little brown 破产中的实体合并：a primer,43vand.l.rev.207(1990),转引自詹姆斯怀特等著，韩长印等译美国破产法 ，中国政法大学出 上海交通大学硕士学位论文 4 由于英美法系判例法的传统，实质合并原则在美国破产法中也是通过一系列 的程序和案例逐步得以确立的。 每个案例都在特定方面丰富和发展了实质合并原 则，使得实质合并原则成为一个复杂的有机整体。 2.1.1 财产取回程序（turnover proceedings） turnover proceedings 可以看成是实质合并的最初渊源，这种程序中，一 个经济实体的财产必须归还给关联企业的破产管理人。在 1939 到 1942 年间，最 高法院和一些巡回上诉法院做出的判决可以看作是实质合并的萌芽。 6 这些判决 和学说反映了实质合并已经开始作为一种特定的救济方法受到法院的重视。 在早期的 turnover proceedings 判决中，法院一般会特别要求子公司归还 财产给控制公司的破产管理人（或者指定的接收者） ，所以子公司的财产将基于 母公司债权人的利益被管理。7在第十巡回法院针对 fish v. east 案做出的判决 中，坚持让子公司归还财产是因为认定子公司仅仅是母公司的一个“工具” 。鲍 威尔 （powell） 教授列举了十种情形以决定母子公司是否是同一的。 法院还认为， 出于公共利益， 公平和抵制欺诈的需要， 实质合并是完全必须的。 值得注意的是， 在这些早期的 turnover proceedings 案例中，并不存在母子公司债权人之间的 竞争，因为子公司往往没有债权人。即使子公司有债权人，法院则会给予子公司 的债权人就子公司的财产优先受偿的权利。在 fish v. east 案中即如此。 2.1.2 萨姆塞尔诉英派报业和卡勒公司案（sampsell v. imperial paper 这种商事联合的下级 概念包括:母公司、子公司、控制公司、从属公司，相互投资公司，紧密型联合 企业，半紧密联合企业，松散联合企业。这些概念是从不同的角度和标准对关联 企业划分的结果， 它们的不同组合即构成了关联企业的不同的内涵和外延。 因此， 38 参见宋定原： 关联企业债权人利益的公司法保护 ，华东政法学院 2004 年硕士论文。 39 江平主编： 新编公司法教程 ，法律出版社，1994 年版，第 216 页。 40 林国： 关联公司的规制与债权人的保护-立足于法人人格否认法理的运用 ，载：中国民商法律网，最 后访问日期：2006 年 12 月 10 日。 41 参见赵旭东:企业与公司法纵论 ，法律出版社，2003 年 9 月版，第 435 页。 42 加布赖恩 r 柴芬斯著，林华伟、魏旻译:公司法:理论、结构和运作 ，法律出版社 2001 年版。 上海交通大学硕士学位论文 18 同样一个“关联企业”的提法，在不同的国家和地区就可能指代不同的概念和范 围。以下通过对各国法律关于关联企业名称和范围的不同界定的考察，以期找出 其中共同的法律本质，从而对关联企业含义和范围做出合理的法律界定，并作为 探讨实质合并原则适用对象作出准确的定义。 在美国，比如“公司体系”( company systems)和“关联公司”( affiliated companies )这样的术语已经开始使用，同时，它秉承了英美法系的法律传统， 运用判例对关联企业予以规范。1935 年公共事业持股公司法就对母、子公 司问题做出界定，规定一公司直接或间接持有他公司 10%的股权，就推定为控制 他公司的母公司，他公司为子公司。 43 如 1985 年英国公司法第 736 条规定，某公司除了另一公司、该另一公 司的全资附属公司及代表该另一公司或其全资附属公司行事的人士之外， 并无其 他成员，则该公司便成为上述另一公司的全资附属公司。 44 目前， 国际上对关联企业规定最全面的当属德国。 德国 股份公司法 (1965 年)第一编用 8 个条文、第三编用 47 个条文对关联企业作了专门规定。关联企业 概念包含了这样一些具有独立法律地位的企业， 它们通过对其他企业的多数参股 或通过相互参股、债法性企业合同(德国股份公司法第 291 条)等形式与其他 企业实行联合，但它们不具备康采恩对企业进行统一管理的特征(德国股份公 司法第 15 条)。 45同时，通过德国股份公司法第 17, 18 条中的推定康采恩 将关联企业和康采恩一一关联企业最重要的表现形式一一这两个概念紧密联系 在一起，并对康采恩的具体法律内容进行详细的规定。 法国法规定，如果一公司拥有另一公司半数以上资本，那么前一公司即为后 一公司的母公司，后一公司即为前一公司的子公司。如果一公司掌握了另一公司 10%到 50%的资本它就享有另一公司中的参与权。 46法国理论界对于企业关联体的 定义是:“公司集团是指，法律上相互独立、实际上服从统一经济决策的公司组 成的整体。 ” 47 日本法律使用的称谓有母子公司、 关联公司和关系公司等， 但他们又有区别。 日本商法典将母子公司分为母子公司与准母子公司:持有 50%以上股份或出资额 的，形成母子公司;若仅持 25%以上不到 50%，两公司间形成准母子公司关系。关 联公司的概念，根据日本财务诸表规则第 8 条规定，是指实质持有另一公司 20%至 50%的股份或出资额，或通过人事、资金、技术和交易等手段严重影响该 公司的财务与经营者的公司。至于关系公司，则是母子公司与关联公司的统称。 48 台湾地区在 1997 年公司法采用了关系企业的称呼，该法第 369 条规定， 关系企业是指独立存在而相互间具有下列关系之企业:其一，有控制与从属关系 之公司；其二，相互投资公司。 49 43 参见江平主编:公司法教程 ，法律出版社 1994 年版，第 222 页。 44 参见英 david milman 著，丁昌业译:公司集团:通向单独立法之路 ，载民商法论丛(第 32 卷)第 466 页。 45 参见德 托马斯莱塞尔(thomas raiser)、吕迪格法伊尔(rudiger veil )著，高旭军、单晓光、刘 晓海、方晓敏等译:德国资合公司法 recht der kapitalgesellschaften )，法律出版社 2005 年 1 月 第 1 版，第 776 页。 46 法法国公司法典 ，罗法珍译，国际文化出版公司 1995 年版，第 176-177 页。 47 法伊夫居荣著，罗结珍、赵海峰译:法国商法(第 1 卷) ，法律出版社 2004 年 12 月第 1 版，第 631 页。 48 参见张扣娣编译:日本企业集团的母子公司关系 ，经济科学出版社 1993 年版，第 2 页。 49 参见洪贵参:关系企业法理论与实务 ，元照出版公司 1999 年版，第 217 页。 上海交通大学硕士学位论文 19 而在我国，关联企业仅在税法之中作为正式法律术语出现，根据我国外商 投资公司和外国公司所得税法实施细则第 52 条、 税收征收管理法实施细则 第 36 条的规定，所谓关联企业是指“具有下列关系之一的公司、企业、其他经 济组织：在资金、经营、购销等方面，存在着直接或间接拥有或控制关系；直接 或者间接地同为第三者所拥有或者控制；其他在利益上具有相关联的关系。 ”但 上述定义仅是从征税对象的角度得出的，作为法律概念有一定的局限性。新公 司法第 217 条对关联关系进行了基本界定： “关联关系，是指公司控股股东、 实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关 系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不能因 为同受国家控股而具有关联关系。 ”这个规定过于原则性，界定了关联关系，却 并没有明确何为关联公司。 通过上面的列举分析，可以发现，从各国公司法规定的情况看，关联公司并 不是公司法上的一种典型的公司表现形式。目前，只有极少数国家，如德国的股 份公司法对关联公司有明确的规定， 大多数国家公司法仍以单个公司作为规范对 象。因而，对于关联公司的概念，无论是国内还是国外、理论还是实践，都还没 有形成统一认识。各国和地区对于关联企业的立法存在较大的差异:（1）并非每 一国家都以关联企业的提法来规范商事企业联合的问题， 即使是提出了关联企业 一说的，也并非都有同样的法律界定。比如德国法和日本法都提到关联公司，但 所指范围就不一致。 （2）关于关联企业的下位概念，各国和地区法律也有不同的 范围界定。比如关于控制与从属关系企业，德国法和台湾地区的法律都有涉及， 但台湾地区法律所说的控制与从属关系企业所指的范围要广泛一些。 （3）即使是 母子公司关系企业，对于持股多少可以认定母子公司存在，各地立法也有不同声 音，比如美国法认为是 10%以上，而大陆法系国家的法律大多是认为须达到 50% 以上。 尽管如此，仍然可以看出各地立法的共性：关联企业之间存在紧密联系，这 种联系要么表现在较高比例的持股(10%或 50%以上的持股比例)，要么表现在支 配合同或盈利转移合同的订立， 或者表现在共同的高级经营管理人员的任命。（2） 通过上述的紧密联系，关联企业之间可以产生重要的影响，这种影响或者是经营 管理决策的控制、 或者是公司高层人员的人事任免或者是公司资本的增减以及资 产的移转运用等。 （3）由于上述紧密联系及其重要影响的存在，各关联企业之间 形成了母公司与子公司或者控制公司与从属公司这样的关联企业关系。 各地立法 都无一例外地关注到了“母子公司关系企业”的问题，而关于关联企业的立法也 大都是从规范母子公司关系企业开始的， 母子公司关系企业也是最基本的关联企 业类型之一。 在本文中，为了行文方便，母公司的概念同于控制公司，子公司的概念同于 从属公司。 4.1.2 关联企业的特征分析 一般认为， 关联企业是指企业之间为达到特定的经济目的通过特定手段而形 成的企业之间的联合。因而，可以从以下几个角度分析关联企业的特征: （一）关联企业是一个企业联合体 关联企业是一种在经营管理上具有多元化和多层次结构的企业联合体。 传统 的企业建立在没有关联性的独立财产上， 并以独立财产作为对意思机关或执行机 上海交通大学硕士学位论文 20 关行为后果的担保，其意思机关或执行机关是统一的、独立的，在经营管理上无 须受制于其他企业。而关联企业的财产虽然表现为各成员企业各自的独立财产， 但是，这种所谓的独立财产存在着事实上的关联性。因此，成员企业只能作为企 业联合体的一个分子，体现着整个关联企业中存在的某种联系。在现实中，对于 企业联合体，一般用企业集团、托拉斯、辛迪加、康采恩以及跨国公司等概念描 述。 （二）关联企业中的成员企业均必须具有独立的法律地位 关联企业的成员企业必须具有独立的法律地位， 是构成关联企业不可或缺的 前提条件。德国股份公司法第 15 条和我国台湾地区“公司法”第 369 条对 此都有明确规定。依传统的企业概念，企业表现为单一性，它是一个独立法人。 以典型的企业型态公司为例来说，它是一个具有独立法律地位的实体，具有权 利能力和行为能力，能够以自己的名义从事商事活动。公司作为一个法人具有自 己的意思机关并有能力对自己的行为负责， 而关联企业则是一种由单体企业联合 起来的企业群体。虽然，在事实上，关联企业中各成员企业的经济地位已经发生 了倾斜，并形成了不平等的支配与从属关系，但关联企业的成员公司在法律上仍 保持着各自的独立的法人地位，各自享有独立的法律人格。也就是说，关联企业 是由法律上各自独立的成员企业所构成，它们之间的关系不是什么“两级法人” 或“多级法人”关系，而是平等的企业法人之间的联合关系。 ” 50所以，对关联企 业中成员企业的独立法人地位予以特别强调，是研究关联企业的起点和前提。 （三）关联企业的成员企业之间存在一定的经济利益联系纽带 这是关联企业的经济特征。两个或多个企业既然相关联，则其间必有一定的 纽带联系着，这种联系纽带集中体现为一定的经济利益关系，往往决定着成员企 业之间的利益分配。归纳起来，形成关联企业的联系纽带主要有: （1）资本联系纽带 这是关联企业之间最为广泛采用的联系方式。 资本联系纽带主要体现为股权 参与，在企业之间形成控股、参股关系。控股公司通过股权参与而对被控股公司 的业务活动进行控制， 参股公司或相互参股公司通过所持股权对被参与企业的业 务活动施加重大影响。 51资本联系还有一种表现形式为两个或多个公司有表决权 之股份总数或出资总额有半数以上为相同股东持有，即受相同股东控制，则该公 司之间形成关联企业关系。 （2）合同关联方式 形成关联企业的另一种联系纽带为合同。企业可以通过合同方式建立起关 联关系。这种联系方式在立法上仅见于德国。根据德国股份公司法的规定， 关联企业合同包括支配合同、 盈余移转合同、 盈余共享合同、 部分盈余移转合同、 营业出租合同和营业转让合同等六种。 52 （3）其他联系纽带 形成关联企业的第三种联系纽带，并非一种独立的联系手段，它派生于资产 联系纽带，其作用主要是在既有的股权控制之下加强其实际业务控制。 53主要有: 其一，人事连锁( interlocking directorate )。当一公司与他公司的董事、监事、经 理等有相同者足以形成控制或重大影响时，该公司与他公司互为关联企业。由于 50 参见施天涛:关联企业法律问题研究 ，法律出版社 1998 年版，第 7 页。 51 参见黄保轩： 关联企业与企业集团辨析 ，载经济问题探索 ，2003 年第 10 期。 52 德国股份公司法(1965 年)第 291 条、第 292 条。 53 时建中： 论关联企业的识别与债权人法律救济 ，载政法论坛 ，2005 年 10 月第 5 期 上海交通大学硕士学位论文 21 公司人选受多数股份控制，人事连锁背后一般有着相应的股份支持，故人事连锁 实际上体现了当事公司之间的资本联系。 54其二， 表决权协议(voting agreements )。 如果公司的有表决权之股份总数或出资总额有半数以上通过长期的表决权信托 协议或委托协议为相同的受托人或代理人持有， 则也可以认定该公司之间形成关 联企业关系。 4.2 我国关联企业发展状况 4.2 我国关联企业发展状况 在我国，关联企业的表现形式以企业集团占绝大多数，企业集团是企业联合 体，是企业联合的外部化。从一定意义上讲，企业集团就是关联企业，或者说企 业集团是关联企业的一种典型表现形式。 55 我国著名经济学家邓荣霖教授认为，企业集团是一个经济概念，而非法律概 念，在经济学上是指“以大公司为主体的若干企业通过资产纽带联结并从事多角 化经营业务所形成的经济组织” 。56这一定义大致展示了企业集团的经济学含义。 也有学者认为， “企业集团是以资本为主要联结纽带的母公司为主体，以集团章 程为共同行为规范的母公司、子公司、参股公司及其他成员企业或机构共同组成 的具有一定规模的企业法人联合体。 ”57笔者认为该概念揭示了我国企业集团的 重要特征。 十一届三中全会以前，我国企业之间缺乏横向联系，因此没有产生企业集团 的环境和土壤。1979 年以后，在邓小平同志的倡导下，我国开始了经济体制的 改革，从发展横向经济联合和扩大企业自主权两方面孕育了企业集团。1980 年 7 月 1 日，国务院公布了关于推动经济联合的暂行规定 ，明确指出:“组建各种 形式的联合体是调整好国民经济和进一步改革经济体制的需要， 是我国国民经济 发展的必然趋势” 。 581984 年 5 月 10 日，国务院发布的关于进一步扩大国营工 业企业自主权的暂行规定进一步指出： “在不改变企业所有制形式，不改变隶 属关系，不改变财政体制的情况下，企业有权参与或组织跨部门、跨地区的联合 经营;有权择优选点组织生产或扩散产品。 ” 59 1986 年 3 月 25 日，第六届人大第四次会议通过的关于第七个五年计划的 报告中正式提出了发展企业集团的任务。 601987 年 12 月 26 日，当时的国家体 改委、国家经委颁布了关于组建和发展企业集团的几点意见 ，这是我国第一 个关于企业集团的专门性政策文件，这个文件对企业集团的定义、组建企业集团 的原则和条件，企业集团的内部管理，企业集团发展的外部条件等问题提出了要 求和规范。 61 1989 年 12 月 31 日，当时的国家体改委印发了企业集团组织与管理座谈 会纪要 ， 62根据这一精神，当时的国家计委、国家体改委和国务院生产办提出了 54 黄权伟： 关联企业诸问题研究 ，载郑州航空工业管理学院学报（社会科学版） ，2005 年第 2 期。 55 施天涛:关联企业法律问题研究 ，法律出版社 1998 年版，第 15 页。 56 邓荣霖:论公司 ，中国人民大学出版社 2003 年 5 月版，第 153 页。 57 毛蕴诗:企业集团扩展动因、模式与案例 ，广东人民出版社 2000 年版，第 8 页。 58 参见 1980 年 7 月 1 日国务院关于推动经济联合的暂行规定 。 59 参见 1984 年 5 月 10 日国务院发布的关于进一步扩大国营工业企业自主权的暂行规定第 10 条。 60 参见 1986 年 3 月 25 日第六届全国人大第四次会议通过的关于第七个五年计划的报告 。 61 参见 1987 年 12 月 26 日国家体改委，国家经委颁布的关于组建和发展企业集团的几点意见 。 62 参见国家体改委印发的企业集团组织与管理座谈会纪要 。 上海交通大学硕士学位论文 22 关于选择一批大型企业集团进行试点的请示 ，经国务院批准，第一批先选择 55 个企业集团进行试点。 63 中国企业集团经过 10 余年的孕育和发展，至 20 世纪 90 年代，不仅在数量 上迅速发展，而且在规范化方面也逐渐走向成熟。 尽管企业集团在我国已呈现出方兴未艾之势， 但要达到规范运作还有相当漫 长的路要走，这是因为我国在组建企业集团的过程中存在着一些问题。 第一，企业集团组建主要是依靠行政手段而不是市场力量。中国传统体制下 的企业实行“官本位”的管理模式，我国企业集团的形成主要就是通过行政手段 组建的，其中大多是由政府意志拼凑在一起的，企业集团内部并没有真正形成稳 定的资产联合和法律机制。 64这就可能造成两个极端：一方面很多国有企业集团 内部尚未形成企业集团所必需的统一管理权，集团成员之间只是表面上联合起 来；另一方面，部分企业集团的核心企业虽然掌握了统一管理权，但因管理权之 过分集中，而使得成员企业丧失了应有的自由权。在过去实践中，政府为了预防 大量失业而可能引发的社会问题，不得不偏离原有的政策目标，强行要求效益好 的企业“接管”效益差的企业，实行所谓的“强弱联合” ，其结果并没有达到资 源的优化配置，企业集团无法发挥规模经济的效应。 第二，在企业集团之法律定位方面，有关法律规定或行政规定尚存在误区。 从前面介绍的企业集团发展历程来看，做大做强国有企业，提高国有企业的竞争 力是政府组建企业集团的根本动因，因而在立法思想上，着重体现的是“组建” 与“管理” 。虽然也规定了企业集团是由核心企业及其子公司、参股公司和协作 企业等企业法人组成的，具有多层次组织结构的经济组织，企业集团各企业之间 以产权关系或合同关系相维系。 65但是在一些具体措施上却又规定了一些硬性的 “组建条件”如要求企业集团的组成成员或母公司的子公司要有符合规定的数 量，再如关于核心企业的注册资本的要求，也是如此。 66既然企业集团的成员企 业各自是独立的法人，那么其注册资本依照公司法的规定即可，又何必多此一举 呢？ 缺乏相应的法律规定所产生的问题，不仅仅反映在企业集团的形成过程中， 还反映在企业集团形成之后，缺乏对企业集团法律后果的相应规范和应对，典型 者如怎样维护企业集团中处于弱势地位的从属公司的利益， 从属公司的少数股东 和债权人利益应给予如何保护等问题， 母子公司同时破产时产生的问题即涵盖在 内。 总之，考察我国实质合并原则的适用主体，必须从关联企业的形成方式来进 行具体的分析。 凡是基于投资关系直接或间接控制其他公司的业务经营或人事安 排的，其相互之间即为控制公司与从属公司关系;凡是一公司与其他公司之间存 在着统一管理关系的合意，如支配性合同和具有支配性质的企业承包经营合同、 企业租赁经营合同、委托经营合同、信托经营合同，亦应认定其相互之间为控制 公司与从属公司;一公司与其他公司通过出售控制权、表决权协议、人事联锁等 方式形成控制关系的，也可以构成控制公司与从属公司关系。关联企业在法律上 可表现为由控制公司和从属公司构成， 而二者的形成主要在于关联公司之间统一 管理关系的存在。 这种关系往往籍助于控制公司对从属公司实质上的控制。 因此， 63 参见 1991 年 12 月国务院批转关于选择一批人型企业集团进行试点的请示的通知。 64 马兆瑞论企业集团内部子公司破产时，母子公司的债务责任 ，载天津市政法干部管理学院学报 ， 2000 年第 3 期。 65 参见深圳经济特区企业集团暂行规定第 213 条； 企业集团组建与管理方暂行办法第 1、3、6 条。 66 参见深圳经济特区企业集团暂行规定第 213 条； 企业集团组建与管理方暂行办法第 1、3、6 条。 上海交通大学硕士学位论文 23 只要存在实质上的控制关系，一旦母子公司发生破产时，二者就应该进行实质合 并。 4.3 我国关联企业立法现状 要对实质合并原则提出立法建议的前提必须对我国现行关联企业立法有一 个认识。首先来考察我国现行破产法律制度，可以发现其中没有对关联企业的破 产问题给予特别的关注， 即将生效的新破产法也没有对关联企业破产问题予以规 定，这种消极的态度使破产法公平分配破产财产的法律目标的实现变得不确定。 我国传统破产法律制度是一种以自然人股东为主体的单体公司结构来构建 的。应当承认，现行破产立法虽然比较简略，但毕竟有法可依。不过，破产法并 未对关联企业的破产问题给予应有的关注，与企业集团相关的破产立法十分简 陋，目前与此相关的少数法律性文件，主要包括最高法院关于企业开办的其他 企业被撤销或歇业后民事责任承担问题的批复(以下简称批复和 2002 年 7 月 18 日出台的 最高人民法院 （以 下简称规定)。 规定对关联企业的某些问题作了原则性的规定：如规定在第十部分 “关于破产财产的收回、处理和变现”中，第 76 条规定： “债务人设立的分支机 构和没有法人资格的全资机构的财产，应当一并纳入破产程序进行清理。 ”第 77 条规定： “债务人在其开办的全资企业中的投资权益应当予以追收。 ”第 79 条规 定:“债务人开办的全资企业，以及由其参股、控股的企业不能清偿到期债务， 需要进行破产还债的，应当另行提出破产申请。 ”但是，以上多属于原则性的规 定，涉及的也是全资性子公司，而且从立法原意来看应该是对实质合并持否定态 度的。另外此规定并没有解决控制公司的责任问题，在母子公司破产的司法实践 中，可操作性和效果并不理想。 批复 中对企业开办的其他企业被撤销或歇业后的民事责任承担问题的处 理做出了如下三个指示：第一，企业开办的其他企业领取了企业法人营业执照， 并在实际上具备法人条件的，根据中华人民共和国民法通则第 48 条规定， 应当以其经营管理或所有的财产承担责任。第二，企业开办的其他企业已经领取 企业法人营业执照，其实际投入的自有资金虽然与注册资金不符，但达到了中 华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则或者其他有关法规规定的数额， 并且具备了企业法人其他条件的，应当认定其具备法人资格，以其财产独立承担 责任。但如果该企业被撤销或歇业后，其财产不足以清偿债务的，开办企业应当 在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任。其三，企业 开办的其它企业虽然领取了企业法人营业执照， 但实际没有投入自有资金或投入 的自有资金达不到中华人民共和国法人登记管理条例实施细则或者有关其他 法规规定的数额，或者不具法人条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责 任由开办该企业的企业法人承担。 该 批复 同时规定： 人民法院在审理案件中， 对虽然领取了企业法人营业执照，但实际上不具备企业法人资格的企业，应当依 据已查明的事实， 提请核准登记该企业为法人的工商行政管理部门吊销其企业法 人营业执照。工商行政管理部门不予吊销的，人民法院对该企业的法人资格不予 认定。从上述批复中我们可以看出，司法实践中对此类案件的处理仍然是以 开办企业的有限责任和被开办企业的法人主体资格为依据的。 只有在开办企业实 际没有投入自有资金或者投入的自有资金达不到规定数额， 或者不具备企业法人 上海交通大学硕士学位论文 24 其他条件的， 才认定其不具备法人资格， 其民事责任由开办企业承担。 从 批复 这种倾向性规定来看，我国司法实践在考虑开办企业的民事责任时，主要侧重于 资金因素，而对于其他一些因素显然忽视了。同时，就资金本身而言，该批复 亦只考虑了在开办其他企业时的资金投入问题， 而没有考虑到被开办企业设立后 可能发生的资金抽逃和转移问题， 特别是没有突出两者可能存在的控制与从属关 系，所以该批复的局限性是非常明显的。 此外，我国合同法规定:“当事人互负到期债务任何一方可以将自 己的债务与对方的债务抵销， 但依照法律规定不得抵销的债务除外。 ” 新 破 产法第 33 条规定:“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。 ” 目前并无其他法律规定有限制集团母公司抵销债务的情形， 这无疑为母公司利用 控制权在其子公司破产时主张债务抵销， 从而损害子公司外部债权人及少数股东 利益的行为大开绿灯。新破产法第 32 条第 1 款规定： “破产宣告前成立的有 财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。 ”实践中，母公司往 往利用其对子公司的各种控制优势、信息优势及其他便利，一旦发现子公司经营 状况不佳，便捷足先登，为其债权设置财产担保，以确保其债权的安全实现。并 且按照上述规定，母公司完全有权就该担保物优先受偿，从而危及