（民商法学专业论文）合同法上不可抗力研究.pdf

- 0 摘要 不可抗力是免除当事人违约责任或者侵权责任的一般性抗辩事由，在合同法 和侵权法中，不可抗力免责制度都是一项重要的制度但我国理论界对其研究不 多，所仅有的也只是停在不可抗力的层面上，并未深入到不可抗力免责层面本 文从合同法的视角方面，对我国合同法上现有的不可抗力制度体系进行了分析， 在肯定其规定的合理性的同时指出了其中的不足，并对我国合同法上的涉及不可 抗力的法条提出了修改建议，以期能完善我国的不可抗力体系并对司法实践有所 帮助 本正文共分为七部分： 第一部分，不可抗力制度的历史沿革该部分论述了以下五个方面：不可抗力 制度起源于罗马法，大陆法继受了罗马法的规定，英美法对不可抗力免责制度也 由不承认转为承认，国际法上也确立了该制度 第二部分，不可抗力的内涵剖析该部分首先论述了不可抗力的定义，在各 国的判例和学说中对于此主要有“主观说”、“客观说”“折衷说”三种学说，笔者 并分析了不可抗力的主客观构成要件，并依据各国法学理论和国际惯例尝试对不 可抗力事件作出分类。为了对不可抗力有更全面的认识，本部分还将不可抗力与 “意外事件”、“情事变更”、“商业风险 作出了区分，并指出不可抗力的法律性 质：是一种能够引起一定的法律效果的民事法律事实 第三部分，合同法上不可抗力免责的理论基础笔者分别对“偶然事件由被 击中者承担”、过错责任原则、因果关系理论、“利益共同体说 是否可以成为不 可抗力免责机制的理论基础进行了分析最后提出，不可抗力免责理论的基础是 公平原则。 第四部分，合同法上不可抗力免责的法律效力。笔者从三个方面论述不可抗 力免责的法律后果：不可抗力致使合同完全履行不能、不可抗力致使合同部分履 行不能、不可抗力致使合同延迟履行 第五部分，不可抗力合同条款的法律分析本部分从不可抗力条款的性质、 作用及其设立方式角度进行探讨，并提出标准，确定一条完善的不可抗力条款应 当具备内容 第六部分，对我国合同法上不可抗力制度的评价列明我国合同法上关于不 可抗力的相关规定，并对其合理性和存在的问题做出了细致的分析 第七部分，对我国合同法不可抗力的完善笔者提出了四条建议，分别是： 建议立法确立当事人订立不可抗力条款的权利，建议对合同法的1 1 7 条和1 1 8 条 进行修改并提出具体的修改内容，确立情事变更制度以区分不可抗力 【关键词】不可抗力免责不可抗力条款情事变更 a b s t r a c t f o r c em 萄肌r ei st h ec o m m o nd e f e n c et h a te x e m p t e df r o ml i a b i f i t yf o rb r e a c ho f c o n t r a c ta n df o rt o r t , t h u st h ee x e m p t i o ns y s t e mo ff o r c em a j e l l r ep l a y sv e r yi m p o r t a n t p a r ti nj u d i c i a lt h e o r yf i e l d h o w e v e r , t h e r ei sf e wr e s e a r c hc o n c e r n e da b o u tt h i s 雒i p e c t ， w h i c ho n l yf o c u so nt h ef o r c e1 1 1 a j e 珊ei t s e l f , w h i l en o ti n v o l v e dt h ee x e m p t i o ns y s t e m o ff o r c em 萄e u r e f r o mt h ep e r s p e c t i v eo fc o n t r a c tl a w , t h i sp a p e rw i l la n a l y s et h e p r e s e n tf o r c ei n a j e 珊es y s t e mi nc h i n a w h i c hs t i l lh a ss o m ed e f e c t s ，a n dp u tf o r w a r d s o m es u g g e s t i o n so nh o wt oi m p r o v et h es y s t e mo ff o r c ei d m j e u r ei nc h i n a , i nt h eh o p e o fb e n e f i t i n gf o r t h ej u d i c i a lp r a c t i c e t h i sa r t i c l e a l t o g e t h e rc a n b ed i v i d e di n t os e v e nc h a p t e r sb e s i d e st h e i n t r o d u c t i o np a r t m a i nc o n t e n to fe a c hc h a p t e ri sa sf o l l o w s ： c h a p t e ro n em a i n l yi n s p e c t st h ed e v e l o p m e n to f f o r c em a j e u r es y s t e mf r o mf i v e a s p e c t s ：t h eo d g mo ff o r c em 萄e u r ei s r o m a nl a w ；c i v i ll a ws u c c e e dt ot h e s t i p u l a t i o no fr o m a nl a w ；f o r c em a j e u r eo w n i n gi t s s t a t u si nc o m m o nl a w ； i n t e r n a t i o n a ll a wr e c o g n i z et h i ss y s t e me i t h e r c h a p t e rt w oa n a l y s e st h ee o u t e n to ff o r c em 萄吼l r e f i r s t l y , t h ea u t h o rd i s c u s s e s t h ed e f i n i t i o no ff o r c em a j e u r e ，i n c l u d i n gt h es u b j e c t i v et h e o r y , o b j e c t i v et h e o r y , a n d e c l e c t i c i s m ，t h r e em a i nt h e o r ya b o u tf o r c ei i l a j e r r ei ne v e r yj u r i s p r u d e n c ea n dd o c t r i n e s e c o n d l y , t h ea u t h o rt a k e st h es u b j e c t i v ea n do b j e c t i v ee l e m e n t so ff o r c em a j e u r ei n t o a c c o u n t , t oc l a s s i f yd i f f e r e n tc a s e so ff o r c em a j e 咖ei na c c o r d a n c ew i t hl a wt h e o r yo f e a c hc o u n t r ya n di n t e r n a t i o n a lt h e o r y i no r d e rt og e tt ok n o wf o r c em a j e u r e c o m p r e h e n s i v e l y , t h i sp a r tc o n t a i n st h el e g a ln a t u r eo ff o r c em 旬e u b ym a k i n ga d i s t i n c t i o nb e t w e e nf o r c em a j e 珊ea n da c c i d e n t , f i a l s t r a t i o no fp u r p o s e , a n db u s i n e s s r i s k ，t h a ti s ，af a c t o ro fc i v i ll a w w h i c hc a n c a u s es o m el e g a le f f e c t c h a p t e rt h r e ei n t r o d u c e st h et h e o r e t i c a lb a s i so f t h ee x e m p t i o no ff o r c em a j e u r e w h e t h e rt h e ”v i c t i ms h o u l d e rt h er e s p o n s i b i l i t yo fa c c i d e n t ”，p r i n c i p l eo fl i a b i l i t yw i t h f a u l t , c a u s a t i o nt h e o r y , a n d t h et h e o r yo fc o m m u n i t yi n t e r e s ta r et h eb a s i ct h e o r yo f t h ee x e m p t i o no ff o r c em a j e u r eo rn o t , t h ea u t h o rw i l lg i v ead e t a i ld e s c r i p t i o ni nt h i s p a p e r , a n dt h ep r i n c i p l eo ff a i r n e s si sc o n s i d e r e da st h eb a s i ct h e o r yo f t h ee x e m p t i o n 一 k a o ff o r c em a j e u r ea f t e rt h ea b o v ed i s c u s s i o n c h a p t e rf o u rw i l ld i s c u s st h ee x e m p t i o no f f o r c ei n a j e u r ef r o mt h e p i 圜叩暇嫡v e o ft h ef o r c eo fl a wi nc o n t r a c t t h e r ea r et h r e el e g a le f f e c t so o m ea b o u ti no o n w a c t ： c o m p l e t ei m p o s s i b i l i t yo fp e r f o r m a n c e ，p a r t i a li m p o s s i b i l i t yo fp e r f o r m a n c e ，a n dd e l a y i np e r f o r m a n c e c h a p t e rf i v ew i l lg i v eal e g a la n a l y s i so n t h es p e c i f i ct e r m so ff o r c em 萄e i l r eo f c o n t r a c t t od e t e r m i n eac o n t e n tt h a ts h o u l db ee x i t e di na no u t s t a n d i n gt e r m , t h i sp a r t w i l l p r o p o s eas p e c i f i cn o r mt h r o u g ha n a l y s m gt h en a t u r e ，a c ta n dm e t h o d so f e s t a b l i s h m e n to ff o r c em a j e u r et e r m s c h a p t e r s i xe v a l u a t e st h e s y s t e mo ff o r c em a j 呲o fc o n t r a c ti n c h i n a m e a n w h i l e , t h ea u t h o rw i l ls p e c i f yt h er e l e v a n tp r o v i s i o n s o nf o r c em a j e u r eo f c o n t r a c t , a n dw i l lg i v ead e t a i l e da n a l y s i so i li t sr a t i o n a l i t ya n dd e f i c i e n c y c h a p t e rs e v e np r o v i d e sf o u rp r o p o s a l st oi m p r o v ef o r c em 萄e u r eo fc o n t r a c t f i r s t , t om a k es u r et h ep a r t i e sh a v ear i g h tt oc o n c l u d es o m et e r m so ff o r c em a j e u r ei n l e g i s l a t i o n t h e n , t og i v eam o d i f i c a t i o nt ol a w117a n d118 ，a n dp r o p o s et h es p e c i f i c i d e a so nh o wt om a k eac h a n g e l 吼t oe s t a b l i s hs y s t e m so ff r u s t r a t i o no fp u r p o s es o f i t st od i s t i n g u i s hi tf r o mt h ef o r c em a j e u r e 【k e yw o r d s f o r c em a j e u r e ；e x e m p t i o n ；f o r c em a i e u r ec l a u s e ；f r u s t r a t i o no f p u r p o s e h i 一 目录 引言“1 一、不可抗力制度的历史沿革4 ( 一) 不可抗力的起源一罗马法4 ( 二) 不可抗力的大陆法系立法4 ( 三) 不可抗力的英美法系立法6 ( 四) 不可抗力的国际法规定”7 二、不可抗力的内涵剖析9 ( 一) 不可抗力的定义9 ( 二) 不可抗力的构成要件1 0 1 、不可抗力的客观要件”l o 2 、不可抗力的主观要件11 3 、主观要件和客观要件的关系1 2 ( 三) 不可抗力的范围1 2 ( 四) 与相关概念的区分1 6 ( 五) 不可抗力的法律性质1 8 ( 六) 不可抗力与不可抗力免责1 9 三、合同法上不可抗力免责的理论基础2 1 ( 一) 偶然事件由被击中者承担2 1 ( 二) 过错责任原则2 l ( 三) 因果关系说2 2 ( 四) 利益共同体说2 2 ( 五) 公平原则说2 3 四、合同法上不可抗力免责的法律效力2 4 ( 一) 不可抗力致使合同完全履行不能2 5 ( 二) 不可抗力致使合同部分履行不能2 6 ( 三) 不可抗力致使合同迟延履行2 7 五、不可抗力合同条款的法律分析2 9 ( 一) 不可抗力条款的性质2 9 ( 二) 不可抗力条款的作用3 0 ( 三) 不可抗力条款的设立方式“3 0 六、我国合同法上不可抗力制度的评价3 2 ( 一) 我国合同法上关于不可抗力的规定”3 2 ( 二) 合同法不可抗力制度的合理性分析3 2 1 、不可抗力免责符合国际趋势- 3 2 2 、迟延履行不免责能督促债务履行3 3 3 、规定不可抗力的通知和证明义务3 3 ( 三) 合同法上不可抗力制度存在的问题“3 3 1 、合同法第9 7 条和第1 1 7 条内容有矛盾3 3 2 、对因不可抗力解除合同的法律后果没有做出具体规定3 4 3 、未规定不可抗力条款3 4 七、我国合同法上不可抗力制度的完善3 6 ( 一) 赋予当事人以约定不可抗力条款的权利”3 6 ( 二) 合同法第1 1 7 条的修改3 6 ( 三) 合同法第1 1 8 条的修改3 7 ( 四) 确立情事变更制度以区分于不可抗力3 8 参考文献3 9 致谢4 l i i 引言 引言 ( 一) 研究背景及意义 不可抗力免责机制不仅在合同法中，而且在侵权法中都是一项重要的法律制 度，其是免除当事人违约责任或者侵权责任的一般性抗辩事由。本文从合同法的 领域出发对不可抗力免责机制进行探讨。 当今时代，科学技术的发展拓展了人类的活动空间和尺度，人类认识和改造 自然的能力亦随之而提高，征服自然和克服困难的能力空前增强。不少在前人看 来是无法预见和克服的自然灾害，现在能有所预见和有所克服。然而，由于人类 对自然和自身的认识仍然存在着种种局限，自然灾害仍一如既往的威胁着人类的 生产和生活；不仅如此，由于还未从根本上把握自然界的规律，人类在改造自然 的同时，也破坏了自然界，并由此引发出新的天灾；社会生活中，各种异常现象， 如战争、罢工，也影响着许多合同的履行。不可抗力制度的设计就是人类在尊重 客观实际的情况下，运用法律手段合理分配自然风险和社会风险的公共理性的体 现。确立不可抗力制度的法律意义在于：一方面有利于保护当事人的利益，体现 民法所追求的公平、正义之理念；另一方面，可以促进人们在从事交易时j 充分 预测未来可能发生的风险，并在风险发生后合理的解决风险损失的分担问题，从 而达到合理的规避风险、鼓励交易的目的。 不可抗力作为一项古老的制度，肇始于罗马法，已有上千年的历史，后经由 大陆法系各国民法所继承和发展；英美法系中尽管没有关于不可抗力制度的论 述，但众多学者一致认为其“合同落空 制度暗含了关于不可抗力的规定。然而 迄今为止，各国法律对不可抗力的认定和解释有不同的规定，实践中围绕是否构 成不可抗力往往会产生争议。究竟何为不可抗力，如何界定不可抗力，不可抗力 的范围、效力如何，不可抗力与其他相关制度诸如情势变更、商业风险等关系如 何，不可抗力的证明义务等等，学者们均存较大分歧。这一系列问题都亟待澄清， 亟待理论界对其做出进一步研究，亟待立法上予以圆满的解决。本文旨在对不可 抗力制度作以探讨，然囿于作者之学识及资料收集之难度，恐难以对目前之研究 有所突破、有所超越，只企望于对完善、发展不可抗力制度略尽绵薄之力。 ( 二) 研究现状 对于不可抗力事件，英美法系与大陆法系，甚至同属大陆法系的法国法与 合同法上不可抗力研究 德国法，处理方式都是不同的。英美法没有名义上的不可抗力制度，其制度功能 主要由合同落空和不可抗力条款来承担。法国法存在名义上的不可抗力制度，甚 至包括了传统意义上的意外事件。德国法却没有名义上的不可抗力制度，尽管在 民法典个别地方出现，但只是散落的规定，其制度功能主要由履行不能承担。功 能上的不可抗力( 即包括事实上具有此功能的术语或制度) 作为不确定概念，在 各国基本是自定义的概念，尽管有共通之处，如构成要件、不能履行及免责等， 但也有很大区别。各国区别的原因，有的是债法( 合同法) 体系构造的原因，有 的是法政策的原因。 作者在查阅不可抗力的相关资料时，发现在我国理论界，对于不可抗力的 研究多侧重于其内涵的研究上，而对于其产生的影响和后果即不可抗力所造成的 损失承担和法律后果讨论得较少，且未有一致的看法。而不可抗力的损失承担， 亦体现了人们对于公平、效率、自由和交易安全等价值规范的关切和权衡。我国 关于不可抗力规则的设计上，更侧重于造成履行不可能的原因，即不可抗力事件 本身。而对于其后果，即损失承担，则显得较为模糊，仅仅视其为法定的免责事 由( “部分或全部免责 ) ，致不能实现合同目的时即可解除合同。通常情况下， 在当事人未协商一致或未在合同中明确约定损失由谁承担的时候，损失往往难以 令人满意地自动分配。其间涉及“公平与效率 的争议，往往危及到交易安全。 而合理的损失分配制度可以使债务人积极采取防止措施并避免过重的负担，一方 面，也可防止因债权人的过度信赖而导致的过度支出。在当今人们商事交往日渐 密切，国际贸易日渐繁荣的状态下，不可抗力屡见不鲜，作为“合同严守原则 的例外，如何合理分配损失，建立有效的防止和减少损失的激励制度，使双方当 事人之间的利益达到平衡，有效地维护交易安全，实乃一个比较重要的问题。 ( 三) 写作思路及研究方法 本文的写作遵循以下思路： 首先，阐述不可抗力制度的历史沿革，对于该制度发展源流进行剖析。 其次，对不可抗力的概念、构成要件、理论分类进行解读以及对不可抗力 与相关概念进行区分，以期对不可抗力有更为客观、具体的认识。 再次，探讨不可抗力免责的理论基础和法律后果。之后分析不可抗力合同 条款的必要性、设立方式。 最后，结合我国合同法的相关规定，分析我国现有规定的优缺点，借 2 引言 鉴国外和地区的先进理论和立法，提出完善我国合同法上不可抗力制度的构想。 遵循以上研究思路，本文将运用以下研究方法： ( 1 ) 比较研究的方法。对国外和我国台湾地区的不可抗力的相关立法比较， 发现其异同以及各自的优点和缺点。 ( 2 ) 法解释学的方法。解释相关法律条文的内容意义，综合运用文义解释 方法和目的解释方法来分析不可抗力的性质及其构成要件等。 ( 3 ) 价值分析的方法。从法律的“应然性一角度分析，阐述不可抗力主客 观要件的必要性及两者的关系。 ( 4 ) 实证分析的方法。对我国合同法中不可抗力制度的不足之处，本 着实事求是的态度作实证分析。 3 合同法上不可抗力研究 不可抗力制度的历史沿革 ( 一) 不可抗力的起源一罗马法 据考证，对于不可抗力这一概念，它的来源可以追溯到公元前2 0 一1 8 世纪 西亚两河流域的成文法典。汉穆拉比法典第2 4 4 、2 4 9 、2 6 6 条规定，牲畜因 雷击、瘟疫而死或为狮子所噬食，租用人或牧人免负责任。【1 】此时的不可抗力只 适用于该类特定情形，非作为概括性规则。不可抗力被希腊人称为神之力。【2 1 一般认为，不可抗力( 作为概括性规则) 起源于罗马法。【3 】乌尔比安所著论 萨宾第2 9 编记载“根据善意诉讼原则，没有人对野兽的行为、无过失发生的 死亡、对通常不受监视的奴隶的逃亡、对掠夺、对叛乱、对火灾、对水灾、对强 盗的袭击承担责任”。此书列举了不可抗力的诸多情形，但至于什么是不可抗力 并未给出明确定义。要想弄清不可抗力的确切含义，就必须分辨其与罗马法中“事 变”的关系。罗马法中的不可抗力属于“事变的下位概念，罗马法将不可归责 于债务人的事由而发生的情形称为“事变 ，如自然灾害、战争、法令改废等。 “事变 分为轻微事变和不可抗力两种。所谓轻微事变，即非不能抗拒的外部事 实所造成，情节比较轻微的事变，如第三人造成的标的物毁损。所谓不可抗力， 即行为人通常不能预见或虽能预见也无法抗拒的外部事实，如地震、海啸、敌人 入侵等。若因为不可抗力而发生债务人给付不能的后果，债务人可以就此免责。 4 1 ( 二) 不可抗力的大陆法系立法 大陆法系国家和地区深受罗马法的影响，也在很大程度上继承了罗马法关于 不可抗力的规定。 ，信山社1 9 9 9 年版，第1 9 页以上转引自韩世远：合同法总论 ，法律出版社，2 0 0 4 年版，第4 2 3 - - 4 2 4 页 i 】周根：罗马法原论) ( 下册) ，商务印书馆1 9 9 4 年版，第6 9 4 页 4 一、不可抗力制度的历史沿革 者违约进行对其禁止之事项，不引起任何损害赔偿责任。法国法将法律主体不可 抗拒的外部原因分为两类，即不可抗力和意外事件( 史尚宽译为偶发事故) 。两 者都有免责的法律后果，但不可抗力具有绝对不可抗拒之情形，而意外事件具有 相对不可抗拒之内容，具体情形，由法官依个别类案而定。嘲 对于“不可抗力 这一词，德国新民法典有明确的记载，其中第2 0 6 条规定， 在时效期间的最后6 个月内权利人因不可抗力无法实施权利的，则该请求权时效 中止。这与不可抗力免责不同，不具有不可抗力制度功能上的意义。事实上，德 国法虽未直接规定不可抗力作为免责事由，但其规定的给付不能制度具备了类似 的法律功能。德国法中的给付不能可分为可归责于债务人的给付不能和不可归责 于债务人的给付不能，在不可归责于债务人的给付不能中，物质不能、法律不能 和事实不能这三种类型在法律效果范围上已经与不可抗力免责趋同一致，在一定 程度上相应承担了不可抗力制度的功能。由于德国法在合同制度中采用过错责任 原则，其中不可归责于债务人的事由除了包括不可抗力事件外，也包括了意外事 件，因此，德国法的给付不能制度是比不可抗力制度更为上位的概念了。所以说， 不可抗力制度上的功能已经被给付不能制度所吸收了，不可抗力实际成为了适用 给付不能制度的原因之一。 意大利民法典文本中没有不可抗力文字的出现，但类似的规定却是以“不 可归责于债务人的突然发生的不能 为标题作专节规制。例如第1 2 5 条规定：“当 由于不可归责于债务人的原因致使给付变为不能时，债务消灭。 旧 1 9 2 2 年的苏俄民法典在第8 5 条明确规定：“不可抗力是在当时条件下 不可避免的非常事件。 第4 0 3 条进一步规定为：“使他人的人身或财产遭受损害 的人应当担负赔偿损害的责任。如果能证明这种行为是不能防止、或者由于授权、 或者损害的发生是由于受害人本人的故意或重大过失造成的，则免除这个责任。 在苏俄体制变更后，俄罗斯联邦民法典依然确立了不可抗力规则，在第二十 六章债的终止中规定：“债因履行不能而终止，如果履行不能是不可归责于任何 一方的情况所引起。”在第五十九章因损害所发生的债中规定：“致害人如能证明 损害并非因其过错所致，免负赔偿责任。” 在我国台湾地区，不可抗力的法律规定有很多。中华民国民法债编2 6 6 条1 项规定：“因不可归责于双方当事人之事由，致一方给付全部不能者，他方 免为对待给付之义务。如仅一部不能者，应按其比例减少对待给付。”同时，也 【5 1 罗结珍译法国民法典，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第2 9 0 页 旧费安玲、丁枚译意大利民法典) ，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第3 4 2 页 5 合同法上不可抗力研究 对不可抗力作了例外规定：如第2 3 1 条的债务人迟延中对不可抗力而发生损害亦 应负责；第5 2 5 条的出版人之责任，出版人已给付的著作物，因不可抗力而至灭 失，仍应负给付报酬的义务；第8 3 7 条的地上权租金义务；第8 9 1 条的转质责任， 质权人对于因转质所受不可抗力之损失，应负责任；民用航空法第7 7 条：“航 空机失事，致旅客生命财产发生损害者，纵由不可抗力，其所有人亦应负损害赔 偿责任。 啊还有当事人间对不可抗力条款的约定，如财产保险中的地震理赔条 款等等。 总之，大陆法系各国和地区在其民法典当中或明确提出或隐性规制，均强调 因不可归责于当事人的事由致使债务不履行或侵权的，当事人可免责，从而保障 当事人利益之公平。正如有位学者所说：他们以图在发生不能预料的情事变化， 使他们在认为有正当理由废除或修改合同的情况下，为一方当事人提供救济。嘲 ( 三) 不可抗力的英美法系立法 英美法曾长期不承认不可抗力作为免责事由的法律地位，其坚持合同必须 信守原则，即严格责任原则。根据英美法，当事人在合同关系中是基于对价关系 所做出允诺的，一旦作出允诺就要受允诺的拘束，允诺本身含有对合同所预期的 结果加以“保证 的意义，否则，就应当承担责任。可是如果缔约后，由于不可 归责于双方当事人之客观情况的出现致使合同履行不能，或者合同虽然能够履 行，但若原样履行，双方当事人的利益均衡关系则会受到严重破坏，这种情况下， 要求当事人严守绝对责任原则，极易造成不公的结果。1 9 世纪下半叶，英国殖 民侵略的不断扩张和海外贸易的迅猛发展，因意外事件造成契约履行不能的现象 日益增多，特别是在海运合同中，经常发生意外事件使合同履行受阻。这常引起当 事人之间的争诉。而在此类诉讼中，当事人很难得到公平的判决结果。因而社会 中要求改革法律的呼声越来越强烈，迫使法院改变原来的僵硬态度。突破绝对责 任原则的第一个著名的判例应属1 8 6 3 年的泰勒诉考德威尔( t a y l o rv c a l d w e l l ) 案，此案的法官拒绝适用绝对责任原则，而确立了合同因履行不能而免责的规则， 此规则也很快被适用于其它的案件。事实上，这也是英美法中契约受挫制度的起 点。英国上诉法院在1 9 0 3 年的克雷尔诉亨利案( k r e l lv h e n r y ) 的著名判例中 确立了合同目的落空的原则，使得契约受挫制度有了重大突破。此后，事态的发 展，特别是两次世界大战的影响，使得合同落空制度在近一个半世纪的发展历程 【7 l 黄立：民法债编总论 ，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第3 6 9 页 嘲( 英) 勒内达维：英国法与法国法s 一种实质性比较 ，清华大学出版社2 0 0 2 年版，第1 4 7 页 6 一、不可抗力制度的历史沿革 中，适用范围逐渐扩大，从物质上的履行不能情形扩大到法律上的履行不能情形， 再扩大到目的落空情形，最后甚至扩大到民法法系“情事不变条款一，理论上所 指称的情事变更情形。嘲英国的目的落空制度虽没有为美国统一商法典 ( u n i f o r mc o m m e r c i a lc o d e ，u c c ) 所采纳，却得到合同法重述的认可， 也为美国法院所接受。美国合同法重述第2 8 8 条规定：“凡以任何一方应取 得的某种预定的目标或效力的假设的可能性作为对方订立合同的基础时，如这种 目标或效力已经落空或肯定会落空，对于这种落空没有过失而受合同损害的一 方，得解除其履行合同的责任。”事实上，在英美法中，并不存在独立的“不可 抗力 的概念，f o r c em a j e u r e ( 不可抗力) 一词一般是在f o r c em a j e u r e c l a u s e s ( 不可抗力条款) 中被使用。只有当事人为处理意外情事而缔结了“不可 抗力条款”的情况下，这一概念才发挥作用。英美法上，如果当事人在合同中约 定了“不可抗力条款 ，并且发生了该条款约定范围内的不可抗力事件，那么， 就可以依照当事人约定的方式处理。如果当事人没有在合同中约定不可抗力条 款，而发生了妨碍合同履行的意外情事，那么，此时只能考虑是否适用合同目的 落空制度了，查看该意外情事的发生是否已经使得合同目的受挫或者落空。由此 可见，在英美法中，不可抗力事件在绝大多数情况下，是一个由缔结合同的当事考“ 人自定义的概念。此时，意外情事( 有相当部分属不可抗力事件) 成为了适用合 同目的落空制度的条件了。因此，换句话说，英美法上所确立的合同目的落空制0 度事实上已将不可抗力包含在内。 ( 四) 不可抗力的国际法规定 1 9 3 2 年华沙一牛津规则第4 条规定：“由于不可抗力，或者不论何种和 何处的任何非常原因、事故或障碍，或者它们的后果为卖方所不能预见或避免， 致使卖方延迟或未能将全部或部分合同货物装船或交付承运人保管，卖方不负责 任 。 联合国国际货物销售合同公约( 简称c i s g ) 第7 9 条有关于“不可抗力 的规定：如果未履行契约义务的一方证明，未履约是由于非其所能控制的障碍导 致的，而且，没有理由认为当事人理应于缔约时对该障碍加以考虑，或没有理由 认为该当事人理应避免或克服的该障碍或其后果，则该当事人不对其未履约承担 责任。【l 从中我们可以注意到，“没有理由认为当事人理应于缔约时对该障碍加 【9 】孙美兰：情事变动与契约理论，法律出版社2 0 0 4 年版，第2 0 页 0 0 朱奇武主编：国际贸易公约与惯例 ，法律出版社1 9 9 5 年版，第1 6 2 1 7 2 页 7 合同法上不可抗力研究 以考虑 、“没有理由认为该当事人理应避免、“克服的该障碍或其后果”之间 的连接词是“或( 原文中是o r ) ”。这表明，只要出现满足其中一种要求的障碍， 就可构成不可抗力，并不一定要同时符合以上3 种要求，这与我国合同法第1 1 7 条第2 款关于不可抗力的规定使用“并 的处理方式是不同的。 于1 9 9 4 年通过的国际商事合同通则( 简称p l c c ) 对不可抗力的含义以 及发生不可抗力时双方当事人的权利义务都做出了明确规定，将两者对其之规定 作比较，可以看出，二者的规定极为接近，前后几乎是翻版。此法特点在于明确 了发生不可抗力时当事人的权利义务：( 1 ) 如果未履行契约义务的一方证明，该 方之所以未履行契约，是由其不能控制、且缔约时未能考虑到的，或不能避免或 克服的障碍导致的，则免除其未履约之责任；( 2 ) 如果影响契约履行的障碍只是 延迟了契约的履行，则仅发生延长履行期限的效力，未履行方仍然应当在延长期 限内履行其义务；( 3 ) 未能履行义务的一方当事人必须将所发生的障碍及其对履 约能力的影响通知对方当事人，在未履行一方知道或应当知道该障碍后一段合理 时间内，如果对方没有收到前述通知，由此给对方造成的损失，未履行义务方应 当承担责任；( 4 ) 一方当事人行使终止契约，或拒绝履行或要求支付利息的权利 不受影响。u u 另外，海牙规则第4 条第2 款和第4 款列举了1 8 种情况下免除承运人 依法承担的责任，它们是：( 1 ) 承运人对船长、船员、领航员或承运人的其他雇佣 人在驾驶船舶或管理船舶中的过失；( 2 ) 非承运人的过失发生的火灾；( 3 ) 海难； ( 4 ) 自然灾害，海域或其他可航水域的危险或意外事故；( 5 ) 战争；( 6 ) 公敌行 为；( 7 ) 政府及其主管部门的行为；( 8 ) 扣押和检疫限制；( 9 ) 罢工：( 1 0 ) 暴动和 骚乱；( 1 1 ) 海上救助生命和财产行为；( 1 2 ) 托运人、货物所有人或其代理人的 行为；( 1 3 ) 货物的自然特性或固有缺陷造成的损失；( 1 4 ) 货物因包装不良造成的 损失；( 1 5 ) 喷头不清、不当；( 1 6 ) 经谨慎处理仍未发现的船舶潜在缺陷；( 1 7 ) 非承运人或其受雇人、代理人实际过失或私谋造成的其他原因；( 1 8 ) 合理绕航行 为。以上有多项都可以被理解为“不可抗力事件”，因而免除了合同违约方即承 运人的责任。 h i 孙美兰：情事变动与契约理论 ，法律出版社2 0 0 4 年版，第2 2 4 - - 2 2 5 页 8 二、不可抗力的内涵剖析 不可抗力的内涵剖析 ( 一) 不可抗力的定义 目前，各国判例和学说对不可抗力的解释各不相同，但总结起来主要有以 下三种观点：第一种是主观说。该说认为，当事人主观上已尽了最大的努力，但 仍不能防止阻碍合同履行的事件的发生，那么已发生的事件属于不可抗力。德国 学者哥德斯密特认为，损害人虽以最大的关心与注意，仍不能预见和不能克服的 事件，即为不可抗力。n 2 1 法国学者丹克认为，认定己发生的事件是否为不可抗力， 应考虑对于阻碍合同履行的事件的发生，当事人应负何种程度的注意义务，然后 再考虑当事人是否已尽到其应尽的注意义务，从而认定其是否应被免责。n 羽笔者 认为，此种学说存在不足，由于主观说对不可抗力缺乏客观的判定标准，在实际 操作中，对不可抗力的认定则需要完全依靠法官主观臆测当事人是否尽注意义 务，解释时弹性过大，难以把握，使得当事人可利用不可抗力免责而逃避合同履 行责任，对另一方当事人极为不公，故采用此说的国家极少。第二种观点是客观 说。该学说认为，不可抗力事件是与当事入主观因素无关、发生在当事人外部的、 非通常发生的事件。该说强调不可抗力事件在当事人的意志之外，是当事人不能 预见和避免的，而不考察当事人主观上是否尽最大的注意义务。该说的缺陷在于， 其过分强调不可抗力的客观性，完全忽视对主观因素的考量，使得不可抗力只能 限定于一些重大的自然灾害事件，而对社会中局部人群和个人行为引起的不可抗 拒的事由排除在外。在合同法范畴，会导致交易人过分关注相关客观事件而忽视 未来可能发生阻碍合同履行的人为事件，这影响交易的安全和效率的同时，又是 对公平原则的违背。第三种观点是折衷说。该学说主张采用主客观相统一的标准 来认定不可抗力。从性质上说，不可抗力具有客观性，它是发生在当事人外部的 事件，不受当事人意志的左右，但在确定是否为不可抗力事件时，又要考量当事 人在主观上是否尽到了应有的注意，以此来判断当事人主观上是否有过错。凡是 基于外来因素发生的，当事人以最大谨慎和最大努力仍不能防止的事件为不可抗 力；而事件的发生是客观的，但当事人能够预见而由于疏忽没有预见，或未尽最 大努力加以防止，则当事人主观上有过错，不可抗力不能成立。n 帕 对于不可抗力的定义，我国：民法通则第1 5 3 条明确规定，不可抗力是 【1 刁参见( 苏) 阿卡尔柯夫：关于契约责任的几个问题 ，中国人民大学出版社1 9 5 1 年版，第1 3 页 【1 3 】王利明：民商法研究 第三辑，法律出版社2 0 0 1 年版，第6 1 5 、6 1 6 页 【1 4 】参见佟柔主编：中国民法 ，法律出版社1 9 9 0 年版，第5 7 5 页 9 合同法上不可抗力研究 指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。依此规定看来，“不能预见”显 然是对当事人主观因素的考察，“不能避免 、“不能克服 则是强调事件出于当 事人的意志之外，事件的发生具有必然性，是无法回避的。而“客观情况”是指 该事件独立于人的行为之外，与当事人本身无关。因此，我国学者大多认为，我 国民法通则的这一规定应属折衷说。而此说融合主客观两种学说的观点来认 定不可抗力，对于保护交易安全和保障当事人利益更为有利，具有更多的合理性， 故折衷说也被许多大陆法系国家的民法所采用。 ( 二) 不可抗力的构成要件 我国的一些合同法专著对不可抗力作了客观要件与主观要件的划分，认为 不能避免并不能克服是客观要件，不能预见是主观要件。n 胡下面笔者将以我国民 法通则的规定为出发点分析不可抗力的构成。 l 、不可抗力的客观要件 客观要件包括“不能避免、“不能克服 两层含义。“不能避免强调不可 抗力独立存在于人的行为之外，当事人的意志是无法控制的，无可回避的。“不 能克服 强调该事件无法抗拒，就算当事人尽了最大努力仍无法对这种客观现象 的发生与否、发生程度等做出安排和处置，在某种程度上说，当事人是无能为力 的，只能听天由命了。这些客观要件实际上也包含了判断当事人主观过错的客观 因素，即当事人的能力不足以避免和克服那些影响合同履行或导致侵权行为发生 的自然力和社会力的客观事实。前苏联学者约菲认为，“不可抗力是这样一种非 常的情况，它对于某一特定的人来说，尽管他也知道这一情况将再发生但是用尽 他可能采用的一切手段也不能防止。 n 阳然而，研究不可抗力的客观要件目的不 仅在于要关注事件发生的本身，还需要探究事件对法律行为的影响。只有这样才 能客观评价事件相对于特定法律关系的客观属性，否则就是陷入了脱离实际的错 误。法律确立不可抗力规则，目的是要在发生不可抗力事件时免除一方责任。合 同的履行是一种法律行为，如果事件发生对合同履行无关了，也就不涉及不可抗 力免责的层面了。事件的发生存在客观性和事件发生对法律行为的影响也具有客 观性，这是研究不可抗力客观要件不可缺一的整体。然而从我国法律的规定来看， 对此问题却未充分重视。“不能避免并不能克服 均是强调客观情况的发生，并 【1 5 】刘凯湘、张海峡：论不可抗力 ，法学研究 2 0 0 0 年第6 期，第1 1