（民商法学专业论文）商人自治组织的发展及相关法律思考.pdf

河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教 育机构的学位或证书所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了致谢。 作者垂名： 垄窆垂翌 日期： 矗丑年二上月且日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存 论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“4 ) 作者签名：盔圭三礁日期：砬 年三月日 导师签名： 日期：皿啦月毕e t 摘要 暑詈曼曼! 皇曼曼量曼皇i 量曼曼曼曼曼曼曼皇烹曼量皇量曼皇鼍曼曼曼皇皇曼曼曼皇曼曼皇舅曼舅舅皇量量鼍量曼曼曼皇曼曼鲁曼曼蔓曼曼量曼曼鲁曼曼曼量量皇舅 摘要 商人自治组织并非新鲜事务，其产生发展至今也有一段不短的历程，但是在当今研 究商人自治组织却有着非常特殊的意义。随着经济全球化不断加深，我国加入w t o ， 商人自治组织在我国经济改革过程中起着举足轻重的作用。商人自治组织在发展中形成 的商人自治规范，不仅对组织内部成员事务有约束、指引作用，其对商法在治理整个商 业秩序过程中也起着重要的补充作用。一些商法未能调整的领域由自治规范进行调整， 有的自治规范还大量被国家赋予了强制力，上升到法律层面，为我国法律的不断健全添 了一份力量。 但商人自治组织也需要不断完善与重构，才能跟得上经济改革的步伐。对于我国的 商人自治组织，要吸收国外自治管理的精华，结合我国实际情况，探讨制定出适应我国 国情的商会行会法律规范。并可据此协调我国行业内部关系，促进我国商人自治组织的 发展。总之，我国社会主义市场经济时期，在党的领导和政府支持下，正确确定我国商 人自治组织的性质，并为其定好位，使其健康、良好的发展，是另我国经济发展到一定 高度不可缺少的关键问题。 本文正是从以上方面综合论述，运用马克思主义的分析方法，试能为改革开放以来 我国商人自治组织的发展及自治规范的健全在理论上有所研究，终能在实际中得以应 用。 关键词商人自治组织商人自治规范行会商会 a b s t r a c t b u s i n e s s m a ni sn o ta na u t o n o m o u so r g a n i z a t i o no faf r e s ha f f a i r s ，d e v e l o p m e n th a sa l s o p r o d u c e da s h o r ts e c t i o no ft h ec o u e s e h o w e v e r , t h ec u r r e n tr e s e a r c hh a sav e r ys p e c i a l s i g n i f i c a n c ea u t o n o m o u so r g a n i z a t i o no fb u s i n e s s m e n w i t ht h ed e e p e n i n go fe c o n o m i c g l o b a l i z a t i o n , c h i n a sa c c e s s i o nt ot h ew t o b u s i n e s s m e na u t o n o m yi nt h ec d u r s eo fc h i n a s e c o n o m i cr e f o r m sh a v ep l a y e dap i v o t a lr o l e b u s i n e s s m e ni nt h ed e v e l o p m e n to fa n a u t o n o m o u so r g a n i z a t i o nf o r m e di nt h es e l f - r e g u l a t i n gb u s i n e s s ，n o to n l yo nt h ei n t e r n a l a f f a i r so fm e m b e r sb o u n db yt h eg u i d e l i n e s ，c o m m e r c i a lb u s i n e s si no r d e rt ot h ew h o l e p r o c e s so fg o v e r n a n c ep l a y sa ni m p o r t a n tc o m p l e m e n t a r yr o l e c o m m e r c i a ln o r m sh a v en o t b e e na b l et oa d j u s tt h e i ra u t o n o m yf r o mt h ef i e l da d j u s t m e n t , a n ds o m ec o u n t r i e sh a v eb e e n g i v e nal o to fa u t o n o m yi sa l s oam a n d a t o r ys t a n d a r d , r o s et ot h el e v e lo fl a w , t h el a w o ft h e b u tt r a d e r sa l s on e e dt o c o n s t a n t l yi m p r o v e a n dr e c o n s t r u c t i o na u t o n o m o u s o r g a n i z a t i o n sc a nk e 印u pt h ep a c eo f e c o n o m i cr e f o r m f o rt h ea u t o n o m o u so r g a n i z a t i o no f b u s i n e s s m e n ，f o r e i 萨t ot h ee s s e n c eo fs e l f - g o v e r n m e n ti nl i g h to fc h i n a sa c t u a lc o n d i t i o n s e x p l o r i n ga s s o c i a t i o n sf i r m sa d a p tt ot h ec o n d i t i o n so f o u rc o u n t r y sl e g a ln o r m s t h i sw o u l d c o o r d i n a t et h ec o u n t r y w si n t e r n a lt r a d er e l a t i o n s ，a n dp r o m o t et h ed e v e l o p m e n to f s e l f - g o v e r n m e n to r g a n i z a t i o n so fb u s i n e s s m e n i ns h o r t , c h i n a ss o c i a l i s tm a r k e te c o n o m y , u n d e rt h el e a d e r s h i po ft h ep a r t ya n dg o v e r n m e n ts u p p o r t c o r r e c t l yi d e n t i f yt h en a t u r eo fo u r b u s i n e s sa u t o n o m ya n de s t a b l i s h i n gag o o dp o s i t i o nt om a k ei t h e a l t h ya n ds o u n d d e v e l o p m e n t , a n o t h e ri si n d i s p e n s a b l et oc h i n a se c o n o m i cd e v e l o p m e n tt oac e r t a i na l t i t u d e a n d a k e y i s s u e t h i sp a p e rw a sc o m p r e h e n s i v e l yd i s c u s s e da b o v e ，t h eu s eo fm a r x i s ta n a l y s i s ，s i n c e c h i n a sr e f o r ma n do p e n i n g u pt e s tf o rt h es e l f - d e v e l o p m e n ta n ds e l f - r e g u l a t i n gb u s i n e s s m e n s o u n dt h e o r e t i c a ls t u d yf m a l | ya b l et ob ea p p l i e di np r a c t i c e k e yw o r d s m e r c h a n ta u t o n o m o u so r g a n i z a t i o nm e r c h a n ta u t o n o m o u sl a w a c t i o na s s o c i a t i o n i i 目录 皇曼曼曼曼曼皇皇量曼量曼曼曼曼曼皇曼皇ii 曼皇曼! 曼曼皇曼曼曼鼍曼皇曼毫曼皇曼曼璺曼皇曼曼曼曼曼皇皇曼曼曼曼曼曼量皇鼍曼皇舅曼曼曼曼量曼曼皇皇曼曼鼍皇曼曼量曼曼量 目录 弓i 言o d o8ooo oo 1 第1 章商自治组织与商自治规范的历史发展及对商法的影响6 1 1 在西方的发展8 1 1 1 封建时代8 1 1 2 十五世纪至十九世纪9 1 1 3 近代以后1 0 1 2 在中国的发展1 1 1 2 1 隋唐时期1 1 1 2 2 两宋和明时期1 2 1 2 3 清代1 2 1 - 2 4 新中国建立以后1 3 第2 章商自治规范与商法、商习惯法的关系1 4 2 1 商自治规范与商法的辩证关系1 4 2 2 商习惯法是商自治规范的内容1 6 第3 章中西方商自治组织的现状、相关立法及政策1 9 3 1 对我国商自治组织的定位1 9 3 2 关于西方商自治组织的特点2 1 3 3 吸取国外经验，探索我国商会行会立法2 2 3 3 1 商会和行业协会性质的确定2 2 3 3 2 商会和行业协会的设立原则2 3 第4 章商自治组织和商自治规范的完善与重构2 7 4 1 通过商人自治规范协调自治组织内部的关系，实现行业自律2 7 4 2 建立自治规范形成纠纷解决机制，协调解决相关矛盾2 8 结语二3 2 参考文献3 3 致 射3 5 i h 引言 引言 一、问题的提出 中国的商人自治组织起步很早，而且发展得非常快，不久整个商人自治组织就遍及 全国。自治组织的主要职能是把各业商人组织起来，形成一支独立的经济力量和政治力 量。经济力量就是指可以集中调查商情、联络工商、兴办商学商报、启发商智、维持市 场运行，及受理商事纠纷、保护工商利益、推动民族工业发展；而在政治上指商人自治 组织发展壮大的甚至可以参与国家对商的管理，影响国家的商业政策，上升到了公权力 阶段。中国的商人自治组织也经历了由萌芽到发展，再到被限制，恢复活动后又重新脱 胎换骨，出现了生机。 中国于2 0 世纪9 0 年代正式确立了社会主义市场经济体制的改革目标，并且明确了 “小政府、大社会”的政治社会改革取向。并且随着改革开放的逐步深入，1 9 9 1 年6 月， 中共中央批转中央统战部关于工商联若干问题的指示的通知( 9 1 ) 号文件，根据社 会主义初级阶段和建设有中国特色社会主义的理论，对工商联政策作了重大调整，确定 工商联作为党领导下的以统战性为主，兼有经济性、民间性的人民团体。1 9 9 2 年后，许 多地方的工商联增挂商会的牌子，在大力发展民营经济的过程中探索有中国特色的民间 商人自治组织工作的新领域。从此以来，商人自治组织坚持为组织内的成员服务，加强 与政府部门和有关中介组织合作，全面构筑面向非公企业的服务平台，并按照行业、地 区、街区、会员法人代表的年龄等的不同特点设立了名称各异的各种分支组织如商会、 行业协会、同业公会等，其基本职能无非仍是维护商业秩序，发展商业利益。在当代中 国有代表和影响力的商会不能不提温州商会，它的兴起就是在整个商会的服装业，鞋业 处于危机时产生并发挥作用的。上世纪9 0 年代温州劣质皮鞋和服装臭名昭著，恶性的价 格战让西装卖到了几十块钱、鞋卖到了几块钱，几块钱生产出来的鞋不一穿就破才怪。 整个行业岌岌可危，温州服装商会成立，商会共同制定行业规则，大家一起遵守，从而 挽救了温州鞋业和服装业。温州商会的经典之作是反击欧盟对温州打火机的反倾销行 动，商会成员共同出资聘请了国外最贵的律师，打赢了这场官司。不仅官司打赢了，媒 体对这次诉讼的关注也让温州打火机家喻户晓了。 河北大学法学硕士学位论文 中国在经历了计划经济后到市场经济的转变，对在经济发展中出现的“新事务 。 只要能适应经济的发展，也持开明的支持态度。政府职能在此期间也转变，建立起“行 为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的行政管理体制”，切实提高为人民服务的水 平，让守法的人办合法的事处处方便，违法的人办违法的事寸步难行，对经济发展、社 会进步起到助推器的作用。实行政企分开是政府职能转变的关键，是建立社会主义市场 经济体制的内在要求，也是当前中国政府机构改革能否成功的必要条件。政府对市场的 干涉少了，但那些市场主体自身的发展也会存在问题，没有任何制约对它们而言反而不 是好事，此时商人自治组织的作用就彰显出来了。它能管理到政府不适宣干预的领域， 并且比政府更了解市场主体的需求，能够引导商组织的健康发展，出现后也总是能及时 得到解决。商人自治组织有力地推动了社会主义市场经济的迅速发展，不仅使“公有制 的主体地位进一步巩固”【1 】p 1 3 3 ，而且使非公有制经济的总量和比重都有快速增长。社 会主义市场经济的发展，各种各样的经济社团也应运而生，迫使既有经济社团的调整转 轨。而政府机构的精简和政府职能的转移，又为各种社团的创设和转型提供了较为广阔 的空间。商人自治组织正是在社会主义市场经济条件下引起重视并开始恢复、调整和逐 渐壮大的。在全球化浪潮的冲击和中国加入世界贸易组织等背景下，发挥商人自治组织 的作用又显得尤为迫切。 商人自治组织在社会主义市场经济中正在发挥着越来越重要的作用。例如，在9 0 年代温州商业被阴霾笼罩的时候，温州的商会出于市场经济发展需要和企业要求，此时 温州商人以己之力，共同挽救自身的命运，否则整个行业可能都面临危机。在危机面前 所有的企业都会团结一心，同进同退是拯救整个行业最有效的方式，商人自治组织此时 的出现如一轮红日照明整个行业的方向。新时期中，温州商人自治组织成员自主有效地 开展了诸如新产品维权、设定最低限价、设立质量检测中心并进行质量认证、制定并实 施技术标准、创立和维护品牌、参与国际贸易争端的磋商，以及企业技术职称评定等工 作，这些工作都是政府管不好、管不了或不该管、不便管的事，现在由商会去做，而且 做得很好。这对政府转变职能是个推动，无形中迫使一些政府部门在市场经济框架中找 准自己位置、改变过去的管理经济的方式。温州商会的发展，不仅促进了市场经济的发 展，而且在一定程度上促进了政府职能的转变。又如，中国工商业联合会( 中国民间商 会) 将增进与香港特别行政区、澳门特别行政区及台湾地区和世界各国工商社团及工商 2 引言 经济界人士的联系和友谊，促进经济、技术和贸易合作的发展，协助引进资金、技术、 人才，促进祖国统一作为自己的主要职能与任务之一。【2 】p 3 4 商人自治组织即使在对外对 口交流中也能产生相近话题、作到心灵相通，有利于更好地增进相互联系和友谊，并促 进企业的市场开拓和技术创新。而且商人自治组织还有政治力量，在与台湾地区的经济 交往中，以民众促政府，能为促进台湾早日回归祖国作出独特的贡献。 但是，商人自治组织在发展中也面临着诸多问题，主要体现在一些政府部门转型不 彻底，没有深入了解商人自治组织的作用，没有真正重视发挥商人自治组织的作用，仍 习惯于直接管理企业。个别部门甚至人为地为商会工作设置障碍，总是力图把商业协会、 行会纳入其行政管理的范畴，实行严格的控制，以便于自己部门从中获利，使自己的权 力范围更广泛。这一思想和作法严重束缚了商业的发展，从长远来看，损失的是国家的 利益，归结到底是使整个社会利益受损。不少政府部门目前的工作方式还是停留在以事 前审批为主上，“重行政、轻社团，重审批、轻服务 的局面在我国尚未根本扭转，这 种思想根深蒂固，短期内虽然无法彻底消除，但定要下决心解决否则后果如上所述。由 于管理体制的问题，使得不少商人自治组织认为和政府打交道很麻烦，甚至感到只有依 附或归属在政府的一个甚至几个部门之下，才觉得“安全 办事放心。有些商人自治组 织因处于多重管理之下，往往只能忙于应付各主管部门下达的各项工作任务，无暇应付 百变的商事变化，把握商机。其实，政府及其有关部门对商人自治组织之间的关系就是 相互独立，又相互联系的，而不是什么上下级关系。政府及有关职能部门对商人自治组 织主要是从法律政策上进行宏观指导与调控，实行间接管理，就是实行宏观管理，不仅 不应该直接参与和干预商人自治组织的内部事务及具体活动，而且在政策上应为其独立 自主地开展各项有关活动提供具有法律性质的保护，积极支持和促进商业的发展，这对 每个国家机关来说都不是一件不关本部门的事，政府是人民的政府。我国对商人自治组 织的相关立法并不是空白，业已对一些重要的市场中介组织颁布了相应的法律、行政法 规，但条文表述多为一些政策性条款，没有实际操作的程序和方法，过于笼统，概念不 确切，而且计划经济虽然已过去多年，然而它的后遗症仍然存在，许多行政规范中留着 它的烙印，己不适应社会主义市场经济的需要，但是新规定的出台又没有期限，所以在 处理问题时仍是依据，阻碍了商人自治组织功能的发挥。 商人自治组织虽然有诸多优点，但因其成长也是自身摸索出来的，政府还未予以有 河北大学法学硕士学位论文 效规范，其自身也不可少的存在问题。主要有以下方面：( 1 ) 商人自治组织管理不规范。 内部缺乏科学管理，工作人员的选配缺乏职业化、专业化的年轻骨干，没有合适、高素 质的工作人员。有的协会对违规的处理还存在某些随意性，缺乏严密程序，被处罚的公 司即使认为被处罚的不当，也无从投诉，寻找救济途径，即商人自治组织的处理结果就 是一审结案。( 2 ) 商人自治组织职能重叠，行政色彩浓厚。一些商入自治组织工作机制 不健全，运作方式陈旧；有的仅开开年会、收收会费，有的只起“联谊”作用。而早期 组建的“官办协会 作为政府机关的附属机构，功能先天不足，后天乏力。( 3 ) 部分商 人自治组织经费困难，因为没有建立起有效的管理程序，在有的会员不交少交拖欠会费 时，自治组织也没有强制执行力，没有经费，工作就很难真正运作起来，来维护成员的 利益。同时成员在看到自己的利益得不到维护时，就会认为自治组织并没有什么作用， 不如自己去运作，这样就会形成恶性循环。( 4 ) 商人自治组织地区差异大，发展不平衡。 在商品经济发达的今天，虽然有温州商会这样颇有影响力的商会，但总体来说自治组织 的声音小，发挥的作用也小。尤其在北方，几乎听不到商会的声音，只有华东、华南地 区商会的力量会有所体现。 上述问题之所以产生，有着多方面的原因，而其中一个重要原因便是有些地方政府 对发展商人自治组织的矛盾态度，根本上还是商人自治组织的定位与职能没有明确，商 人自治组织在社会主义市场经济中的职能是什么，在社会主义经济体制中应该如何运 行? 研究商人自治组织在社会主义市场经济条件下的必要性、模式选择与职能问题，也 可以为商人自治组织的发展和其在社会主义市场经济中充分发挥作用提供理论指导和 实践参考。 二、研究方法与思路 本文的研究方法：首先坚持以马克思的辩证唯物主义与历史唯物主义为指导，坚持 以历史的观点、实事求是的观点对商人自治组织在社会主义市场经济中的性质与职能等 问题进行分析。在具体方法上，主要采纳y o ) 综合分析的方法。本文试图在社会主义 市场经济条件下中国商人自治组织发展中面临的各种现实问题，及在此基础上进一步地 综合分析，来明确商人自治组织存在和发展的必要性及其模式选择和主要功能。( 2 ) 文 献资料法。在商人自治组织问题上，前辈及当代学者已有过大量的探索和许多有益的成 果，同时也提供了大量的素材，对于这些资料的汇总研究是进行深入研究所不可缺少的。 引言 量鲁量曼曼鼍鼍鼍曼曼曼! 曼曼! 曼量量量鼍曼曼曼量皇曼曼皇曼曼曼曼曼皇曼量邑量i i 曼鼍曼曼量曼皇曼曼曼詈曼曼皇曼量曼曼皇皇曼皇曼曼量曼皇量皇曼曼皇鲁皇曼曼曼皇曼皇曼曼曼曼 ( 3 ) 历史的方法。论述商人自治组织的发展，从古到今，有个漫长的发展时期。( 4 ) 比较的方法。通过与西方的横向对比来取舍。 本文的基本研究思路是先从商人自治组织的历史谈起，打开研究口，再谈与商法的 关系及自治组织在发展中形成的商自治规范对商法的影响，实际中自治组织在当今社会 的运行情况，发现出的问题需要如何解决。即商人自治组织在社会主义市场经济条件下 存在和发展的必要性，进而分析商人自治组织在社会主义市场经济中应该以何种方式进 行发展，方为有效，并且自治组织应如何构造方能实现资源的最佳配置。在论述过程中， 既要结合中国社会主义实际国情的特点具体分析，也参照国内外商人自治组织的实践经 验所提供的经验，有所启示。 。 关于讨论商人自治组织产生的理论视角，我选择社会主义市场经济的范围和与政府 的关系来进行论述，是觉得这种理论假设更符合当今中国的实情，即确定了建立社会主 义市场经济的政策，中国商人自治组织是在这种政策的背景下建立发展的实情。对商人 自治组织的发展模式有各种观点，但都为了能够使自治组织健康顺利发展。因此，关于 自治组织的理论不仅要吸取国外的i 适合我国国情的因素，还要集百家观点所长，本文 也尽力查阅了各种资料，并加入了笔者的新观点。希望可以对自治组织的发展和自治理 论的发展有所帮助。我觉得，“商界主办，政府支持，党的领导 在相当长的时期内是 具有中国特色的我国商人自治组织迅速、健康发展的基本方式，这个模式短期内不能有 所改变。而对于商人自治组织的定性，学术界也有不同的观点。本文用符合社会主义市 场经济条件下我国商人自治组织的发展实际来加以概述，比较客观，而且此论题还需要 有在将来进一步发展后再进行解释的空间。 河北大学法学硕士学位论文 第1 章商人自治组织与商自治规范的历史发展 及其对商法的影响 商人自治组织属民间商业管理组织，包括行会协会、商会。在发展经济过程中， 商人自治组织具有不可替代的重要作用。工商业者在商品经济发展的条件下，为保护同 行利益，解决业主困难，限制内部竞争，规定经营( 生产) 范围，协调各方利益，由同 乡、同业或相关行业联合组成行业协会，是自愿组织的非营利性社会团体，在发展经济 中，商人自治组织具有不可替代的作用。同时，各商人自治组织都有自己的行规( 帮规) ， 按行规缴纳一定数额的会金，作为行会的经费。大力促进行业协会、商会健康发展，充 分发挥其积极作用，有利于发展经济、维护市场秩序和行业经济利益；有利于推进行政 管理体制改革，促进政府转变职能，提高驾驭市场经济能力；有利于适应世界贸易组织 规则，应对国际贸易摩擦，扩大对外开放；有利于促进经济社会全面发展。嘲 法律作为规范社会生活的准绳，但并非唯一准绳，面对商事实践日益的复杂多样化， 商事关系需要借助多种规范手段共同调整，加强商人自治性组织建设，充分发挥自治性 规范的效力，已成为一条有益的经验。现代自治组织通过行会规约形式加强对本行业商 事活动的管理，“商人自治规范，是各种商业团体为实现自我约束自求发展、自己管理 自己，经共同协商一致所确立起来的自治性的行业规范”。【4 】p 1 9 商人自治规范是人们在 长期的商事实践中逐渐形成的，是人们在相互交易中，基于维持秩序的需要而自发产生 并流传的。自治规范在效力上不能完全等同于法律，但是，在没有争议的情形下，自治 规范可以被认定为对于承认、加入、同意的企业或个人具有约束力。充分发挥行业自治 功效，不仅有利于减少不必要的行政干预，还有利于及时协调、处理商事纠纷，提高经 济效益。 商法源于商事习惯和商事惯例，并通过国家赋予的强制力而获得普遍认同，商事习 惯和商事惯例就成了商法的重要渊源，“事实上，由于封建主和教会势力的强大以及对 商业的歧视和抵制，封建法和教会法不可能为商人提供法律规则和救济措施，这样，日 益壮大起来的商人阶层通过自治运动而创立的法则无法纳入国家法的体系，只能以民间 法的样态存在 。【5 】p 1 4 因此，考察商法的历史，我们也会发现，商法作为市场交易的准 6 第1 章商自治组织与商自治规范的历史发展及对商法的影响 则，从产生伊始即具有明显的自治性，这种自治性表现为，保护商人自身利益的商人行 会组织商人基尔特，相继在意大利、西班牙、英格兰、荷兰等许多城市出现。商人 行会组织通过认可和接纳商人，制定和编纂交易规则或习惯规则，组织商事法庭和行使 商事裁判权，逐渐形成了较为系统的商人习惯法。【6 】p 1 3 1 商人自治规范是对企业在市场 交易中形成的秩序的自我调控，它的发展对商法的及时更新满足商事活动的需要具有重 要意义。 ， 只要是含商的称号，就都包括效率、营利等价值理念。在国家严格管制经济的环境 下，如计划经济时期，国家管制替代市场成为资源配置的基本手段，此时既商法存在没 有任何价值，亦无自治规范存在的余地，因为政策可管一切，无需商法作何补充。但在 国家管制逐渐放松时，法律的作用则有所体现。如关于商事活动中最长用的合同，从签 订合同到履行合同，以及合同的内容，即所规定的权利义务关系都更多地依赖于商主体 的自愿、平等互利。由于商事活动内容复杂、形式多样、营利性强、风险度高这些内在 不足，有的领域商法并未涉及，立法出现空白时，就有必要运用自治规范来加以约束。 相反，普通民事活动内容单纯、形式简单、无营利性、风险度低等特点，国家仅用相关 政策法规来管理就已足够，没有自治规范产生的土壤。因此，自治性规则乃商法所特有， “商法就发轫于商人团体的自治性规范，商事自治始终是商法的显著特征”。【7 】 商法就发轫于商人团体的自治性，商事自治始终是商法的显著特征。商法起源于 中世纪地中海沿岸的一些自治城市，商法最初的发展在很大程度上是由商人自身完成 的，他们自己组织交易集市和交易市场，组建商事法院和商业自治机构。从十世纪开始， 随着农业、手工业生产的繁荣发展，西欧经济开始慢慢复苏。十一世纪以后，工农业生 产开始复苏和发展，可供交换的产品越来越多，西欧商业随之开始复苏。长达二百年的 十字军东征，贯通了中西商贸通道，大大促进了远距离海陆商事贸易的发展。随着商事 贸易的繁荣昌盛，越来越多来自不同阶层的人渐渐加入了经商的行列，成为商人，他们 交换商品，力量越来越强。并且随着商事活动的不断繁荣，一个自治组织也就出现了。 “中世纪的经济，不再是由生产者来支配，而是由商人支配 【8 】。然而，中世纪的欧洲 处于封建法和教会法的支配之下，商人们被排除在当时的社会体制之外。商人的地位十 分低下，教会法严禁商业投机和转手营利活动，甚至连诸多非商业税的债权让与及交易 也被认为是违法的 9 p 4 3 8 。在当时的法律体制下并没有关于商人们商事纠纷解决的条款， 7 河北大学法学硕士学位论文 因此商人们在产生商事纠纷得不到解决，商事纠纷权益也就无从得到保障。这时能够保 障交易自由、公平和安全，保护商人们获得的盈利的法律的出现就非常必要。商人为了 摆脱封建及宗教势力的束缚，争取自身和集团利益最大化，通过逐渐结合起来组成商人 自治组织来争取一定范围的自治权，并根据商事活动习惯，订立自治规则。 可见，商人自治组织在商法的形成和完善过程中起着基础性的作用，且对商法的影 响作用日益突出，他们不仅影响了国家立法活动，而且大量的自治组织规范还被国家赋 予了强制力。如就证券交易而言，各个国家证券交易所的自治规范实际上是证券市场的 基础性规则。但是，我国目前尚无关于商人自治组织的专门法律，很难从根本上解决其 性质、地位、职能、体制等一系列问题，也不能明确对现有为数众多的商人自治组织加 以规范和有效整合。随着商法理论研究的不断深入，有学者提出了我国商法的发展应该 规定调整商事关系的具有一般性调整特征的共同性规则商事通则。 1 0 1 更有学者 明确指出了商事通则应对商会的性质、组织、运营、职权职责予以规范。【1 1 1 p 1 0 6 商人自治组织在社会中的力量往往能决定商人自治规范与法律相比之下的地位，同 时商人自治规范的发展状况又深刻影响着商人自治组织性质和功能。在不同的社会发展 阶段或社会形态中，商自治组织和商人自治规范总是相互影响着发展。 1 1 在西方的发展 1 1 1 封建时代 现代商会的前身是封建时代的行会，那时随着商品生产和流通发展，逐渐萌生了早 期的商会形态，九世纪欧洲开始出现了商人行会，到了1 l 世纪已经相当发达。当时为 了防范盗匪抢劫的风险，以及封建割据造成的利益冲突，商人们有必要组织起来以求相 互支援了谋求，才能更好地生存和发展。商人行会要求国家给予贸易特许，在进行商事 活动时有武装来自卫，可以保护成员的利益。后来随着商人自治组织势力的扩大，有的 地方还规定商人不入会不得经商，其员必须遵守行规行约，按指定的时间、地点进行交 易，对于掺杂使假或利用价格手段牟利者，将得到组织的严厉的惩罚。 1 1 1 2 世纪，手工业行会西欧在也逐渐形成。行会大会是行会的权力机构，行会 大会选举出会长和监事，负责制定行规，处理内部事务，限制来自内部和外部的竞争， 严格规定成员的学徒数量和待遇，产品的数量、质量、成本、规格，还设有惩罚违规会 员的法庭。行会负责统一办理原料的采购、产品的销售，设立了严格的等级制度，分为 2 第1 章商自治组织与商自治规范的历史发展及对商法的影响 行东、帮工、学徒三个等级，先必须做学徒、帮工积累足够经验，拥有一定财力获得行 会同意，才可自己成为行东。 商人自治组织作为重要的市场中介组织，是商品经济发展的必然产物。不同的历史 时期中，商品生产、交换不同，也会产生相应的自治组织。 显而易见，在中世纪的封建时代，由于经商的交易成本巨大，交通运输尚不发达， 法律制度也很不完备，手工业生产的技术落后，还要冒盗匪抢劫的风险，只有将交易局 限于当地市场。当地的商人们，意识不断觉醒，要组织起来为了促进自身利益，呼唤行 业秩序、只能对行业组织重新建构，使各自为政的他们聚集在共同利益的旗帜下，由行 规行约提供保护和监督，形成了行业自治的格局。外处的商人就受到排斥，不能进入本 地市场，使得当地的商人的危胁小得多。近代意义的商法源于中世纪地中海沿岸各国的 商人自治规范，是商人按照自己的商业交易习惯形成的行业规范。它不仅仅可以协调商 人之间的利益，并且能独立制定自治规约，对商人之间纠纷行使裁判权。当时的法律环 境十分不利于商业的发展和商人利益的实现，而商业的发展能带来社会的繁荣和国家实 力的增强，所以，社会也就默许商人自治组织的存在和其自治权的行使。 欧洲的统治者、尤其是各主要商业城市的统治当局，通过编纂商事习惯以促进商法 体系的发展。如1 6 1 1 年比萨的法律与习惯和1 2 1 6 年的米兰习惯全书。【1 2 】p 1 4 6 中世纪长达数百年的时间另商人自治组织充分发展，这种具有鲜明自治特色的商法能够 管理着市场交易的秩序。 后来随着产业革命，封建割据打破了，各种新的法律制度日益出台，经商的交易成 本大大降低了，生产力得到极大发展，使得生产分工更加细化，资本主义生产关系萌生 出现，迫切要求突破当地市场的局限，从而扩大市场。因此本地的自治组织已不再适应 经济发展的需要，渐渐解体了。 1 1 2 十五世纪至十九世纪 1 5 世纪开始，欧洲各国逐渐开始对商事活动进行干预，商事立法权随之归于国家， 商事自治规范逐渐被国家立法所取代。到1 7 、1 8 世纪，欧洲各国相继制定了一些商事 立法，如法国1 6 7 3 年颁布了商事条例，规定了商人、票据、破产、商事裁判，1 6 8 1 年颁布的海事条例。但是，这时商事法律内容还很不完备，主要是对以前中世纪商 人自治规范的确认。1 9 世纪欧洲资本主义经济的快速发展进一步促进了商事法成文化 河北大学法学硕士学位论文 ( 法典化) 和国家化的趋势。真正称得上近代商法的，还是各国自1 8 0 7 年法国商法 典以来的商事立法。与此同时英美国家也出现了声势浩大的成文法运动。 1 3 1 p 4 1 8 然而， 在商法国家化和法典化的进程中，当时的法学理念僵化。在很大程度上扼杀了商法的自 主发展和创新精神。 1 1 3 近代以后 二战以来由于经济自由主义、人文主义、民主化等社会思潮的影响，行业协会和商 会身上充分体现了自治性。市场调节和政府调控都存在不可避免的弊端，政府失灵和市 场失灵后行业协会和商会在2 0 世纪8 0 年代以后勃兴。 这一时期，商法法典化不断暴露了弊病，体系庞大、内容繁多的商法典僵化和刻板 出现了。在采取民商分立体制的国家中，商法典发挥着一般性地调整商事关系的功能， 票据、海商、保险和破产等领域，则分别制订单行特别法加以规范。即使是采取民商分 立体系国家，各国商法典的结构和内容有着巨大差异，诸国商法典前后条款间甚至无法 显现出直接的理论联系。法律的生命始终是实践而不是逻辑。无论民法典还是商法典， 都不可能采用统一模式加以表达。法典化本身就是理想主义的产物，“一部完整、至善 的法典通过单纯的推理就可以普遍地适用于解决一切案件和满足法官的所有需求。人类 的理性可以发现蕴涵着绝对真理的普遍规则，又可以通过逻辑将其发展成为一个完整的 普遍规则体系。1 8 世纪法学家的任务就是找到这种完整、至善的法典。然而，1 8 世纪 法学家的期望最终还是落空了。萨维尼精辟地指出“可以想象，法典要作为唯一的法律 权威，实际上就要包括对可能出现的每一案件作出的判决。人们经常认为，假如凭经验可 能并且很方便地透彻了解一些特殊案件，那么就可以根据法典的相应规定对每一案件作 出判决。但是任何认真研究过判例的人一看便知，这种做法一定要失败，因为千变万化的 实践情况确实是无法限制的，事实上，在所有新法典中都放弃了企图取得这种材料完整 性的全部幻想，而且没有找出任何代替的东西”。n 们n 纷繁复杂的商业实践必然要求自 治规则能大行其道，实现经济秩序的协调规范，进而实现商人自治规范与制定法之间的 互动发展。 二战以来商人自治组织的自治功能，在一定程度上促进了国家商法和商人自治规范 的相互促进发展。与此相适应，商法重新焕显示出了其自治的特色，并出现“国家商法 和商人自治规范”共同作用的局面。例如，1 9 5 2 年美国制定统一商法典，其制定 1 0 第1 章商自治组织与商自治规范的历史发展及对商法的影响 机构美国法学会和统一州法委员会就是学术团体和半官方机构，该法典体现了适用的自 律性和处理争议的自裁性。【1 5 】p 1 4 9 1 2 在中国的发展 1 2 1 隋唐时期 唐朝时的贞观之治使得国内环境相对稳定，政通人和，经济就会得到好的发展。手 工业产生了，当地的手工业界为了排斥接踵涌来的竞争者，保护有限的市场，联合起来 对付封建势力的压迫，商人自治组织诞生了。为了维持自治组织团结，维护自治组织的 权威，确保自治组织目的的实现，自治规范便应运而生。最初的自治组织会员必须共同 遵守商人自治规范，当时的规范还很简陋，内容也不复杂，主要由行头、行旨、行老等 行会组织的领袖拟订。这一时期的商人自治规范，其内容主要是关于自治组织内部管理 的。 这一时期的商人自治规范，还反映了行会与政府的关系。封建专制政权为加强对城 市工商业的管制和剥削，对自治组织的干预和控制一开始就是十分严密的。这一点，宋 代的有关文献说得很明确。耐得翁在其都市纪胜、诸行条中云：“市肆谓之行 者，因官府科索而得此名，不以物之大小，但合充用者，皆置为行，虽医卜亦有职。” 在吴自牧的梦粱录中也有类似的论述。唐代文献也有官府责令行头实施其政会的记 载。贞元九年( 公元7 9 3 年) 3 月2 6 日敕：“陌内欠钱，法当禁断，虑因提搦，或亦生 奸，使人易从，切于不扰。自今以后，有因交关用欠陌钱者，宜但令本行头及居停主人、矿 牙人等，检察送官，如有容隐，兼许卖物领钱人纠告，其行头、主人、牙人重加科罪， 府县所由承人等，并不须干扰。”这一材料反映了唐代封建官府检察使用欠陌钱的不法 行为，责令行头、牙人等负责施行的情况n 町。 隋唐时期的自治规范，有关经济方面的规定尽管数量不多，且仅在某些商人自治组 织中才存在，但表明了行会规范已注意到这一领域并开始介入。据卢氏杂说记载： “卢氏子失第，徒步出都城，逆旅寒甚，有一人续至问姓名，日姓李，世织绫锦， 前属东都官锦坊，近以薄技投本行，皆云以今花样与前不同，不谓伎俩，见以文采求售 者，不重于世如此，且东归去。川1 7 3 这表明唐时商人自治组织已有了产品的规格式样方 面的自治规范，而且执行较为严格，职业利益已通过规范而成为在自治组织保护下不容 他人染指的职业特权。隋唐时期是中国商人自治规范的产生时期。 1 l 河北大学法学硕士学位论文 1 2 2 两宋和明时期 商人自治组织遍及广泛；种类也随着分工的发展而逐渐增多。商人自治规范规定了 更加严密的组织体系，反映了自治组织对行业的进一步控制。自治组织通过商人自治规 范对行业的营业活动进行多方面的控制，对内组织和分配货源，对外在经营上排斥非行 户。商人凭借自治组织，勾结官府，并通过自治组织的规定，将自治组织置于封建官府 榨取工具的地位。“司县到任、体察奸细盗贼阴私谋害不明公事，密问三姑六婆、茶房、 酒肆、妓馆、食店、柜坊、马牙、解库、银铺、旅店，各位行老，察知物色名目，多必 得情，密切告极，天下知也。川埔这表明两宋时期的自治规范将自治组织始终置于封建 政权控制之下，成为官府对工商业者实施统治和征收的工具。 1 2 3 清代 会馆和会所普遍出现，自治组织打破了地域界限，发展到了一个新的阶段。与此相 适应，自治规范不但相当系统严密，而且自成体系，达到鼎盛时期。 自治规范所确认反映的封建官府与工商业者、行会之间的关系有了重要的变化。清 时商业经济的发展并出现了资本主义的萌芽，以及城市人民纷纷进行反封建斗争，清代 自治组织由为官府对工商业者实施统治和征收的政治职能，逐渐转化为主要代表工商业 者的利益、垄断市场、防止竞争的经济职能。与唐宋时期行会为封建统治者服务主要是 被迫的、带有强制性不同，清代的工商业行会与官府结合，是在他们彼此利害得失一致 的前提下，自觉的主动的行动。所以清代各地自治规范的议定，不少都要经过当地政府 的批准；禁止帮工成立自己的“行 、“帮 、“党”、“会馆 等组织及“同盟 罢 工等习惯法，也是行会组织通过与地方政权的密切配合议订的，不少还由官府出面发布， 赋予其国家法的效力，由国家强制力同时保证其实施。 清末，由于商品经济的日益发达所引起的手工业者之间的分化与竞争的不断加剧， 商自治组织内限制与反限制斗争的激烈，终于导致了自治规范的“废驰和约束力的逐 渐减弱，而走向衰落。比如，嘉庆年间，苏州金线业的嘉凝公所，因自治规范“行之已 久渐就废驰 ，以致发生乱行事件。n 们一伙店伙徒工为了自身崛起的需要，起来反对公 所限设新店坊的自治规范，针对统一售价和衡器等自治规范的斗争也时有发生。清末民 初，国家开始制定管理工商业同组织的法规，将会馆会所等行会组织纳入国家法律调整 范围，中国自治规范逐渐失去了其调整的对象和范围。中国商自治规范在这一时期发展 1 2 第1 章商自治组织与商自治规范的历史发展及对商法的影响 到了最完善的阶段。 1 2 4 新中国建立以后 进行了社会主义改造并确立了计划经济体制，政府并直接经营企业实行部门管理， 国营商业和供销合作社垄断了其他私人商业组织，商法被视为资本主义的产物而被废 除，自治组织的存在也无任何意义退出了历史舞台。 改革开放以来，确立和发展了商品经济，中国商事立法也呈现出欣欣向荣起来。以 三资企业法为开端，初步完成了以各个单行商事法为内容的商法体系的建立。同时，经 济体制的转型使得商自治组织也经历了一场“自上而下”的构建式运动。2 0 世纪8 0 年 代以来开始出现的商自治组织，无一例外都是由政府审批出来的。而我国行业协会的性 质又是基本上都由政府机构改革中撤销的部门转变而来。在某种程度上成为政府官员分 流的渠道，依赖于政府的商