（宪法学与行政法学专业论文）论行政滥用职权及其司法审查.pdf

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根 据辞海的解释“滥”即是指“过度，无节制”。行政滥用职权中的职权从语义上 分析是指行政职权。考察我国现行立法，发现我国的法律、法规所使用的“滥用职权” 多是出现在国家机关工作人员的法律责任追究的章节。可见对行政滥用职权的司法审 查成为行政法学理论研究的重要课题。研究滥用职权的司法控制不仅有着重大的理论 意义，同时也有巨大的实践意义。防止和控制行政滥用职权不仅是推动我国社会主义 法治建设的需要，同时也是保障公民基本权利的需要。 在我国行政诉讼法中将滥用职权作为法院撤销被诉具体行政行为的理由，但 立法没有对行政滥用职权的内涵作出明确界定，我国学术界对于行政滥用职权的涵 义、性质、审查标准等等至今尚未达成共识，还有诸多尚未解决的问题，司法审查实 践也难以得到进一步发展。同时理论研究的滞后也影响到相关立法的完善。该课题在 英、美、德、日等国家也一直是行政法学的核心课题之一也已形成了较为完善的理 论体系，司法审查控制实践也较为成熟，对我国很有借鉴意义。 本文体系共分四大部分。第一大部分对行政滥用职权的基本理论问题进行界定。 首先界定行政滥用职权的涵义为行政机关在其自由裁量权限范围内因其故意而作出 的具体行政行为违背或者偏离了法律、法规的目的、原则和精神。同时界定了行政滥 用职权与超越职权、显失公正等相关概念的区别：第二，探讨了行政滥用职权的性质： 第三，在总结我国行政法学理论与实践成果的基础上列举了行政滥用职权的七种表现 形式；第四，分析了行政滥用职权的四大构成要件。 第二大部分讨论了对行政滥用职权进行司法控制的必要性。主要分析了行政自由 裁量权存在着被滥用的条件以及滥用行政自由裁量权带来严重的社会后果。并分析了 立法监督和行政监督等其他监督手段对控制滥用行政自由裁量权的不足，司法审查是 控制和监督滥用行政自由裁量权的有效手段。 第三大部分重点讨论对行政滥用职权的司法审查。从对行政滥用职权进行司法审 查的原则。对行政滥用职权进行司法审查的范围司法审查的内容，司法审查的度， 进行司法控制的落实方式以及国外对滥用行政自由裁量权的主要司法控制模式介绍 等方面阐述。 第四大部分主要是对行政滥用职权司法审查的完善建议。分析了我国现行行政滥 用职权司法审查制度中存在的问题，同时提出了健全和完善行政滥用职权司法审查的 一些建议。 论行政滥用职权及其司法审查 行政滥用职权的基本理论问题界定 一、行政滥用职权的基本理论问题界定 ( 一) 行政滥用职权的涵义 “滥用职权”是我国行政诉讼法第五十四条规定的“判决撤销或者部分撤销， 并可以判决被告重新作出具体行政行为”的理由之一。同时，行政滥用职权是行政法 学理论和行政法实践中的一个非常重要的课题。然而何为行政滥用职权，我国立法却 未作明确规定。如何正确认识和界定行政滥用职权，我国行政法学界也认识不一。 究竟什么是行政滥用职权? 纵观各国行政立法，对此也没有形成统一的认识。例 如在英国，滥用权力仅作为越权的一种表现形式；在美国，把滥用职权界定为滥用自 由裁量权，即不合理地行使权力；美国的法官认为，用专断的或反复无常的方式行使 裁量权就是滥用该权力的行为。1 在法国、德国，权力滥用是指行政主体行使权力违 反法律的目的。 国内比较有影响力的占主流的观点是将“滥用职权”等同于“滥用自由裁量权” 滥用职权与滥用自由裁量权实际上是同一概念。持该观点的主要有：( 1 ) 罗豪才：“滥 用职权是自由裁量权范围内的行政行为”。2 ( 2 ) 应松年：“滥用职权，即滥用自由裁 量权，是指行政主体及其工作人员在职务权限范围内违反合理性原则的自由裁量行 为”。3 ( 3 ) 朱新力：“行政滥用职权。即滥用自由裁量权，是指行政主体及其工作人 员在职务权限范围内违反行政合理性原则的自由裁量行为”。4 ( 4 ) 胡建淼：“行政滥 用职权，即滥用行政自由裁量权，系指行政主体在自由裁量权限范围内不正当行使行 政权力而达到一定程度的违法行为。”5 另一种观点认为，滥用职权不限于滥用自由裁量权，羁束裁量权也可能被滥用， 因此，滥用职权与滥用自由裁量权之间不能划等号。如有学者认为：“滥用自由裁量 权只是滥用职权的一种表现形式。除了滥用自由裁量权之外，滥用职权还包括滥用其 ，刘兆* 论德国行政机关的裁量权和司法控制) 环球法律评论) 2 0 0 1 年冬季号： 2 罗蠹才中国司法审查制度) 北京大学出版社1 9 9 3 年版，4 1 6 页； 3 应松年行政法学新论，。中国方正出版社1 9 9 8 年版，5 8 9 页； 4 朱新力行政滥用职权的新定义) 法学研究1 9 9 4 年第3 期； 5 胡建淼有关行政滥用职权内涵及其表现的学理探讨) 法学研究) 1 9 9 2 年第3 期 2 丝，仃璺堂旦望壑墨墨望笙皇奎 二：! 三堕篓里坚坚望苎查型堡堕望堡星 他权限的行为。”6 台湾学者认为，如果行政机关并不是唯一根据裁量规定的法律目的进行裁量，或 者在具体案件上，进行利益衡量时，未充分的考虑有关行使裁量权的基准性观点( 根 据该裁量规定应就各种公益及私益妥为衡量) ，漏未斟酌涉案因素，或追求不当目 的，即均构成裁量滥用。7 笔者认为，行政滥用职权，就是指行政机关在其自由裁量权限范围内因其故意而 作出的具体行政行为违背或者偏离了法律、法规的目的、原则和精神，也就是指行政 机关不遵守行使自由裁量权所规定有关法律限制或法规限制，不遵守自由裁量规范的 目的，不遵守法定目的，或者是在行使自由裁量权时没有权衡有关侧重点致使其行为 具有瑕疵。 在学理上，学者从行政职权受法律规范约束程度的角度，将其划分为羁束性行政 职权与自由裁量性行政职权。所谓羁束性行政职权，就是行政机关在法律规范对其行 为范围、条件、标准、形式、程序等作出较详细、具体、明确规定的情况下而为行政 行为的权力。8 羁束性行政职权不存在被滥用的问题，违法行使羁束性行政职权应当 属于超越职权的范畴。而自由裁量性行政职权则是指行政机关就职权范围内的事项 在法律、法规无明文规定，亦无习惯法可循，或在法律、法规的授权下，由行政机关 以自由判断作出适当处理的权利。它是行政机关对国家与社会实施行政管理的行为之 一，必须以增进公共利益为目的。因此，又被称为便宜裁量或公盏裁量。9 按照德国 当代著名的行政法学家哈特穆特毛雷尔的解释，就是指行政机关处理同一事实要件 时可以选择不同的处理方式构成裁量。0 行政自由裁量权的行使，不仅必须遵守法定 授权的范围，而且在实质上，也必须使所裁量的内容完全符合授权法律、法规的立法 精神、立法目的、一般法律原则，以及国家和社会的公共利益等，否则就易形成滥权 流弊。因而我们一般讲行政滥用职权即是指滥用自由裁量性行政职权。例如，税收 征收管理法第六十七条规定：“以暴力威胁方法拒不缴纳税款的，是抗税，除由税 务机关追缴其拒缴的税款、滞纳金外，依法追究刑事责任。情节轻微，未构成犯罪的， 6 姚锐敏关于行政滥用职权的范围和性质的探讨，华中师范大学学报( 人文社会科学| ；瞳) 2 0 0 0 年第9 期 7 翁岳生行政法，中国法制出版社，2 0 0 2 年版，2 4 8 页； 8 姜明安 论行政自由裁重权及其法律探析法学研究1 9 9 3 年第1 期： 9 陈泉生行政法的基本问题 中国社会科学出版社2 0 0 1 年版，1 2 1 页： i o ( 德) 啥特穆特毛雷尔行政法学总论 高家伟译法律出敝社2 0 0 2 年版t 1 2 4 页： 3 论行政滥用职权及其司法审查一、行政滥用职权的基本理论问题界定 由税务机关追缴其拒缴的税款、滞纳金，并处拒缴税款一倍以上五倍以下的罚款。” 若税务机关在处罚时，并不考虑相对人违法情节轻重而是为了达成财政收入的预算 计划为主要目的，而从重处罚。其以罚款制裁手段为借口，欲达成增加财政收入的主 要目的，即构成滥用自由裁量权。 行政自由裁量权是二十世纪行政法发展的重要标志，法律在对行政权的限制、控 制上已经从着重于限制行政权力范围的历史阶段发展到更注重防止行政机关工作人 员滥用权力的阶段。控制行政自由裁量权不同于限制行政权力的范围，重点不在于限 定权力的内容，主要针对的不是权力本身，而是权力的行使者。防止行政机关工作 人员滥用职权，主要就是防止行政机关工作人员滥用行政自由裁量权。 要正确理解行政滥用职权的涵义，必须正确界定滥用职权与一些相关概念的区别： 1 、行政滥用职权与行政超越职权 行政超越职权，简称行政越权是指行政主体超越其法定行政职权的违法具体行 政行为。行政越权主要可分为行政权限逾越和行政权能逾越两大类。行政权限逾越是 指行政主体的具体行政行为在层次、地域和事务的一方面或几方面逾越该主体职权的 情形。基于权限的内容，行政权限逾越又可分成：( 1 ) 超越层级管辖权，即下级行政 主体行使了属于上级行政主体的职权或上级行政主体行使了属于下级行政主体的专 有职权：( 2 ) 超越事务管辖权，即行政主体行使了属于其他行政主体的职权：( 3 ) 超 越地域管辖权，即行政主体的具体行政行为超越了法定的空间范围，通常发生在跨地 域的具有连续性的行政事务方面。1 2 行政权能逾越，是指行政主体的具体行政行为超 出了其法定权力主体限度的情形。基于权能性质的差异，行政权能逾越又可分为：( 1 ) 行政主体拥有某项行政权能，但其具体行政行为超越了该行政权能的法定幅度或限 度：( 2 ) 行政主体不拥有某项行政权能，但其具体行政行为却是该行政权能的表现： ( 3 ) 行政主体不拥有非行政性国家权能，但其具体行政行为却是该非行政性国家权 能的表现：( 4 ) 行政主体的具体行政行为根本无任何国家权能的基础。 行政滥用职权与行政超越职权的区别主要表现在：( 1 ) 行政滥用职权只发生在行 政自由裁量权领域，行政超越职权则可以发生在所有行政权领域；( 2 ) 以行政主体的 客观职权为界，逾越职权属于行政超越职权，在职权内违反合理性原则的行为属于行 1 李娟行政法控权理论研究，北京大学出版社2 0 0 0 年敝5 2 页； 2 金伟峰论行政超越职权及其确认和处理行政法学研究1 9 9 6 年第4 期 4 堡堑堕鳖旦璺坚墨苎望垄! 奎 二：! 三堕堂望婴丛塑苎查型堡塑塑墨塞 政滥用职权：( 3 ) 行政超越职权是一种作为违法，绝大部分的滥用职权也是作为方式， 但还包括不作为方式，即拒绝或怠于行使自由裁量权系缺乏合理性：( 4 ) 行政超越职 权是一种客观违法，而滥用职权是一种主观上的故意，即对于行政滥用职权需从主观 方面判断。” 2 、行政滥用职权与显失公正 “行政处罚显失公正”是我国行政诉讼法第五十四条规定的“可以判决变更” 的理由。一般认为是指行政机关在法定的职权范围内实施行政管理时，在行政处罚幅 度内明显地偏袒一部分人而歧视另一部分人，是对公民平等权利的侵犯。在实践中， 显失公正的行政处罚行为主要有以下几种表现形式：( 1 ) 畸轻或畸重。即行政处罚裁 决结果与行政相对人的违法行为性质、情节以及后果相比较显属畸轻或畸重：( 2 ) 同 责不同罚。即相对人的违法责任相同，但两者受到的处罚却相差悬殊，则其中必有一 个处罚是明显不合理的；( 3 ) 不同责而同罚。即行政相对人的违法责任大不相同，但 却受到相同的行政处罚。 关于显失公正与滥用职权的关系，学者们的看法不一。有的认为滥用职权与显 失公正反映的实际上是同一事物。如胡建淼认为：“滥用职权与显失公正是同一个 问题的两个方面，或者说是对同一事物的不同角度的表述。滥用i 阻权是从主体和行 为着眼，显失公正则是从行为的结果着眼。行政滥用职权实际上；黾行政主体不正当 行使权力而造成显失公正的结果的行为。如果行政主体行为虽有不当，但尚未达到 显失公正之结果，那么便不属于滥用职权违法，而是行政不当。”有的认为，显失 公正在本质上也是滥用职权，显失公正是滥用职权的一种表现形式。如罗豪才认为： “显失公正源于对行政自由裁量权的滥用”，显失公正行为的性质“属于不当或滥 用行政自由裁量权”。1 5 张明杰也认为，显失公正是滥用自由裁量权的一种表现对 滥用自由裁量权进行司法审查的标准之一是行政主体“有明显的不公正或不一致。 行政机关在行使自由裁量权时，应根据具体情况作出判断，作出适当的行为，不得 带有偏见。对同等情况，必须同等对待，不同情况不能同等对待，更不能反复无常a 不得有明显的不公正，不能畸轻畸重”。m 此外还有的认为显失公正与滥用职权是部 ”朱新力论行政超越职权，( 法学研究1 9 9 6 年第2 期； “胡建淼有关行政滥用职权的内涵及表现的学理探讨，法学研究1 9 9 2 年第3 期 ”罗豪才中国司法审查制度，北京大学出版社1 9 9 3 年版4 2 5 页i ”张明杰行政自由裁量权及其法律控制，法学研究1 9 9 5 年第4 期； 5 堡! ! 堕堂旦璺坚些茎望鎏皇壅 二：堡坚些旦墅! 坚塑垩奎型堡型些墨曼 分重叠的关系的”；还有认为显失公正与滥用职权是从属关系的博； 笔者认为，显失公正与行政滥用职权既有联系，又有区别。首先从概念的外延上 看，二者是交叉或部分重合关系。因为，显失公正的概念是从行政行为的客观结果上 对行政行为所作的一种评价，它反映的是行政行为的结果明显不公正的状态；而行政 滥用职权则主要是从行政主体行使自由裁量权时的主观心理层面对行政行为所作的 一种评价，它反映的是行政主体故意违背法律的目的行使自由裁量权的情形。其次， 从现实情况看，行政主体故意违背法律的目的、原则、精神行使自由裁量权既可能导 致行政行为显失公正的结果，也可能导致其他结果。而行政行为的显失公正既可能是 因为行政主体滥用自由裁量权造成的，也可能是其他原因( 如行政主体的过失) 造成 的。因此，将显失公正与滥用自由裁量权完全分割开是不符合实际的，而将显失公j e 归结为滥用自由裁量权或者将二者完全等同的观点也是不科学的。 ( 二) 行政滥用职权的性质 行政滥用职权属于有瑕疵的行政行为，这一点无庸质疑。行政法学理论将有瑕疵 的行政行为分为违法行为与不当行为两种基本类型。那么行政滥用职权该如何定性 呢? 学术界存在不同意见。一种认为行政滥用职权是一种违法行为。例如有的学者明 确指出：“行政滥用职权是一种违法行为，而不是行政不当行为。”“行政滥用职权， 己被我国的立法和行政法理确定为行政违法行为之一，从而构成行政审判机关和行政 复议机关予以撤销的理由。”2 0 另一种观点认为，行政滥用职权属于不当行政，是不 合理的行政行为，而不是违法行为。 笔者认为，根据现有的行政法治理论来分析行政滥用职权的性质可以十分明显 地看出，行政滥用职权应是一种符合合法性原则要求但不符合合理性原则要求的不当 行政行为。在现有的行政法治理论中，合法与违法，合理与不当( 不合理) 是两组相 对应的各自有特定内涵的概念。合法性原则和合理性原则是现代行政法对行政主体行 使职权提出的两个层次的要求。合法性原则要求行政主体行使职权形式上符合法律规 范的具体要求，只有当行政主体实施的职权行为不符合法律规范的具体要求时，才发 1 7 黄杰、李道明行政审判实践与研究，中国法制出版社1 9 9 1 年版t2 2 6 页； “孙笑侠法律对行政的控镧一现代行政法的法理解释) ，山东人民出版社1 9 9 9 年版t 2 8 8 页 1 9 胡建淼有关行政滥用职权的内涵及表现的学理探讨) ，法学研究，1 9 9 2 年第3 期： 2 0 胡建淼行政违法问题探究法律出版社2 0 0 0 年版2 9 1 、4 5 2 页； 6 论行政滥用职权及其司法审查 一、行政滥用职权的基本理论问题界定 生违法行政问题。合理性原则要求行政主体行使职权时在内容上符合法律的目的、原 则和精神，当行政主体的职权行为符合法律规范的具体要求，但不符合法律的目的、 原则和精神时，则属于不当行政或不合理行政。行政滥用职权是在法定范围内产生的 行政瑕疵，其基本特征之一就是行政主体实施的职权行为没有超越其法定职权，没有 违反法定程序，认定事实、适用法律也不存在明显错误。行政滥用职权的瑕疵主要在 于行政主体行使法定职权时故意违背法律的目的、原则和精神。罗豪才教授主编的行 政法学教材中列举了符合行政合理性原则的基本要求：“( 1 ) 行政行为的动因应符 合行政目的；( 2 ) 行政行为应建立在正当考虑基础上；( 3 ) 行政行为的内容应合乎情 理。”同时指出“一般说来，具有不正当的动机( 目的) 、不相关的考虑或不合理的内 容的行政决定，就是滥用自由裁量权的决定。”“由此可见将行政滥用职权定性为不 当行政行为可谓顺理成章。 然而在实然法当中，中华人民共和国行政诉讼法第五条规定：“人民法院审理 行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。这一条规定被普遍认为确立了我国 行政诉讼的一项重要的基本原则，即合法性审查原则。“人民法院对行政机关作出的 具体行政行为，只审合法性，不审合理性，被广泛认为是行政诉讼的个基本特征”。 2 2 同时，行政诉讼法第五十四条又将“是否滥用职权”与“是否超越职权”、“二主 要证据是否充分”、“适用法律法规是否错误”、“是否违反法定程序”、“行政处罚是否 显失公正”、“是否不履行或拖延履行法定职责”等一起作为对具体行政行为进行审查 和评价的标准。因此有学者特别指出：“我国行政诉讼法也确认了滥用职权的违法性。 行政诉讼法第五条确立了合法性审查原则，第五十四条确认了人民法院对滥用职 权彳亍为的审查权，据此不难发现，我国行政诉讼法规定的滥用职权包含在违法这一概 念之中，它是实质行政违法的一种形式。”2 3 那么，如果坚持把行政滥用职权、显失 公正的行政处罚理解为具有合法性的不当行政行为，似乎就会使行政诉讼法的规定陷 入自相矛盾：方面规定只能审查合法性问题：另一方面又把属于合理性范畴的滥用 职权、显失公正作为审查的标准。 同时为了顺应行政诉讼法的和谐统一性，有坚持行政滥用职权属违法行政行 2 ，罗豪才行政法学，中国政法大学出版社1 9 8 9 年版，4 3 页： 2 2 李军关于审查具体行政行为合法性原则的思考行政审判疑难问题新论，t 人民法院出版社1 9 9 6 年版2 9 6 页； 2 ，金伟峰论行政滥用职权的几个坷题，法学与实践1 9 9 2 年第2 期； 7 堡! 三堕些里璺壑墨墨曼堡! 壅 二：! 三堕些旦里壑堕苎查些堡坚望墨塞 为的学者提出，应该对行政诉讼法规定的合法性审查原则中的“合法”作广义理 解，不仅是指符合法律的规定，而且还要求符合法律的目的、原则和精神。即既包括 形式上的合法，又包括实质上的合法。按照这种理解，对行政滥用职权的审查自然属 于合法性审查的范畴。因为滥用职权的行政行为虽然符合法律的规定，具有形式上的 合法性，但却违背了作为规范的根据的立法目的和基本原则，也就从根本上丧失了合 法性。反言之，违法行政行为也分为两种情况，一种是形式上的违法，另一种是实质 上的违法。即将违法概念的内涵扩大到违背法律目的、原则和精神。滥用自由裁量权 属于后一种违法，即实质违法。 但是如此一来，有瑕疵行政只存在违法行政一种形式，不当行政概念就成为多余， 合理性原则也就失去了存在的基础和价值。合法性原则与合理性原则是行政法的两条 基本原则，二者既有区别又有联系。“合法性原则适用于行政法的所有领域，合理性 原则主要适用于自由裁量领域。通常一个行为如果触犯了合法性原则，就不再追究其 合理性问题：而一个自由裁量行为，即使没有违反合法性原则，也可能引起合理性问 题。”2 4 合理性原则就是为了控制滥用自由裁量权而产生的，它与滥用自由裁量权之 间具有天然的联系；“合理性原则产生的主要原因是行政自由裁量权的存在与扩 大。由于行政自由裁量权较少受到法律的约束，我们也应注意到它经常被滥用的 事实。故此，我们既应当承认自由裁量权的作用，又应当加强对自由裁量权的控 制。正是在此需要下，合理性原则产生了。”可见，控制滥用行政自由裁量权 是行政合理性原则的基本价值和主要功能。如果将滥用自由裁量权归入违法行为的范 畴，由合法性原则调整，那么无疑就是从根本上否认了合理性原则存在的必要性和价 值。如此就要重新构建整个行政法治理论框架，这显然是没有必要也是不现实的。目 前学术界也没有人明确提出这样的构想，在这种情况下，我们就应该在现行的行政法 治理论框架内来理解和使用合法行政与违法行政的概念。 另有一些主张将行政滥用职权定性为违法行政的学者提出，虽然滥用行政自由裁 量权的行为违反的是合理性原则的要求，但是由于这类行为的不合理达到了相当严重 的程度，因此有必要将其作为违法行为对待。例如，学者应松年指出：滥用行政自由 裁量权的行为“是违反合理性、正当性已达一定程度的行政不当行为，如此严重的不 “罗豪才行政法学，北京大学出版社1 9 9 6 年版，3 4 页； 2 5 罗豪才行政法学，中国政法大学出版社1 9 8 9 年版4 2 页 8 论行政滥用职权及拜司法审查 、行政滥用职权的基本理论问题界定 当程度，以至于世界各国的通例做法都把行政不当视作行政违法。”2 6 学者金伟峰也 认为：滥用自由裁量权的行为“虽在法定范围内，但因极不合理、极不公正，客观上 违背了法定的目的、原则和要求，所以在本质上是一种行政违法行为。”2 7 笔者认为，上述观点也是不能成立的，有违难物辩证法的质变与量变规律。不当 行政行为具有其内在的质的规定性：一方面，它没有超出法定范围；另一方面，它又 背离了公正、合理的法律原i j l j j _ 手d 精神。但是只要行政主体实施的职权行为没有超出法 定范围，那么不论其不公正、不合理达到多么严重的程度，也仍然属于不当行政，而 不能划归违法行政。因此，滥用自由裁量权的不合理程度不能成为将其定性为违法行 为的充分根据。再退一步讲，即便是可以以行政行为的不合理程度作为划分不当行政 与违法行政的标准，也是缺乏可操作性的。行政行为的不合理性究竟达到什么程度才 算构成违法? 何谓“极不合理、极不公正”? 这些问题在实践中都是很难解决很难判 断的。 那么如何解释我国行政诉讼法第五条和第五十四条的关系昵? 笔者认为，我 国行政诉讼法第五条虽然规定了人民法院对具体行政行为是否合法进行审查的原 则，但这条原则并不排除法院在特殊情况下可以对行政行为的合理性进行审查。也就 是说合法性审查原则不是绝对的原则，而是相对的原则，是包含例外的原则。正如有 的学者所指出的：“坚持审查具体行政行为合法性原则，并不完全排斥人民法院对某 些种类的具体行政行为适当性的干预和审查。”2 8 从总体上看，人民法院对具体行政 行为的审查应该是以合法性审查为原则，以合理性审查为例外的。另一方面，行政 诉讼法第五十四条第二项所列举的包括滥用职权在内的五条标准并非是直接规定违 法行政的五种不同的类型或表现，而是规定人民法院据以作出撤销判决的五条理由a 也就是说，行政诉讼法将滥用职权和超越职权等行为规定在一起，是因为它们导 致的法律后果相同，即法律对这些不同的行政瑕疵采取了相同的处理方式和救济办 法，而并不是因为这些行为在性质上都属于违法行政。行政瑕疵的性质与法律对行政 瑕疵所规定的处理方式和救济办法并不是绝对对应的。因为法律对一种行为的处理方 式并非仅仅是由该行为的法律属性决定的，而是由多种因素决定的。因此，仅根据行 玛应松年行政法学新论中国方正出敝社1 9 9 8 年版，5 9 0 贞； ：7 金体峰论行政滥用职权的几个问题，法学与实践1 9 9 2 年第2 期 2 8 马原行政诉讼知识文库，北京师范学院出版社1 9 9 0 年版3 9 页： 9 论行政滥用职权及其司法审查 一、行政滥用职权的基本理论河题界定 政诉讼法将滥用职权与超越职权等违法行为规定在一起作为法院撤销的对象，推断 行政诉讼法已经确认滥用自由裁量权的违法性，显然是缺乏说服力难以成立的。 综上所述，笔者认为，行政滥用职权是行政主体实施的一种违反行政合理性原则 要求的不当行政行为，它与行政主体在行使职权过程中的违法行为具有严格的区别， 一方面，我们不能因为要加强对行政滥用职权的控制而将这种行政瑕疵提升为违法， 将行政滥用职权定性为不合理行政行为并不会淡化人们对其危害性的认识，只要认识 正确，措施得当到位，也不会影响对这种行政瑕疵的法律控制。另一方面我国的行 政诉讼法还是有待进一步修改完善的，不应因为一部法律的不完善而引发法律概念 与法学理论概念的不一致，从而导致整个法学概念认识的混乱。 ( 三) 行政滥用职权的表现形式 首先，关于自由裁量的表现，德国行政法学家毛雷尔概括为两种：一是行政机关 决定是否采取某种法定措施，此所谓决定裁量；二是在各种不同的法定措施中，行政 机关根据案件的具体情况而选择哪一种，此所谓选择裁量。2 9 而关于行政滥用职权的 表现形式，各国有不同的表述。在英国行政法中行政滥用职权被归纳为三种情况：( 1 ) 不符合法律规定的目的；( 2 ) 与法律不相关的考虑；( 3 ) 不合理的决定。”美国学者 则将滥用自由裁量权概括为六种情形：( 1 ) 不正当目的：( 2 ) 错误的和不相干的原因： ( 3 ) 错误的法律或错误的事实；( 4 ) 遗忘了其他有关事项；( 5 ) 不作为或迟延；( 6 ) 背离了既定的判例或习惯。3 1 法国行政法上认为行政滥用职权是指：( 1 ) 行政主体行 使权力的目的不是出于公共利益，而是出于私人利益或所属集团；刊益：( 2 ) 行政主体 的行为虽然符合公共利益，但不符合法律授予这种权力的特殊目的：( 3 ) 不按法律要 求适用程序，如用司法程序代替行政程序。3 2 在日本，行政滥用职权被称为裁量滥用， 它指违背授予裁量的法规目的的情况。包括( 1 ) 事实的误认：( 2 ) 目的的违反和动 机不当；( 3 ) 违反比例原则和平等原则。”在德国滥用自由裁量权主要体现在以下几 种形式：( 1 ) 违反比例性、适度性和必要性的原则；( 2 ) 不正确的目的；( 3 ) 不相关 的因素；( 4 ) 违反客观性：( 5 ) 违反平等对待原则。台湾学者认为，基于以下几种情 斗( 德) 哈特穆特毛雷尔行政法学总论高家伟译，法律出版社2 0 0 2 年版，2 5 页 3 0 王明扬英国行政法) 中国政法大学出版杜1 9 8 7 年版1 7 1 页： ) 4 ( 美) 伯纳特旆瓦菠行政法) ，徐炳译，群众出版社1 9 9 6 年敝1 1 0 页： 3 2 王明扬法国行政法 中国政法大学出版社1 9 8 7 年版6 6 4 页： ”( 日) 南博方日本行政法中国人民大学出版社1 9 8 8 年版。3 7 页： 1 0 论行政滥用职权及其司法审查 、行政滥用职权的基本理论问题界定 形而为之行政裁量，即属于裁量行为内部主观之瑕疵足以构成裁量之滥用。( 1 ) 依 行政人员个人之意欲而来之随意：( 2 ) 无动机的情绪：( 3 ) 不能理解的对事物之谬误 而引起之恣意；( 4 ) 加以损害之意图：( 5 ) 奸计或恶意妨害：( 6 ) 政治上之偏见而引 起之权力滥用：( 7 ) 对个人不利之先天的反感或嫌恶；( 8 ) 对个人有利之同情：( 9 ) 个人之动机或利益，如由于行政人员个人之利益或好恶：( 1 0 ) 一般对事件之无关连 性与违背目的性。“ 笔者总结我国行政法学理论与实践的成果，认为在我国行政法实践中，行政滥用 职权的表现形式主要有以下一些： 1 、受不良动机与目的的支配，使行为背离了法定的目的和公共利益。 这是实践中最常见的种滥用职权的行为。任何行政权力的行使都只能是为实现 授予该种权力的目的。行政主体明知自己的行为违背或者偏离法律、法规的目的、原 则和精神，但基于执法者的个人利益或团体利益，假公济私，以权谋私，作出不合理 的具体行政行为。具体的表现诸如偏袒或者优厚亲属，偏袒、优待本部门的单位或者 与其有一定利益关系的单位，凭个人好恶偏向优待一些人，压制：报复另一些人等。 2 、未考虑应当考虑的因素。 行政主体在作出具体行政行为时，没有考虑应当考虑的因素，任意作出不合理的 具体行政行为。这里所讲的应当考虑的因素，既包括法定因素也包括常理因素。法定 因素例如，根据治安管理处罚条例第十六条规定：“违反治安管理有下列情形之 一的，可以从轻或者免予处罚：( 一) 情节特别轻微的；( 二) 主动承认错误及时改正 的：( 三) 由于他人胁迫或者诱骗的。”公安机关在决定给予这类情形的违法行为人处 罚时，未考虑这些因素，就属于未考虑应当考虑的因素。 常理因素即法律没有明确 规定，但是结合该法的其他条文，可以推导出应当考虑的事项。例如，水法第- z 十七条规定：禁止围垦河流，确需围垦的，必须经过科学论证，并经省级以上人民 政府批准。，这里对于围垦河流申请的批准当中应当考虑的事项并未明确规定，但是 从总则当中可以发现是否有利于开发、利用、保护、管理水资源和防止水害、改善生 态环境都是应当考虑的事项。 3 、考虑了不应考虑的因素。 “翁岳生行政法l ，中国法制出版社，2 0 0 2 年版2 5 0 页 1 l 论行政滥用职权及其司法审查 、行政滥用职权的基本理论问题界定 行政主体在作出具体行政行为时，把法律、法规规定了不应当考虑的因素作为处 理问题的依据，作出不合理的具体行政行为。不应考虑的事项指的是，没有任何依据 能够表明该事项与行政决定的各环节或要素之间存在某种合理的关联性，以致于任何 具有一般理智的人都不会认为该事项可以被纳入考虑的范围。比如，申请公务员考试 者头发的颜色就明显不属于应当考虑的事项。 4 、任意无常。 指的是行政机关没有合法的理由，先后就同一事实作出数个不同的行政决定。这 种情况下，将数个行政决定单个看，或许都符合合理性的要求，但由于这种变更本身 没有合法理由，从而使最后的行政行为也失去了起码的合理性。国外把这种表现称之 为“不遵循既成的先例和惯例的行为”。行政主体在实施具体行政行为时，无任何确 定的标准，而是根据自己的情绪，今天这样，明天那样，出尔反尔，任意所为，往往 使行政相对人无所适从。 5 、不当的不作为。 指的是在负有某种法定职责的行政机关可以根据实际需要，决定是否作出某种行 政行为的情况下，如果在某种特定情况出现时，按照合理性原则的要求，该行政机关 应当作出某种行政行为而没有作出。 6 、不合理的迟延。 指的是法律对某种行政行为没有规定明确期限，而行政机关在明显超出“合理期 限，的时间内无正当理由拖延不决。不合理的迟延主要发生在依申请的行政行为程序 中。很多情况下，迟延会产生与剥夺权利相同的效果，使相对人的合法权益及期待利 益缩水或丧失，故有人说：迟来的正义就等于非正义。 7 、不适当的步骤和方式。 这是一种程序上的滥用职权，它与行政诉讼法第五十四条第二项所列的“违 反法定程序”的违法行为区别在于，它是发生在自由裁量权限范围之内，即在行为的 步骤和方式属于可选择的条件下，行政主体实施行政行为采用了不适当的步骤和方 式，致使损害了相对人的合法权益。不适当的方式可以分成两种。i 青p , ，一是行政机关 采取的措施无助于达成执