（民商法学专业论文）动产担保登记制度比较研究.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 随着动产价值的不断增加，以动产设定非移转占有型的担保已经成为企业融 资的重要途径，这一方式的普遍运用间接促进了市场经济的发展和社会的繁荣， 并成为工业社会兴起之后现代担保制度最大的特色。在非移转占有的动产担保制 度中，如何对动产之上的担保物权进行公示直接决定着动产担保制度的效率。我 国现行法顺应时代发展规定了动产抵押、权利质押、所有权保留等非移转占有型 的动产担保制度，但物权法、合同法中对于动产和权利担保物权的登记问 题未作统一规定，这导致了在实践中这些制度往往被架空。随着经济全球化进程 的加快，现代化的动产担保登记制度已经受到世界范围内的关注。世界各国纷纷 以各自特有的方式设定非移转占有型的动产担保和公示制度，其中的制度设计各 有利弊值得研究。 由于受到传统大陆法系物权公示制度的影响，德国、日本等大陆法系国家在 民法典之外规定了让与担保、所有权保留等非移转占有型动产担保制度，对于公 示方式，德国采取书面主义和意思主义，日本采取书面成立一登记对抗主义，设 定方便且维护动态的交易安全是其优点和价值选择，但对于第三人欠缺公示方式 的缺点使得担保制度在发挥其本质作用担保时显得力不从心。而且，虽然日 本在特别法中承认了动产抵押，但并未有专门的登记制度使得动产抵押的利用率 并不高；台湾地区民法正是基于传统大陆法系的这一缺陷转而向英美法系寻求了 帮助，其动产担保交易法正是借鉴了美国6 0 年代的动产担保制度进行的立 法。动产担保登记制度较为详尽，促进了台湾动产担保制度的繁荣。 美国动产担保登记制度是世界上的先进立法。其发展经历了由分散到统一的 过程。在美国前法典时代，多种形式的动产担保制度使得登记系统混乱不堪。美 国统一商法典认识到分散的登记系统的缺陷，设立了统一的登记系统。其以单一 的动产担保权益概念为前提，涵盖了前法典时代多种形式的动产担保制度。该制 。度包括设置中央统一登记机关、公告登记制度、简便快捷的担保声明书、电子化 登记系统、简便的登记规则，以其简便、高效、统一的特点使之成为世界最先进 的登记系统并影响t t c 界其他国家和地区。 德国、日本对于动产担保公示制度的选择已经不适应现代动产担保的发展， 而台湾地区和美国动产担保的比较可知声明登记制、电子登记系统、统一登记机 山东大学硕士学位论文 关等的优越性。现代动产担保制度的改革正风起云涌。 目前我国的动产担保登记制度存在不少问题：登记部门多，电子化程度低， 公示性差；登记内容复杂，登记成本高昂；法律没有规定某些担保物权的登记部 门，一些担保登记无法完成。这在实践中造成了当事人为了避免不便和开支，只 好放弃登记。为交易安全埋下隐患，增加了融资成本和债权实现的不确定性。世 界先进立法表明，动产担保登记制度应当简捷、统一、高效。我国应充分利用现 代电子信息化技术，建立统一的动产担保登记制度，明确中央统一的登记机关， 统一登记效力，设立公告登记制度，并将动产担保登记与不动产担保登记、动产 占有等其他形式的公示方式有机协调和统一起来，这样可以提高公示效率，建立 真正的现代化动产担保登记制度。不动产统一登记制度的原则性规定为动产担保 统一登记制度的实现提供了可能。 关键词：动产担保；动产担保登记；公告登记制度；比较研究 a b s t r a c t w i t ht h ei n c r e a s i n gv a l u eo fr e a le s t a t e ，t os e tt h en o n t r a n s f e ro f p o s s e s s i o no f m o v a b l et y p es e c u r i t yh a sb e c o m ea l li m p o r t a n tm e a n so fc o r p o r a t ef m a n c e t h i s a p p r o a c hi n d i r e c t l yp r o m o t e st h eu n i v e r s a lu s eo ft h em a r k e te c o n o m yd e v e l o p m e n t a n ds o c i a lp r o s p e r i t y , a n db e c o m et h em o s tp r o m i n e n tf e a t u r eo fm o d e m s e c u r i t v s y s t e ma f t e rt h er i s eo fi n d u s t r i a ls o c i e t y i nt h es e c u r i t y s y s t e mo f n o n t r a n s f e r p o s s e s s i o no fp e r s o n a lp r o p e r t y , h o wt oc o n d u c tas e c u r i t yi n t e r e s to v e rm o v a b l e p u b l i c i t ys e c u r i t ys y s t e md i r e c t l yd e t e r m i n e st h ee f f i c i e n c yo fm o v a b l ep r o p e r t y f o l l o w i n gt h ed e v e l o p m e n to ft h ee x i s t i n gl a w , ”p r o p e r t yl a w ”，”c o n t r a c tl a w ” p r o v i d ef o rt h ec h a t t e lm o r t g a g e ，p l e d g eo fr i g h t s ，t r a n s f e r r i n go fp o s s e s s i o no f r e t e n t i o no ft i t l ea n do t h e rn o n - m o v a b l et y p e s e c u r i t ys y s t e m , b u tt h ea b s e n c eo f u n i f o r mp r o v i s i o n so ft h ef i l l i n gs y s t e mo ft h ep e r s o n a lp r o p e r t ya n dr i g h t ss e c u r i t y l e dt h e s es y s t e m si n p r a c t i c eo f t e ns i d e l i n e d w i t ht h ea c c e l e r a t i o no fe c o n o m i c g l o b a l i z a t i o n ，m o d e mm o v a b l ep r o p e r t ys e c u r i t yr e g i s t r a t i o ns y s t e mh a sb e e nw o r l d w i d e l yc o n c e r n e d c o u n t r i e sa r o u n dt h ew o r l dh a v et h e i ro w n u n i q u ew a yo fs e t t i n g n o n t r a n s f e ro fp o s s e s s i o no fm o v a b l et y p es e c u r i t ya n dt h e p u b l i cs y s t e m , i nw h i c h t h ed e s i g no ft h es y s t e mi sw o r t h s t u d y i n gt h e i ra d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e s a sar e s u l to ft h et r a d i t i o n a lp u b l i cs y s t e mo f c i v i ll a w p r o p e r t y , g e r m a n y , j a p a n a n do t h e rc i v i ll a wc o u n t r i e sp r o v i d e sf o rt r a n s f e rg u a r a n t ya n dr e t a i n e do w n e r s h i p o u t s i d et h ec i v i lc o d e a sf o rt h ew a yo ft h ep u b l i c i t y , t h eg e r m a nd o c t 血ea n dt h e m e a n i n go fw r i t t e nd o c t r i n e ，e s t a b l i s h e di nw r i t t e n j a p a n e s e r e g i s t r a t i o no f c o n f r o n t a t i o n ，a n dm a i n t a i nd y n a m i cs e to ft r a n s a c t i o n st of a c i l i t a t et h es a f e t vo fi t s m e r i t sa n dv a l u eo fo p t i o n s ，b u tt h es h o r t c o m i n g so ft h el a c ko f p u b l i c i t yf o rt h et h i r d w a ym a k et h eg u a r a n t e es y s t e ma p p e a r e dt ob ei n a d e q u a t ei np l a y i n gi t sr o l ei nn a t u r e 。g u a r a n t e e m o r e o v e r , a l t h o u g ht h ej a p a n e s er e c o g n i z e dt h ec h a t t e lm o r t g a g ei nt h e s p e c i a ll a w , i td i dn o th a v eas p e c i a lf i l l i n gs y s t e mm a k i n gt h eu t i l i z a t i o no ft h ec h a t t e l m o r t g a g eb en o th i g h ；b a s e do nt h i sd e f e c to ft h et r a d i t i o n a lc i v i ll a w , t a i w a nt u r n e d t os e e kt h eh e l po fc o m m o nl a w , t h e ”s e c u r e dt r a n s a c t i o n sl a w ”i sb o r r o w e d6 o m a m e r i c a n6 0 sm o v a b l ep r o p e r t y s e c u r i t yl e g i s l a t i o ns y s t e m p e r s o n a l p r o p e r t y 山东人学硕士学位论文 s e c u r i t yf i l l i n gs y s t e mi sm o r ed e t a i l e d ，a n dc o n t r i b u t e dt ot h ep r o s p e r i t yo f t a i w a n a m e r i c a ns e c u r e df i l l i n gs y s t e mi st h ea d v a n c e dl e g i s l a t i o no ft h ew o r l d e x p e r i e n c e db yt h es p r e a do fi t sd e v e l o p m e n ti n t oa u n i f i e dp r o c e s s i nt h ep r e - c o d e e r ao fu n i t e ds t a t e s ，t h ev a r i o u sf o r m so fp e r s o n a lp r o p e r t ys e c u r i t ym a k e st h ef i l l i n g s v s t e mc h a o t i c u n i f o r mc o m m e r c i a lc o d er e c o g n i z e d t h es h o r t c o m i n g so ft h e d e c e n t r a l i z e dr e g i s t r a t i o ns y s t e m , a n dt h e ne s t a b l i s h e dau n i f i e dr e g i s t r a t i o ns y s t e m i t ss e c u r i t yi n t e r e s t si nm o v a b l ep r o p e r t yt ot h ec o n c e p to fas i n g l ep r e m i s e ，c o v e r i n g v a r i o u sf o r m so fm o v a b l ep r o p e r t yi nt h es e c u r i t ys y s t e mo ft h ep r e c o d ee r a t h e s y s t e mi n c l u d e s t h ep r o v i s i o no fc e n t r a lr e g i s t r a t i o na u t h o r i t y , t h en o t i c e f i l l i n g s y s t e m , t h es i m p l ea n de f f i c i e n ts e c u r i t yd e c l a r a t i o n ，e l e c t r o n i cr e g i s t r a t i o ns y s t e m ， a n dt h ee a s yr e g i s t r a t i o nr u l e s i t ss i m p l e ，e f f i c i e n t ，u n i f o r mf e a t u r e sm a k ei t t h e w o r l d sm o s ta d v a n c e df i l l i n gs y s t e ma n da f f e c to t h e rc o u n t r i e sa n dr e g i o n s g e r m a n y , j a p a n ，p e r s o n a lp r o p e r t ys e c u r i t yf o rt h ep u b l i c “s y s t e mo f c h o i c ei sn o t s u i t e dt ot h ed e v e l o p m e n to fm o d e mc h a t t e l s ，a n dt h ec o m p a r i s o nw i t ht h ep e r s o n a l p r o p e r t ys e c u r i t yo ft a i w a na n dt h e u n i t e ds t a t e ss h o w st h es u p e r i o r i t yo ft h e n o t i c e f i l l i n gs y s t e m ，e l e c t r o n i cf i l l i n g s y s t e m , a n dt h e u n i f i e df i l l i n ga u t h o r i t y m o d e mc h a t t e ls e c u r i t yr e f o r mi ss u r g i n g a tp r e s e n t ，t h e r ea r em a n yp r o b l e m sw i t hc h i n a sp e r s o n a lp r o p e r t ys e c u r i t y f i l l i n gs y s t e m ：m o r ef i l l i n gd e p a r t m e n t ，l o wa n dp o o rl e v e lo f e l e c t r o n i cp u b l i c i t y ；t h e c o m p l e x i t yo ff i l l i n g ；t h eh i g hc o s to ff i l l i n g t h em o v a b l ep r o p e r t ys e c u r i t yf i l l i n g s y s t e mo fa d v a n c e dl e g i s l a t i o ns h o u l db es i m p l e ，u n i f i e da n de f f i c i e n t c h i n as h o u l d m a k ef u l lu s eo fm o d e me l e c t r o n i ci n f o r m a t i o nt e c h n o l o g y , e s t a b l i s hau n i f i e df i l l i n g s y s t e mf o rm o v a b l ep r o p e r t ys e c u r i t ya n da c l e a rc e n t r a lf i l l i n ga u t h o r i t y , e s t a b l i s ht h e n o t i c e f i l l i n gs y s t e m ，a n d c o o r d i n a t et h ef i l l i n go fp e r s o n a lp r o p e r t yw i t ht h e r e g i s t r a t i o n o ft h ei m m o v a b l ep r o p e r t ys e c u r i t ya n dt h ep o s s e s s i o n o fp e r s o n a l p r o p e r t ya n do t h e rf o r m sp u b l i c i t y t h i sc a ni m p r o v e t h ee f f i c i e n c yo fp u b l i c i t ya n d b u i l dar e a lm o d e mc h a t t e ls e c u r i t yr e g i s t r a t i o ns y s t e m k e yw o r d s ：s e c u r i t yo v e rp e r s o n a lp r o p e r t y ；f i l l i n gs y s t e mf o rp e r s o n a lp r o p e r t y ； n o t i c e f i l l i n gs y s t e m ；c o m p a r a t i v es t u d y 山东大学硕士学位论文 引言 ( 一) 相关概念界定 动产担保含义广泛，且在世界范围内并无一个统一的界定标准。为使本文的 研究有一基本的讨论前提，现将所涉及的基本概念做一界定。 1 、动产 关于“动产”概念，在比较法上有不同的界定标准。大陆法系各国往往通过 “减法原则”来进行界定，即在物的概念中通过排除不动产来界定动产。如我国 台湾地区民法典第6 7 条规定：“动产系不动产以外之物。”德国民法典第9 4 条 规定：“土地及其定着物为不动产，其余为动产。”而英美法系对于动产的定义则 采用了列举的方式。如美国统一商法典第九编规定，动产包括有形动产、投资财 产、其他准无体财产权、其他无体财产权。虽然界定的标准不同，但可以肯定的 是，在现代经济活动和法律框架下，动产的范围日趋宽泛。因此，本文所指动产 包括所有在市场上交换或流通的资产，其中包括有体动产以及无体动产，如各种 动产物权凭证、股权凭证、债权凭证或其他形式的权利凭证。 2 、动产担保权 动产担保权，即以动产为标的物所设定的担保权益。对于担保权益的概念， 比较法上也没有统一认识。传统大陆法系所谓担保物权，“系以担保债务清偿为 目的，而于债务人或第三人特定之物或权利上所设之一种定限物权。 在此基础 上，依据设定方式的不同，担保物权又分为约定担保物权和法定担保物权。前者 基于当事人的合意而产生( 如抵押权、质权) ，后者由法律直接规定( 留置权) 。 美国统一商法典对动产担保权界定为“对动产或不动产附着物所享有的用以担保 债务之清偿或履行的权利。美国法上的动产担保权的界定和大陆法系关于约定 担保权益内涵较为致。本文的主要研究对象即约定动产担保权。 ( 二) 研究意义及目的 随着市场经济的发达，各种类型交易在市场经济中所占的比重开始发生变 化。物物交易和即时现金交易在经济交往中所占的比重越来越小，更多的、大宗 的交易表现为远期交易，也叫做信用交易。这些交易活动以交易人之间的债权债 。史尚宽：物杖法论，r ，困政法人学出版社2 0 0 0 年版，第2 5 0 页。 山东大学硕上学位论文 务关系为枢纽，且需要强有力的保障。但债权债务关系本身对于信用交易的保障 能力微乎其微，因此需要法律提供更强有力的保障方式。担保物权即是发挥这种 保障作用的制度之一，是市场经济生活中抵抗风险的手段。“担保物权是作为金 融手段的信用制度依据物权制度构筑起来的，其本来的目的是在经济生活中创设 信用的一种手段。 根据担保物的不同，担保物权可以分为不动产担保物权和动 产担保物权。很长时间以来，由于不动产通常具有较高的价值，不动产担保物权 在社会生活中占有很大的比例。但随着经济的发展，动产的价值在社会生活中所 占的比重越来越大。对于企业尤其是中小企业来说，借款人对于不动产资源的拥 有相对匮乏，利用不动产融资的可能性相对较小。但他们通常拥有企业设备等大 型动产，因此利用动产进行担保就成为融资的有利选择。如此一来，动产担保物 权在社会经济中所发挥的作用越来越重要。所以，各个国家都在逐步建立和完善 有关动产担保物权的配套法律制度体系，以使得动产担保法律制度能够更好地发 挥作用，更好地为社会经济的发展做贡献。 按照大陆法系传统物权理论，物权欲取得对世效力，必须公示。其中，动产 物权以占有( 交付) 为其公示方法，不动产物权以登记为公示方法。担保物权作 为物权的一种，其在动产之上设立、变更等也必须予以公示，而公示的方法即占 有( 交付) 。受该理论的影响，大陆法系传统的物权理论认为动产担保形式只限 于动产质权、动产留置权。但随着经济生活的发展，这种必须靠移转占有作为公 示手段的传统动产担保形式在市场经济中所起的作用越来越微小。如果说农业社 会曾是他们繁盛的时代，那么这个现代工业化的社会早已无法承受动产必须移转 占有这样一个极不效率的公示方式。企业如果将设备移转占有给借款人才能进行 融资，那么他们又依靠什么进行生产昵? 在这样融资需求的刺激下，非移转占有 型动产担保开始出现了，并逐渐成为世界上主要国家和地区近年来担保立法和司 法发展的主要内容。如德国、日本在长期的司法判例中形成了动产让与担保制度 以及所有权保留制度；我国台湾地区在其动产担保交易法中对动产抵押、所 有权保留以及信托占有作出了规定；美国自2 0 世纪4 0 年代制定统一商法典 之后，更是在其后的几十年间数次对其中的第九编“动产担保交易制度”进行 修订，以适应经济发展的需要。 q 【h 】近江宰治：“h 本物丰义法的成证与展j f ”，渠涛阡，载孙究忠主编：制定科学的民法典1 1 德民法 典立法研讨会文集，法律h ：版社2 0 0 3 年版，第3 3 2 页。 2 山东大学硕士学位论文 但是，非移转占有型动产担保面临的最大难题便是权利的公示。因为其不转 移占有的特点，使得登记成为其最理想的公示方式。因此现代动产担保制度是否 能够发挥其作用，很大程度取决于登记制度是否完善。“相关国际组织的调查显 示，在没有建立起高效率、低成本的动产担保登记制度的国家，即使已经颁行了 动产担保法，其施行效果也差强人意。”因此，动产担保登记制度可以称得上动 产担保制度的“发动机”，对于动产担保登记制度的研究极具意义。 我国于1 9 9 5 年制定的担保法在借鉴吸收了发达国家立法经验的基础上 规定了动产抵押这一非移转占有型的动产担保形式，可以说是制度上的一大进 步，但其中某些规定已经落后于现代化市场经济的发展。2 0 0 7 年颁布的物权 法完善和改进了担保法的诸多规定，对于动产担保制度规定更加具体、全 面，但受大陆法系固有法律思维模式的影响，现有物权法关于动产担保制度 的规定与现代市场经济需要的完善的法律仍然存在一定差距。尤其在动产担保登 记制度的设计上，仍然存在缺陷。而这些缺陷直接造成了虽然有明确的动产担保 制度规定，但现实中真正适用的却寥寥无几，中小企业仍然面临融资难的困境。 与发达国家比起来，我国动产担保的利用率微乎其微，这一现象不得不令我们深 思。 法律制度是解决社会问题的。不管世界各国法律制度存在如何的不同，而生 活总是相似的。因此，“比较是研究法律的一种重要方法，因为以他国法律为镜， 可以鉴我国法律之得失。” 本文选取动产担保登记制度为研究对象，主要运用比 较研究的方法，分析了大陆泫系和英美法系国家和地区动产担保登记( 公示) 制 度的优点和不足，归纳总结了可供我国借鉴吸收之处。通过分析我国现有动产担 保登记的缺陷，对于构建统一的动产担保登记制度提出设想和建议。 。高吊半：动产抵押弩记制度研究，f i 国i ：商h 版丰十2 0 0 7 年版，第3 页。 4 赞安玲：比较扭保法，一f - 固政法人学出版社2 0 0 4 年版，第1 页。 3 山东大学硕士学位论文 一、大陆法系动产担保公示制度以德国、日本、我国台湾地 区为中心 ( 一) 德国的动产担保制度及其公示方式 德国民法物权制度的显著特征是对动产物权和不动产物权有明确区分。建立 这种制度的根据是，德国民法立法者认为，“动产和不动产对个人和社会的政治、 经济意义有明显的不同。动产的政治经济意义一般不如不动产重要。 对于担保 物权制度也是如此。德国的立法与学说不承认动产抵押制度的存在，德国民法 典规定抵押权只能设定在不动产上，而动产上只可以设定质押。而作为动产担 保的历史原型，动产质押在经济的工业化和国际化的过程中已逐渐丧失了其实际 价值，“因为其成立所必须要件之移转担保物的占有已经不能满足现代经济的需 要。通常情况下，债务人须以担保物为其生息资本，债权人也视占有管领担保物 为烦忧。”可以说，在1 9 0 0 年德国民法典生效时，其所设计的动产担保的 框架就无法适应现代商事融资的要求 ，无法满足现代经济对非转移占有型担保 权的需求。 随着社会经济生活的发展，实践对非转移占有型动产担保的呼声越来越高， 法律实务中出现了一系列突破法典规定形式的动产担保制度，主要有： 1 、让与担保( s ic h e r u n g s u b e r e ig n u n g ) ( 1 ) 让与担保的内容 让与担保指的是债务人为担保债权人权利而移转自己的动产的所有权给债 权人，自己保留对该动产的占有和使用权，当债务人到期不履行义务时，由债权 人根据其所获得的动产所有权实现其债权的担保物权形式。为了给让与担保制度 在学理上找到足够的支撑，德国民法按照担保物权方式的不同，将担保物权分为 所有权担保物权和占有担保担保物权。并认为，让与担保属于所有权担保物权， 区别于像质押权那样的占有担保物权。让与担保的产生以德国民法典第9 3 0 孙宪忠：德围当代物权法，法律l 叶i 版社1 9 9 7 年版，第3 0 5 页。 毽高吊平：动产担保交易制度比较研究，巾固人比人学出版社2 0 0 8 年版，第2 0 页。 镥在实践中，动产质押往往仅适 j j - 私人消费品融资的情形，如自然人放弃珠蠢或油i 画等价值较高的动产 的占有向i 柚银行贷款。除此之外，动产质权很少被银 j ：用来作为其提供贷款的担保方式。而现代商事融资 往往是食业朋臼l 的机器设挤等人型功产设定担保，如果转移动产的一l 一有就会妨碍自己的订j 常，上产经营活 动。u ，以说，存德冈k 法典立法时，立法者并末预见到社会生活的发展，实属遗憾。但值得欣慰的是，法 律实务总是与社会生活齐头并进的。 4 山东大学硕上学位论文 条规定的“占有改定 制度为依据。让与担保制度的主要特性在于： 第一，让与担保是所有权担保，即债权人以拥有所有权来担保债权的实现。 根据物权的效力区别，让与担保使得债权人获得充分的权利，故让与担保的债权 人的权利比质押权人的权利有更多实现的可能性。例如在债务人破产的情形中， 质押权人的担保物权作为限制物权首先要受顺位的限制；而让与担保的权利人因 为拥有所有权而不受顺位的约束。第二，让与担保法律关系中所有权移转具有暂 时性。在让与担保法律关系中，所有权的移转是为了担保债权实现的目的。如果 债务人按时履行了义务，那么所有权就必须返还。这是让与担保与一般所有权转 让的区别，也是让与担保的本质特征之一。德国法上，对于这种以担保债权为目 的的所有权称为“担保所有权，以使之与普通所有权区别开来。第三，让与担 保是两个法律制度的结合。在让与担保中，存在两个法律关系：一是所有权移转； 二是占有改定。 让与担保的成立必须有当事人的物权合意与关于物的交付的一项具体的以 占有改定为形式的协议。由于让与担保的有效必须考虑到让与担保是由两个法律 关系混合成一个法律关系的特点，因此其成立有效必须既符合动产的所有权移转 的成立要件又要同时符合占有改定的成立有效要件。 当债务人届期不履行债务时，担保权人可以选择让与担保的实现方式。实现 方式有二： 第一，处分清算型。又称变价受偿型。让与担保人可以变卖标的物，以卖得 价金优先受偿，并将受偿完毕后剩余的余额返还给设定人。 第二，归属清算型，又称估价受偿型。依这种方式，让与担保人将标的物公 正估价，如估得的价额超过担保债权额，超过部分返还给设定人，而标的物的所 有权则归让与担保人取得。以上两种方法，当事人采取何种由双方自行决定。在 当事人未有约定或约定不明时，依判例与学者通说，一般应采取处分清算型。 ( 2 ) 让与担保的公示 德国关于让与担保的公示方式，采用了书面主义。即设定让与担保的双方当 事人需要订立书面的让与担保协议。由于让与担保以“占有改定”这一观念交付 方式为依托，在对于第三人的公示问题上，德国立法并没有作出明确的规定，冈 - 孙完忠：德固当代物权法，法律f l 舨社1 9 9 7 年版，第3 0 8 页。 5 山东大学硕士学位论文 此在实践中，让与担保当事人往往可以采取秘密的方式进行。 2 、所有权保留 ( 1 ) 所有权保留的内容 所有权保留是指在买卖关系，尤其是在分期付款买卖关系中，双方当事人对 买卖关系所附条件的一种约定。其内容是，在买卖关系成立后，出卖人可以将标 的物的占有移转给买受人，但是在买受人未完全支付价款之前一直保留标的物的 所有权作为其卖价的担保。 所有权保留本是德国民法典第4 5 5 条规定的一种附条件的买卖合同形 式，但是当代德国民法实践中被普遍用来作为买卖关系中的担保物权制度。即出 卖人以延迟转移所有权为手段，担保其全部价款的清偿。此时出卖人手中的所有 权，就成为其实现卖价请求权这一债权的担保物权。所有权保留的设定需要具备 三个条件：第一，买卖契约的有效存在。所有权保留是以买卖契约中含有所有权 保留协议的方式设立的，因此，买卖契约的有效存在即是所有权保留成立的前提 条件。德国民法学者一般认为，在所有权保留中存在双方当事人的物权合意，该 合意的内容，是关于所有权移转的条件和方式的协议。第二，在书面买卖契约中 付所有权保留条款。德国民法主张，必须在买卖契约中设有所有权保留的条款， 方可认定所有权保留担保的设立。依照德国民法典第3 4 8 条的规定，在买 卖契约中，即无保留所有权之约定，出卖人与交付之际片面主张，构成债之不履 行，买受人得予拒绝，并请求依债之本质履行债务，否则应付迟延履行责任。依 照德国学者的解释，在德国民法上，买卖契约中未附加保留所有权约款的，即使 采用分期付款买卖的形式，也只是普通买卖，不构成所有权保留担保的适用。第 三，买卖标的物已转移给买受人占有。 ( 2 ) 所有权保留的公示 对于所有权保留的公示问题，德国民法采用了意思主义。德国民法主张，仅 凭当事人的意思合意，即生所有权保留的效力。所有权保留的合意表现在买卖合 同关于所有权移转的条件和方式上，并不需要专门的书面协议。德国民法典 将所有权保留规定在债权编中，即完全体现了这一立法主张。 3 、德国动产担保公示制度评析 马俊驹，陈本寒：物权法，复日大学出版社2 0 0 7 年版，第4 7 9 页。 6 山东大学硕上学位论文 德国法关于非移转占有型动产担保的成立及效力采取两种立法主义：一是书 面成立主义，适用于让与担保；二是意思主义，适用于所有权保留。对非移转占 有型动产担保没有设置专门的公示制度。这样的立法选择使得交易中程序简便， 但对于公示性的欠缺成为其最大的缺陷。德国之所以没有建立专门的公示制度， 是因为早期的德国民法学理认为设立专门的公示制度存在以下缺点： 第一，增加信贷成本。第二，不存在明显的需要。他们认为，公示制度对于 哪一类债权人都并没有明显的需要。在让与担保的形式下，主要的提供信贷方是 银行，银行有他们自己的调查方法，主要是审查会计单据核实债务人的财产上有 没有设定竞存的担保；在所有权保留形式下，货物供应者作为债权人，对于所有 权的保留是对于他们自身最充分的保护。对于买方的其他财产上有没有其他担 保，和货物供应者没有多大关系，他们也没有必要耗费时间和精力关心。第三， 登记制度严重暴露了当事人的经济状况。 但关于动产担保公示问题的讨论却从未停止。19 2 6 年德国曾讨论制定必须 登记的、不丧失占有的质权。此项方案曾遇到银行业的反对。因为，这项方案 妨碍了银行业的利益。比如，债务人购买了一项机器设备，以所有权保留的形式 对该设备的卖方设定了担保。后来，债务人又需要贷款，于是用该机器设备以让 与担保的形式从银行处获得了贷款。由于没有恰当的公示方式，银行信赖债务人 的表面所有权。此时，如果债务人不能按时还款，银行与动产卖方之间便发生了 利益上的冲突。动产卖方只有普通的保留所有权可以援用，因此在转让财产或加 工改造时他们的担保就此消灭。如果制定必须登记的不丧失占有的质权能阻止银 行援用动产担保，从而改善了设备卖方普通债权人的地位。这对于银行来说却是 非常不利的，因此德国银行业强烈反对必须登记的不丧失占有的质权的立法案， 反而要求制定保留所有权的登记制。此外，还有学者建议采用登记制以外的公告 方式。一种方式为要求债务人自发进行账册记录，记录他所设定的担保。但这种 方案没有官方的监督机构很难确保实施。另外，除银行外，债权人没有能力要求 查阅这些账册。另一种建议为扩大使用政府机关对汽车签发的所有权凭证。汽车 的出售必须交付此项凭证。凭为担保信托转移的汽车的取得者也要求交付该凭 对j 二“必须脊记的、f i 丧失i i 有的质权”这概念，其艾质与动产抵押权可谓异曲同i ：。“f i 丧失r i 有” 为艾质。年j 一定义为质权或抵押枞，j 4 ：过是人为的赋予羔了，。山此u j 址，德p 4 立法意识到了动产抵押权 的u j 行，但却并末向前边进。 7 山东大学硕士学位论文 证。此项交付保护债权人对付汽车使用者以后的处分行为。但不管讨论如何激 烈，第二次世界大战以后的相当长时间里，德国民法仍然维持了没有登记制度的 现状。 ( 二) 日本动产担保形式及其公示方式 日本民法典和德国民法典类似，法典上规定的约定动产担保权仅限 于动产质权与权利质权，由日本民法典第2 编第9 章调整。日本民法典 第3 4 2 条规定，质权人，作为其债权的担保，占有由债务人或第三人处受领之 物，而且就其物，享有先于其他债权人接受对自己债权清偿的权利。日本民法 典中也并未规定动产抵押权。究其原因，无非传统的公示方法不能适用于动产 抵押。为适应社会生活对于非移转占有担保物权的需要，日本从交易习惯到判例 法均确立了“变相担保”。如让与担保、临时登记担保( 代物偿还约定) 、所有权 保留等。让与担保、所有权保留等形式的具体内容与德国民法没有差异，但在 对公示的态度上与德国民法存在些许不同。另外，日本民法学者对动产抵押的态 度也与德国不同。在日本民法典外，日本以特别法的形式承认了动产抵押制 度。如农业动产信用法( 1 9 3 3 年) 、机动车抵押法( 1 9 5 1 年) 、飞机抵押 法( 1 9 5 3 年) 和建筑机械抵押法( 1 9 5 4 年) 等四部动产抵押法。 1 、让与担保 日本判例和通说认为，让与担保以占有改定为之，但因占有改定在外观上并 未改变标的物的占有状态，完全不具备公示功能，有学说主张，为强化公示功能， 应采取实践中广泛采取的标示方法( 贴附标签或打印) 为对抗要件。但动产种 类繁多，其中有许多并不适于附贴相关标示，难以以统一的办法解决。因此，另 有学说主张，民法上的占有移转仅为手段，只要能达到公示目的，非以移转占有 为必要。即使占有改定无法起到公示作用，也不需要执着于具备公示方法，只要 设定成立，且具备民法上承认的公示相同程度的公示( 如民法上的观念交付在实 质上也无公示) ，即无占有移转亦具备对抗力。这种观点实质上否认了让与担保 公示制度的必要性。 2 、所有权保留 西沈达明：法n 德田担保法，一l - 罔法制 版社2 0 0 0 年版，第3 2 4 3 2 5 页。 售i h 】近江亨- 治：担保物权法，祝娅等蹲，法律版社2 0 0 0 年版，第7 页。 酋【 1 】占 i 蠢澄：让波担保，简事法务研究会1 9 7 9 年版，9 4 页以下。 气【h 】米仓明：让波扭保之研究，有殳阁1 9 7 6 年版，第7 页。 8 山东大学硕士学位论文 在日本，所有权保留主要是在分期付款买卖法第7 条中规定的。虽然在 不动产买卖的情况下也有所有权保留，但因宅地建筑物交易法第4 3 条在一 定条件下禁止所有权保留。因此，日本的所有权保留也主要适用于动产的分期付 款买卖。另外，其区别于德国民法上关于所有权保留的一点在于，依照日本分 期付款买卖法第7 条的规定，凡属该法规定的买卖类型，当事人进行交易时， 即使未订立保留买卖标的物所有权的特约，出卖人亦将被推定为保留了对标的物 的所有权。 3 、动产抵押 日本民法典中规定的抵押制度仅以不动产和不动产用益权为标的，不包含动 产抵押。但日本民法学者对动产抵押的态度与德国不同。他们认为，工商企业动 产担保融资最大的障碍是必须转移动产担保物的占有。同样意识到了非转移动产 担保制度的重要性，但相比德国民法学者，日本民法学者的先进之处在于他们考 虑到了动产抵押的可能性并向前迈进了一大步。他们认为，如果立法能够突破 民法典对抵押标的的限制，允许像机械器具、汽车等以不转移占有的方式实现担 保化，则上述问题会迎刃而解。这些学者也预见到，经济的发展，使得社会财富 的形态发生了巨大的变化，财富的动产化趋势日益明显，动产的价值不一定逊色 于不动产。因此，在日本民法典外，日本的立法开始逐步放宽对抵押标的的 限制，允许部分动产进入抵押领域。并以民事特别法的形式设定了一系列动产抵 押权。作为解决动产抵押不易公示这一缺陷的策略，日本民法选择了设定动产登 记制度，将设定其上的抵押权进行登记。从1 9 3 3 年开始，日本就以特别法的 形式先后制定了农业动产信用法、机动车抵押法、飞机抵押法和建筑 机械抵押法等四部动产抵押法，此外，还在日本商法典中规定了船舶抵押 权，从而正式确立了动产抵押权在担保物权中的地位。 日本民法上的抵押权仅仅设立在上述特殊动产之上，究其原因，与日本的动 产抵押登记制度密切相关。尽管日本民法学者意识到了动产抵押登记的重要，却 【h 】近江书治：担保物权法，祝娅等译，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 7 0 - 2 7 1 页。 鲁其实，德固学者并非没有考虑过动产抵押的u j 能性，但是他们认为动产抵押f ：符合传统的动产物权公示 方式。因而将动产抵押霞之fj 9 l - ，转而在交践和削例巾发展了系列非典掣动产担保，并将之发扬光人。 而埘】二这系列非典型动产担保的公尔问题，德瞰民法却1 ：再作为讨论的蕾点，这。现象实在耐人寻味。 下文详述。 6 远藤浩、7 f l # 健：新版民法( 3 ) 担保物权，有斐阁双书，1 9 8 3 年新版m 皈8 刷，第2 4 1 2 4 2 页。转 引自十i 司：“动产抵押制度研究”，载梁慧星：k 向法沦从，法律 “版社1 9 9 5 年，第4 0 3 页。 9 山东大学硕士学位论文 并没有为动产抵押设立专门的登记制度