（宪法学与行政法学专业论文）论土地征收的公平补偿原则.pdf

山东人学硕4 t ：学位论文 摘要 随着工业化进程的加快，土地作为一种稀缺资源变得越来越重要。随着我国城市 化进程的显著加快，大量的土地被征收。与此同时，失地农民的数量和相应的社会纠 纷也不断增加。农民失去了土地，意味着失去了收入来源和生活来源。在土地征收实 践当中，大量的失地农民没有得到合理的补偿，并因此导致了政府和农民之间的矛盾 冲突。因此征地纠纷成为影响农村稳定和谐的最重要的因素。这在一定程度上损害了 政府的形象和公信力。 导致征地纠纷产生的最重要的原因是征地补偿的不公平，而其深层次的原因是我 国的征地补偿法律制度不完善。宪法中没有明确征地补偿的原则，并因此导致了征地 补偿的范围、标准、方式、程序以及救济方面的诸多不足。土地征收中公平补偿原则 的确立，能够化解规范之间的矛盾冲突。在法律规范含义模糊不清时，公平补偿原则 可以作为法律解释的基准。在法律出现漏洞时，公平补偿原则可以起到漏洞填补的作 用。公平补偿原则可以规范土地征收权力的运作。在一些疑难案件中，可以为法官提 供司法判决的理由。基于对国内外征地补偿法律制度的分析，本文分六个部分对土地 征收的公平补偿原则作了研究。 第一部分是引言。第二部分是关于公平补偿原则的释义。对国内外的土地征收法 律制度作了历史的考察分析。几乎所有的宪政国家都峰持公平补偿原则。在这一部分 还对公平补偿原则的价值及功能作了分析。通过分析笔者指出公平补偿原则应当作为 土地征收法律制度的基础。第三部分是关于公平补偿原则下土地征收法律制度应当如 何设计。主要分析了补偿标准和补偿程序应当如何设计以及在何种情形下应当给予补 偿。第四部分是关于公平补偿原则在我国土地征收法律制度中的现状。主要对补偿的 标准、补偿的分配以及补偿的程序作了分析。第五部分指出了公平补偿原则在我国土 地征收法律制度中的实现途径。必须对我国的土地征收法律制度进行重构以满足公平 补偿原则的要求。第六部分是结语。 在城市化和工业化的进程当中，大量的失地农民不仅失去了土地，而且失去了基 山东大学硕士学位论文 本生活保障的权利。我们必须考虑失地农民的生存状况，给予农民公平的补偿。公平 补偿原则是土地征收法律制度的基本原则。土地征收中公平补偿原则的确立，能够有 效保护农民的法律权利和利益，从而有利于农村和谐社会的实现。 2 关键词：土地征收；公平补偿原则；1 1 偿标准；补偿程序 苍刃匕弘w 秒6 f 护z 弘7 t ，矽争争闪7 p 目 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t w i t ht h ea c c e l e r a t i o no ft h ep r o c e s so fi n d u s t r i a l i z a t i o n ，l a n di l l sas c a r c er e s o u r c e b e c o m e sm o r ea n dm o r ei m p o r t a n t a sc h i n a su r b a n i z a t i o nm a r k e d l ya c c e l e r a t e d ，al a r g e a m o u n to fl a n dw a se x p r o p r i a t e d a tt h es a m et i m e ，t h en u m b e ro fl a n d l e s sp e a s a n t sa n d t h ec o r r e s p o n d i n gs o c i a li s s u e sa r ei n c r e a s i n g f a r m e r sl o s tt h e i rl a n d ，a n di tm e a n st h e y l o s et h e i rs o u r c eo fi n c o m ea n ds o u r c e so fl i v e l i h o o d i nt h ep r a c t i c eo fl a n de x p r o p r i a t i o n , t h em a j o r i t yo fl a n d l e s sp e a s a n t sa r en o tr e a s o n a b l ec o m p e n s a t i o n ，w h i c hl e dt ot h e c o n f l i c t sb e t w e e nt h eg o v e r n m e n ta n df a r m e r s t h e r e f o r el a n de x p r o p r i a t i o nd i s p u t e s b e c o m et h em o s t i m p o r t a n t f a c t o rt h a tt h r e a t e n st h es o c i a l t r a n q u i l i z a t i o n a n d h a r m o n i z a t i o no fc o u n t r y s i d e t os o m ee x t e n t , i td a m a g et h eg o v e r n m e n t si m a g ea n d c r e d i b i l i t y o n eo ft h em o s ti m p o r t a n tr e a s o n sf o rt h el a n de x p r o p r i a t i o nd i s p u t e si st h eu n f a i r l a n de x p r o p r i a t i o nc o m p e n s a t i o n ，a n di t s d e e p - s e a t e d r e a s o ni st h a tc h i n a sl a n d e x p r o p r i a t i o nl e g a ls y s t e mi si m p e r f e c t t h ec o n s t i t u t i o nd o e sn o ts p e c i f yt h ep r i n c i p l eo f l a n de x p r o p r i a t i o nc o m p e n s a t i o n , w h i c hl e dt ot h es h o r t c o m i n g so ft h er a n g e ，s t a n d a r d , m e a s u r e s ，p r o c e d u r ea n dr e l i e f t h ee s t a b l i s h m e n to ft h ep r i n c i p l eo ff a i rc o m p e n s a t i o nf o r l a n de x p r o p r i a t i o n , c a nr e s o l v et h ec o n t r a d i c t i o nb e t w e e nt h en o r m s i nt h ea m b i g u i t i e so f l e g a ln o r m s ，t h ep r i n c i p l eo ff a i rc o m p e n s a t i o ni st h eb e n c h m a r ko ft h el e g a li n t e r p r e t a t i o n i nt h el o o p h o l e so ft h el a w , t h ep r i n c i p l eo ff a i rc o m p e n s a t i o nw i l ls e r v ea sal o o p h o l e c o m p l e m e n t a r yr o l e i ta l s oc a nr e g u l a t et h eo p e r a t i o no ft h ep o w e ro fl a n de x p r o p r i a t i o n i ns o m ed i f f i c u l tc a s e s ，w ec a ni m p r o v et h er e a s o n sf o rt h ej u d g m e n tl e g i t i m a c y 谢n lt h e p r i n c i p l eo ff a i rc o m p e n s a t i o n b a s e do nt h ea n a l y s e so ff o r e i g na n do u rc o u n t r y sc o m p e n s a t i o ns y s t e m sf o rl a n d e x p r o p r i a t i o n ，t h i st h e s i si sd i v i d e di n t os i xp a r t s t o s t u d yt h ep r i n c i p l eo ff a i r c o m p e n s a t i o ni nl a n de x p r o p r i a t i o n t h ef i r s tp a r ti st h ei n t r o d u c t i o n p a r ti i i sc o n c e r n e d 、i t l lt h ei n t e r p r e t a t i o no ft h e p r i n c i p l eo ff a i rc o m p e n s a t i o ni nl a n de x p r o p r i a t i o n t h ei n t e r p r e t a t i o ni sb a s e do nt h e 3 山东大学硕士学位论文 h i s t o r i cr e v i e w so fl a n d e x p r o p r i a t i o ns y s t e m sa th o m ea n da b r o a d a l m o s te v e r y d e m o c r a t i cc o n s t i t u t i o n a lc o u n t r yf o r m u l a t e st h ep r i n c i p l eo ff a i rc o m p e n s a t i o n t h ev a l u e a n dt h ef u n c t i o no ft h ef a i rc o m p e n s a t i o np r i n c i p l ea r ea l s oa n a l y z e di nt h i sp a r t t h r o u g h t h ea n a l y s i st h ea u t h o rp o i n t e do u tt h a tt h ep r i n c i p l eo ff a i rc o m p e n s a t i o ns h o u l db eu s e da s b a s i so ft h e 1 a n de x p r o p r i a t i o nl e g a ls y s t e m p a r ti l li sc o n c e r n e dw i t hh o wt od e s i g nt h e l a n de x p r o p r i a t i o ns y s t e m su n d e rt h ep r i n c i p l eo ff a i rc o m p e n s a t i o n t h ea n a l y s i sf o c u s e s o nh o wt od e s i g nt h ec o m p e n s a t i o ns t a n d a r d s ，h o wt o a r r a n g et h ep r o c e d u r e so fl a n d e x p r o p r i a t i o nc o m p e n s a t i o na n du n d e rw h a tc i r c u m s t a n c e ss h o u l db eg i v e nc o m p e n s a t i o n p a r ti vi sc o n c e m e dw i t ht h es t a t u so ft h ep r i n c i p l eo ff a i rc o m p e n s a t i o ni nc h i n a sl a n d e x p r o p r i a t i o nl e g a ls y s t e m t h ea n a l y s i sf o c u s e so nt h ec o m p e n s a t i o ns t a n d a r d s ，t h e a l l o c a t i o no fl a n de x p r o p r i a t i o nc o m p e n s a t i o na n dt h ep r o c e d u r e so fl a n de x p r o p r i a t i o n c o m p e n s a t i o n p a r tvp o i n t so u tt h em e a n sb yw h i c ht h ep r i n c i p l eo ff a i rc o m p e n s a t i o ni s r e a l i z e d i nc h i n a sl a n de x p r o p r i a t i o nl e g a ls y s t e m i ti sn e c e s s a r yt or e c o n s t r u c tt h e c h i n a sl a n de x p r o p r i a t i o nl e g a ls y s t e mt os a t i s f yt h er e q u i r e m e n t so ft h ep r i n c i p l eo ff a i r c o m p e n s a t i o n p a r tv ii st h ec o n c l u s i o n i nt h ep r o c e s so fi n d u s t r i a l i z a t i o na n du r b a n i z a t i o n ，t h em a j o r i t yo fl a n d l e s sp e a s a n t s n o to n l yl o s tt h e i rl a n d ，b u ta l s ol o s tt h eb a s i cl i v e l i h o o dg u a r a n t e er i g h t s w em u s t c o n s i d e rt h el i v i n gc o n d i t i o n so fl a n d l e s sp e a s a n t s f a i rc o m p e n s a t i o ng i v e nt of a r m e r si s n e c e s s a r y t h ep r i n c i p l eo ff a i rc o m p e n s a t i o ni sab a s i cp r i n c i p l ei nt h el a n de x p r o p r i a t i o n l e g a ls y s t e m t h ee s t a b l i s h m e n t o ft h e p r i n c i p l eo ff a i rc o m p e n s a t i o nf o r l a n d e x p r o p r i a t i o nc o u l dp r o t e c tt h ef a r m e r s l a w f u lr i g h ta n di n t e r e s t ，a n dt h i sw i l lb e c o n d u c t i v et ot h er e a l i z a t i o no fah a r m o n i o u ss o c i e t yi nr u r a la r e a s k e y w o r d s ：l a n de x p r o p r i a t i o n ；t h ep r i n c i p l eo ff a i rc o m p e n s a t i o n ；c o m p e n s a t i o n s t a n d a r d ； 4 t h ep r o c e d u r eo fc o m p e n s a t i o n 墓，z 3b 札加6 f p2 知 娜罗争午庙护2 i 7 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：盎皇睡 日 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名： 盔量堡垄另师签斑象 日 期：兰螬纽! ! 目 山东大学硕士学位论文 ( 一) 选题背景 引言 本文的写作缘起于对社会现实的思考。在当今社会因征地引发的矛盾成为困扰中 国的六大社会问题之一。在一定意义上讲，土地征收关系到社稷的稳定和人民的福祉。 审视当前这个社会，我们虽然从传统的范畴中走了出来，但是我们却未能顺利的 进入到现代社会中去。在这样一个复杂多变的社会，传统与现代的张力在社会生活的 许多方面显现出来。一方面，在广大的农村，传承至今的风俗习惯以及村规民约等实 际上支配着人们的行为方式和思考模式。与此同时在广大的农村地区，春耕夏种的耕 作生活仍然是主要的生活方式。因此，土地对于农民来说就是生存之本和生活之源。 另一方面，随着市场经济的深入发展以及政治体制改革的深化，工业化的进程要求将 广大的农村地区纳入到现代的范畴中去。在经济社会都处于快速变革的转型时期，土 地作为稀缺资源和生产要素的价值随着工业化和城市化进程的加快而日益突显。为了 促进社会发展，因此，大规模的征地运动随着城市化和工业化的进程而展开。据统计， 1 9 8 7 - - 2 0 0 1 年，全国“非农”建设占用了2 3 9 4 6 万亩耕地，至今有3 4 0 0 万农民因征地 的原因失去或减少了土地，最近几年政府征地的规模进一步扩大，至少有l 亿亩耕地 被征用，失地农民也大幅度增加，保守的估计也在4 0 0 0 万人以上。 在这场大规模的征地运动背后出现了大量的种地无土地、进城无工作、拆迁无家 园、“非农”无保障、告状无门路的“五无农民”群体。并由此引发了大规模的群体性 事件和上访事件。半月谈2 0 0 3 年第1 4 期，报道了安徽豪阜高速公路流血事件： 2 0 0 3 年2 月安徽豪阜高速公路正式施工，当地政府不出示任何征地公文，不顾农民 切身利益强行施工，并以所谓妨碍国家工作人员执行公务为由拘留了2 0 多名群众， 而且打伤了农民。最近，据中广网的报道，2 0 0 8 年l o 月1 9 日，京沪高铁廊坊段因 为征地引发暴力事件，许多村民被打伤。导致事件发生的原因在于征地补偿款发放不 到位，许多村民因此聚集到工地上阻碍施工，这样造成了村民与施工方关系的紧张。 在矛盾产生的很长一段时间里，当地各有关部门并没有及时做好调解工作，也没有就 土地补偿款的问题给老百姓一个满意的说法，因此导致了施工方暴力殴打村民这一事 。参见韩东林、马成武当前中国农民面临的四大突出问题及其对策研究，载农村经济问题2 0 0 4 年第9 期。 。钟伟：谁拥有士地，载2 0 0 4 年7 月2 9 日南方周末第1 9 版。 l 山东大学硕士学位论文 件的发生。据目前统计，因征地补偿问题引发的农村群体性事件已占该类事件的 6 5 。一组国土资源部统计数字显示，2 0 0 2 年仅上半年群众反映征地纠纷违法占地等 问题的占信访接待部门受理总量的7 3 。其中4 0 的上访诉说的是征地纠纷问题， 这其中8 7 是征地补偿安置问题，而在反映征地问题的上访中，又有一多半是集体 上访。因此征地补偿纠纷成为目前影响农村稳定的最重要的因素，也成为社会关注的 焦点问题，这一问题不仅导致了民众和政府之间的不信任，而且是构建和谐社会的一 大障碍。征地补偿问题是导致政府和农民关系紧张的关键问题。这一问题不仅关涉到 政府的公信力以及农民合法权益的保护，而且也关系到我国社会主义和谐社会的建 设。导致征地补偿纠纷发生的主要原因是征地补偿的不公平。因此公平补偿原则的研 究具有十分重要的现实意义。 ( 二) 选题意义 土地征收的公平补偿原则研究是回应社会现实的需要。征地补偿纠纷成为目前影 响农村稳定的最重要的因素，也成为社会关注的焦点问题，这一问题不仅导致了民众 和政府之间的不信任，而且是构建和谐社会的一大障碍。导致征地补偿纠纷发生的主 要原因是征地补偿的不公平。而其深层次的原因是我国的征地补偿法律制度不完善。 宪法中没有明确征地补偿的原则，并因此导致了征地补偿的范围、标准、方式、程序 以及救济方面的诸多不足。 本文运用比较法的方法，通过考察各国土地征收法制发展的历史以及其现实的法 制实践，认为在土地征收法律制度中应当坚持公平补偿原则，并且应当将其规定在宪 法当中。因为虽然2 0 0 4 年宪法修正案规定了征收许可的两项必备要件：一是公共利 益的需要，二是征收必须建立在补偿基础上。但是这两项要件仅仅停留在宪法的概括 性规定上，没有在具体的法律制度上得到充分落实。而且由于宪法修正案对于补偿原 则欠缺明文的规定，导致实践中补偿标准不一，补偿不公正不合理，并因此引发了诸 多的社会矛盾。根据“理念原则筛0 度”的逻辑关系，理念是制度的精神和灵魂，原则 是制度的铺垫和主线，制度是理念的物化和原则的延展 。在土地征收法律制度中， 公平补偿原则是宪法上财产权之保障以及法律面前人人平等理念的要求。公平补偿原 。参见京沪商铁廊坊段征地引发暴力事件，载中广网： h t t p ：v n 憎c n r c n b g t t p j x 2 0 0 8 l l t 2 0 0 8 l l l l _ 5 0 5 1 4 7 4 3 3 2 h t m l 。 o 应笑我：中国t 地忧思录，载南风窗2 0 0 3 年9 月。 。肖金明：法治行政的逻辑，中国政法人学出版社2 0 0 4 年版，第1 9 3 页。 2 山东大学硕j ：学位论文 则是土地征收法律制度的基础。公平补偿原则作为土地征收法律制度的一项基本原 则，国家的土地征收立法、行政以及司法行为都受公平补偿原则的拘束，土地征收只 有建立在公平补偿原则之上才能证明自身的合法性。 公平补偿原则的确立可以将土地征收法律规则系统化、整合法律秩序。通过公平 补偿原则可以化解土地征收法律规范之间的矛盾冲突，弥补法律的漏洞，从而可以实 现法律规范之间的有机协调。同时公平补偿原则可以消除土地征收法律规范的不明晰 性和不确定性，从而为政府土地征收行为提供明确的规范，有助于规范土地征收权力 的行使。公平补偿原则也是司法机关进行司法审查的基准。当行政主体与相对人之间 因土地征收补偿问题发生争议，而又无具体明确的法律依据时，司法机关可以按照公 平补偿原则的要求处理双方争议。 因此，公平补偿原则的研究有助于我国土地征收法律制度的完善，并可以有效应 对现实当中出现的征地补偿纠纷，化解政府和农民以及农民之间因为征地引发的各种 矛盾，保障农民的合法权益，实现社会的和谐稳定。 ( - - ) 文献综述 土地征收问题，始终存在于我国现代化进程的过程中，在九十年代以前由于计划 经济体制的影响以及工业化进程的相对缓慢，相关的社会问题未充分显现。进入二十 世纪随着城市化步伐的大大加快，城市向郊区迅速扩张以及各地掀起建设经济开发区 的热潮而使得征地问题成为社会关注的热点问题。较早对征地问题进行研究的文章是 陈泉生1 9 9 4 年发表的论土地征用之补偿。文中论述了征用补偿的性质、理论依据 和原则，并借鉴世界各国土地征用补偿的范围和标准，提出我国土地征用补偿应扩大 补偿范围并提高补偿标准，避免土地征用与土地经营出现较大差距，以维持农民现有 的生活水平。其后有更多的学者关注这一问题。从二十世纪末到2 0 0 3 年上半年随着 第三次圈地运动的兴起以及2 0 0 4 年的宪法修改，对于征地问题的研究走向深入。例 如，汪晖的城乡结合部的土地征用：征用权与征用补偿；王太高的征用补偿的 宪法基础；王兴运土地征收补偿制度研究以及程洁的土地征收征用中的程序 失范与重构等等一系列的文章。其中陈小君农村土地法律制度研究在进行了系 统的社会调查的基础上，指出了农地征收存在的许多问题，例如公共利益的缺失、补 偿的不合理、补偿费少，补偿标准不一以及征地程序的不完善等等，为进一步的理论 3 山东大学硕：t 学位论文 研究提供了依据。2 0 0 4 年的行政法年会对于相关的法律问题进行了探讨和总结。 关于公平补偿问题。学者们认为首先，应当明确补偿的受益人是农民。其次，关 于补偿标准，不同学者有不同的见解，有的主张采用市场价格补偿。有的主张采用片 区综合补偿价。例如，杨明洪：城郊结合部征地中农民利益保护问题的理论与实证 分析。再次，关于补偿的方式学者们普遍认为除了金钱货币补偿外，还可以增加置 换地安置、留地安置以及社会保险安置等等。对于征地的程序学者们也提出了完善的 建议。最后有学者主张建立专门的裁判机构来解决土地争议。以 上是各个学者针对征地某一方面的问题研究的结果。最近，对于征地问题出现了一系 列系统研究的成果。例如，闫桂芳的财产征收研究对于征收的理论基础中外的土 地征收制度等进行了系统的研究。结合新的物权法有关学者对土地问题专门进行研 究，例如刘俊中国土地法理论研究。总之，我国的征地问题研究，学者们大多从 社会现实问题出发，探讨法律制度的缺陷问题。致使过去的研究大多“头疼医头、脚 疼医脚”，未能全面的解决问题。 本文根据理念一原则一制度的逻辑关联方法，认为土地征收法律制度的完善应当 确立公平补偿原则。土地征收法律制度应当是公平补偿原则的延展。公平补偿原则应 当是土地征收法律制度的基础。公平补偿原则的确立可以将土地征收法律规则系统 化、整合法律秩序。 4 山东大学硕士学位论文 一、土地征收的公平补偿原则释义 “在2 0 0 4 年宪法修正以前，法律文件中的征用主要指现在意义上的征收。2 0 0 4 年宪法修改以后，我国的征收、征用概念发生了变化。王兆国在关于中华人民共和 国宪法修正案( 草案) 的说明中指出，征收和征用既有共同之处，又有不同之处。 共同之处在于，都是为了公共利益需要，都要经过法定程序，都要依法给予补偿。不 同之处在于，征收主要是所有权的改变，征用主要是使用权的改变 。在物权法 中对于征收征用作了进一步的明确。“物权法中征收和征用是两个不同的概念， 由两个条款分别加以规定，二者的主要区别表现在是否移转被征收人的所有权。我国 物权法中，征收与征用的权属变动和影响情况不同，征收将导致被征收人所有权 移转，引起被征收人所有权的相对消灭；而征用仅引起使用权的移转，主要表现为对 所有权的限制，而不发生所有权的移转。征用仅在紧急情况下才能适用，征收是在和 平环境下基于公共利益的需要而采取的措施，不以紧急需要的存在为其适用的前提。 另外，两者还在补偿方面存在差异 。” 按照现行物权法等法律的规定，土地征收是国家依据法律规定的程序、审批 权限的规定，依法征收农民集体所有的土地。土地征用依据物权法4 4 条的规定： 因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产 或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动 产或者动产被征用或征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。征用是在抢险、救灾等紧 急需要的情形下，国家强制使用单位、个人的财产。 土地征收权是国家基于维护公共利益的需要而享有的一项重要权力，但是由于征 收权的行使是建立在强制剥夺人民财产基础上的，因此基于人权保障的理念，必须对 该项权力的行使进行限制。“征收要进行公正补偿，这控制着征收的权力对抗政 府的一系列干预，这一条可能是一个很有利的武器。 纵观各国的土地征收法律制度，“一般而言，为公益之需要而征收人民之财产者， 应给予公平之补偿，乃近代自由主义市民国家之基本原则，一七八九年法国人权宣言 。中国十地矿产法律事务中心、国土资源部士地争议调处事务中心：- 1 - 地物权常见问题专家解答，中国法制 出版社2 0 0 7 年版，第2 6 贞。 o 本书编写组：宪法和宪法修正案学习问答，中国民主法制f ；版社2 0 0 4 年版，第1 0 3 页。 西参见王利明( 物权法) 的实施与征收征用制度的完善，载法学杂志2 0 0 8 年第4 期。 o 美 路易斯亨金等：宪政与权利，郑戈等译，北京三联书店1 9 9 6 年版，第1 5 7 页。 5 山东大学硕士学位论文 第十七条规定：所有权非依法律认定为公共需要，并事先给予公平补偿者，不得 剥夺之，即明文揭示“公平补偿”之观念。是以，公平原则乃征收补偿之基本原则，要 无疑义。各国关于征收补偿原则的规定，虽然表述不一，例如法国人权宣言第 1 7 条规定：“所有权是神圣不可侵犯的，除非为了公共利益的要求，以及事先给予公 正的补偿，不得予以剥夺。”日本宪法2 9 条规定：“财产权不得侵犯。财产权之内容， 应由法律规定以期适合于公共之福祉。私有财产在正当的补偿下得收归公用。”美国 宪法第5 条修正案规定：“没有公平的补偿不得征用私有财产供公共使用。但是“公 平”、“公正”、“正当”这些词语仅仅是语言或翻译上的差异，就其要表达的意思而言 并无多大的不同。“趋同一词被界定为不同法律制度从不同出发点所获得的类似解决 办法的现象。尽管在相关的制度背景上存在这些巨大的差别，就所隐含的相关的 原则而论，有关征收的法律，在这些制度中大体是趋同的。 因此土地征收应当坚持 公平补偿原则几乎是各国共通的制度安排。究竟什么样的补偿才是公平补偿，各国的 在具体法律制度设计并不完全相同。因此有必要对公平补偿原则进行解释说明。 ( 一) 土地征收中公平补偿原则的学理性分析 公平补偿原则的确立是一个历史发展演变的过程。研究表明公益征收源于古罗马 时期，但是在古老的征收中并没有包含补偿的规定。其近代的意义可由于格老秀斯所 阐明。他指出，“征收的许可是因为领主对其臣民有最高统治权，依此原则，如有合 法之理由，而且，此项合法理由，系以公共用途为目的，领主自可以来侵犯人民的 财产。人民可以由领主之处，取得损失补偿。 此为征收制度之初始。此后法国大 革命，将财产征收列入宪法之内。作为法国大革命成果的人权宣言第1 7 条规定“所 有权是神圣不可侵犯的，除非为了公共利益的要求，以及事先给予公正的补偿，不得 予以剥夺。”至此，政府只有在公平补偿的基础上，才能侵犯人民之财产权利。 公平补偿原则乃是土地征收法律制度的基本原则，但是公平补偿究竟是指弥补权 利人完全损失的“完全补偿”还是仅仅弥补部分损失的“相当补偿”，无论在学说和实务 翁岳生主编： 行政法( 下册) ，翰芦图书出版有限公司2 0 0 0 年版，第1 4 7 2 1 4 7 3 页。 圆参见姜明安等主编润物无声中国宪政之路：北京人学订年院庆文存，法律 乜版社2 0 0 4 年版第5 3 8 页。 国【美】吗戈马太：比较法律经济学，沈宗灵译，北京人学出版社2 0 0 5 年版，第1 2 4 页。 国陈新民：德国公法学基础理论( 下) ，山东人民出版社2 0 0 1 年版，第4 2 0 页。 6 山东大学硕： ：学位论文 中都存在争议。就比较法的观点而言，“德国各邦于十九世纪对于公用征收之补偿， 系采完全补偿之原则。例如- - a 七四年六月一日公布之普鲁士土地征收法第一条 规定，征收补偿以全额为之。到一九一九年颁布威玛宪法，其中第一五三条第二项规 定：公用征收应当给予适当之补偿，则改以相当补偿原则。不过，该项规定并未排斥 立法者为完全补偿之规定，故于威玛宪法时期，德国各邦之征收法律仍维持完全补偿 之规定。二次战后，西德颁行基本法，其中第十四条第三项规定，征收补偿之确定， 应就公共利益与当事人利益为合理之衡量，系以所谓衡量原则为准据而采合理之补 偿，是以究应为完全之补偿或相当之补偿，仍需斟酌公共利益与当事人利益，而为合 理之决定。 因此在德国，宪法关于公平补偿原则的内容，经历了十九纪初的全额补 偿到威玛宪法的适当补偿再到基本法的合理补偿。征收补偿的范围，随着时代公平正 义观念的转变而有所变化。具体而言，一战之前强调对财产权人充分之保障，因而， 对于财产权人的损失，给予全额补偿才符合公平正义的要求。二战后的宪法理念，趋 向于社会福利主义，加之当时德国战后的困境，因此，在重建法及土地改革法时，没 有全额补偿当事人之损失。在目前，德国社会强调征收是因为公益所要求，因此不得 不违反平等的要求来侵犯人民，如果再予补偿额中给予人民不利益，则形成双重负担。 因此，公平的理念要求回归全额补偿原则。 综观各国的法制发展史以及立法的实践，对于公平补偿原则的内容，从历史的角 度来分析主要要有以下学说 。 1 、完全补偿说 该说认为土地征收的受益者是全体人民，对于国家土地征收而遭受特别牺牲的 人，理应由公众受益人负完全补偿责任才符合平等原则的精神。而且确保权利人不因 土地征收而处于财产状况恶化的状态，也是宪法保障财产权的宗旨所在。从生存权的 保障来看，宪法保障公民的生存权，征收的标的是土地，土地作为人民尤其是农民的 生活依靠，不仅仅是生活之源而且是生存之本。其一旦被征收，势必影响到被征收人 的生存权，惟有给予完全补偿，才能有效保障公民的生存权或生活权。因此补偿不应 该仅仅限于征收的客体，而且还应包括与该客体直接或间接关联的经济上和非经济上 西参见翁岳生主编行政法( 下册) ，翰芦图书出版有限公司2 0 0 0 年版，第1 4 7 3 页。 窜参见陈新民：德国公法学基础理论( 下) ，山东人民 i j 版社2 0 0 1 年版，第5 1 4 页。 西参见陈泉生论土地征用之补偿，载 法律科学1 9 9 4 年第5 期。 7 山东大学硕士学位论文 的利益。 2 、不完全补偿说 该说从“所有权的社会义务性”观念出发，认为财产权因负有社会义务而不具有绝 对性，可以基于公共利益的需要，而依法加以限制，但是应该给予合理的补偿。补偿 仅仅限于财产上的损失，对于精神上的损失，应该被视为特别牺牲，个人有忍受的义 务。其理由为：征收行为是剥夺人民的权利的行为，使其遭受特别损失，给予超过一 般自由成交价格的补偿才属合理。然而现代法治国家强调财产的社会义务性，个人应 受社会的制约。因此，为了调和财产权损失和社会义务，补偿应限于被征收财产的价 值，对于很难量化的精神上的损失、个人主观价值的损失，应当视为特别牺牲，个人 有忍受的义务，不应予以补偿，至于可具体化的财产上的损失、迁移损失以及各种必 要费用等具有客观价值而又能举证的具体损失，则应给予适当的补偿。目前美国的公 平补偿原则所采用的就是不完全补偿说。到底什么是公正的补偿? 美国最高法院一贯 的立场是，衡量“公正补偿”的标准是财产原所有者承担的损失，而不是新所有者获得 的利益。衡量损失的标准是财产被征用时的公平市场价值。政府无须为财产被征收后 的升值进行补偿。公平市场价值没有包括财产人的主观价值，以及搬迁的成本，律师 费以及其他隐形的费用等等。也未考虑土地的未来价值。 3 、相当补偿说 该说认为由于“特别牺牲”是相对的、活动的，因此征地补偿应斟酌征收的目的及 必要程度等各种要素，并结合社会的现实，选择采用完全补偿标准或者不完全补偿标 准。一般说来，基于平等原则，对于特别财产的征收损害，应当给予完全补偿，但是 特殊情况下，可以准许给予不完全补偿。 4 、生活补偿说 在当下同本，理论界从社会公平正义的理念出发提出了生活补偿说。所谓“生活 补偿”着眼于作为整体的人的生活的本身或者针对人的生活实际的补偿，如因水库建 设，村落被迫转移，村民失去的不仅是房屋耕地，更失去了其生存的生活本身，在这 。参见杨建顺口本行政法通论中国法制i l i 版社1 9 9 8 年版，第6 0 5 - 6 1 4 页。 8 山东大学硕士学位论文 种情况下，即便给予完全补偿，有可能仍不足恢复与原来同等程度的生活状况，应给 予上述生活补偿，即对财产人恢复以往的生活状况而进行的补偿。因为，在如今的大 城市近郊，寸土寸金，即使得到补偿金也不易在附近求得类似的财产，更难以维持以 前水准的生活。对于被征收土地的居民来说，祖祖辈辈生活的地区共同体崩溃，是他 们失去了维持以前生活的基础。于是必须重新寻找工作，谋求新的生计手段。而且像 土地这类的财产对于背井离乡的居民来说，不仅含有客观价值而且还有主观感情的价 值。这样对于被剥夺财产的人来说，只给予与被剥夺财产基本等价的价值，并不能维 持以前水准的生活。因此，在当下公平正义的理念要求行政当局放弃过去那种轻率的 做法，应该系统的制定地域再建计划，在不断变化的地域社会中确立既存居民的新的 生活形态，以谋求新的生活再建。 土地征收的完全补偿以及理论上主张的生活补偿，尽管体现了一种完美的正义理 想，但是对于许多国家来说，由于国家的财力不足，不可能达到如此程度的立法。因 此，公平补偿原则具体内容的确定受制于时代的公平观念和国家的法政策。 ( 二) 土地征收中公平补偿原则的价值性分析 公平补偿原则在具体的征地法律制度设计中的差异，究其原因在于公平补偿原则 中“公平”是一个包含价值判断的概念，由于时代的价值观念的不同而不断改变着内 容。在古代西方古希腊智者卡里克利斯提出了差别对待公平原则，认为优者比劣者多 的一些是公正，强者比弱者多的一些也是公正的。柏拉图将公平等同于正义，在其 理想国中阐述所谓正义即于一切正当之人，事物与行为之间完全公平之道 。亚 里士多德则表述为：相同的情况相同对待，不相同的应该差别对待。并把公平分为绝 对公平与相对公平。“社会公平是一个古老的有着相当价值判断的话题，历史上曾先 后出现过各得其所的等级主义公平观，追求利益最大化的功利主义公平观，权利至上 的自由主义公平观和扶助社会弱者的人道主义公平观。囝而且公平乃属于典型的不确 定性概念。“不确定性概念的结构具有下列特征：即这些不确定概念的轮廓异常之大 参见张宏生、谷春德主编两方法律思想史，北京大学出版社1 9 9 2 年版，第5 页。 。转，j l 自吕世伦、文正邦法哲学论，中国人民大学出版社1 9 9 9 年版，第4 9 4 页。 圆徐显明主编：法治与社会公平 ，山东人民出版社2 0 0 7 年版，第8 5 页。 9 山东大学硕士学位论文 并向外扩散，而概念核心区域则相比而言特别小，只有持续性的司法判决才可能随着 时间的推移形成一个固定的概念核心。 由此导致公平补偿原则的不确定性。这可以 从德国的土地征收法制实践得到证明。 公平补偿原则中的公平体现的主要是一种制度的公平。在此意义上的公平，关注 的是社会制度中权利、义务的分配以及社会合作产生的利益划分问题。罗尔斯的“作 为公平的正义”理论，很好的诠释了此种意义上的公平。“正义原则能以这种方式看待 是一重要的事实：它说明正义的要义是公平。 回 制度的合理性及其有效性取决于其公平性，但是经济分析法学家指出，公平是好 的，但是不能为了达到公平而付出巨大的代价。波斯纳认为“经济学后面还有正义。 法律的经济分析的解释力和改进力都可能具有广泛的限制。然而，经济学总是可以通 过向社会表明为取得非经济的正义理想所应作的让步而阐明各种价值。对正义的要求 绝不能独立于这种要求所应付出的代价。囝同时有研究表明，“公平观念与福利之间 的矛盾远比我们意识到得更加尖锐。在任何认同公平观念具有其积极价值的社会 政策评价方法之下，都存在是所有人的境况变的更糟的情形。 经过以上分析不难看出长期以来人们形成了这样的观念：认为公平与效率之间存 在着巨大的难以两全的矛盾冲突。但是“公平是从历史合理性来看的，公平本身包含 着效率，公平的大部分内容实际上充分的体现了效率的要求。所谓公平与效率的矛盾 其实是平等与效率的矛盾。” 本文认为公平具有双层含义：一是平等，既古老的查士丁尼正义准则一给予 每个人应得的东西”。相同的情形下相同对待，不同的情形下不同对待。哈特指出， 一种公平的法律制度“就相互关系而言，个人有资格享有平等或不平等的相关地 位。其重要的格言常常被格式化为同样情况同样对待。当然我们需要对之补上 不同情况不同对待”。在此意义上的平等既包括形式平等、机会平等又包含实质平 等、结果平等。 公平的第二层含义是效率。波斯纳认为：公平的第二重含义效率，也许是最 具普遍意义的含义。在一定意义上说效率的引入并非对公平的违反，相反效率的引入 o 【德】施密特阿斯曼等：德国行政法读本，于安等译，高等教育出版社2 0 0 6 年版，第3 2 i 页。 留何协= 宏：公平的正义