（民商法学专业论文）商事代理若干问题之探讨.pdf

山东大学硕士学位论文 摘要 商事代理制度作为商法的重要制度之一，产生，发展已久大陆法系从主体角度来 规制商事代理，英美法系代理的含义较为广泛，是指代理人同意为本人的利益进行活动 的情形；无论英美法系还是大陆法系，接受本人的授权为代理权之主要来源、代理人的 营利性行为、不以显名为必要、主体资格应当符合法律规定等均是商事代理的共同特征， 而且商事代理与经销、信托、行纪及经济学意义上的代理有根本的区别商事代理体现 了市场经济对社会资源配置追求公平与效率的原则，在经济活动中，具有拓展空间、开 拓市场、避免和减小商业风险、降低费用的功能由于商务活动本身的复杂多样性，以 及人们依据各自的不同要求对代理的不同需要，商事代理呈现出多样化的类型，而且根 据不同的标准有不同的分类 大陆法系商事代理的发展可以追溯到罗马法，商业的发展，尤其是海上贸易的发展。 为代理法的产生和形成创造了基本社会条件，保罗拉班德区别委任合同与代理权代表着 大陆法系现代意义上的代理的真正形成；桑德维奇案等许多历史事件促进了英美法系现 代代理理论的产生，直至1 9 世纪代理法才成为一个独立的法律部门不同的历史发展， 法律文化导致了两大法系理论基础的不同，大陆法系为区别论一把委托与授权区别 开来。英美法系为。等同论”通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样。不同的 理论基础，形成了不同的商事代理法律制度，与经济发展相适应，在代理范围，确定谁 与第三人签订合同的标准，基本分类、代理权的产生依据、确定无权代理人承担责任的 原则及表见代理理论等方面形成了根本的不同 与其他民商事法律关系不同，商事代理法律关系涉及三方当事人、三方法律关系， 且各方当事人之同的权利义务不对等，代理人对本人除负有合同义务外，还负有受托信 义义务及管理义务；而本人应当支付给代理人佣金和报酬，补偿合理费用和遭受的损失， 并尊重代理人的留置权；本人，代理人与第三人之间的关系确认因两大法系代理理论的 不同而不同。 我国商事代理立法主要体现在三大法律中： 民法通则规定了直接代理，对外 贸易法 规定了外贸代理，合同法规定了委托，行纪，并吸收了荚美法系的先进理 论一隐名代理、不披露本人的代理等商事代理应用于商业实践，对经济发展的促进 作用是不可忽视的，目前，商事代理酊i ) 宅、效果突出、形式多样作为商事代理 山东大学硕士学位论文 主要形式之一的销售代理在我国得到了充分发展，但因操作不规范、法律不健全等原因， 实践中对销售代理形式有一些模糊认识，尤其是劳动合同约束之下的业务员以企业名义 对外发生业务的行为是不是商事代理，形成了不是代理，是职务代理，是商事代理的不 同观点，分析劳动合同约束之下的业务员对外发生业务的法律性质，借鉴国外法律理论， 笔者认为该类行为符合商事代理的法律特征，应归于商事代理范畴，但又与具有独立身 份的代理商有根本的区别。借鉴两大法系的代理法律理论，在完善我国的商事代理法律 制度中，笔者在商事代理是否专门立法、商事使用人和商事代理权等方面提出了自己的 观点，以期对商事代理立法和实践有所参考。 2 关键词：商事代理委托行纪销售代理代理权 参眵繇 彬弓，i 砂 生茎茎兰曼主兰垒堡苎： a sa l li m p o r t a n ts y s t e m , c o m m e r i a la g e n c yi s 锄o l db u tan e wc o n c e p tw h i c hh a sb e e n e x i s t i n gs i n c et h ec i v i ll a ws y s t e mh a sb e e nc r e a t e d t h ea u t b e rg i v e s 强a n a l y s i sa n d s u m m a r yt ot h ec o n c e p ta n df e a t u r eo f c o m m e r i a la g e n c y , c o m p a r e sc o m m e r c i a la g e n c yw i t h t h o s ec o n c e p t sw h i c ha r es i m i l a rt oa g e n c y t h ea u t h e ra n a l y z e st h eu l t i m a t ev a l u eo ft h e c o m m e r c i a la g e n c ys y s t e ma n de x p l o r e st h ev a r i e t i e so fc o m m e r c i a la g e n c y c h a p t e rt w o s t u d i e st h ec o m m m e r i a la g e n c yf r o mb o t ht h eh i s t o r i c a la n dc o m p a r a t i v e s t h ea u t h e ru - a c e s b a c kt ot h er o o to fa g e n c yf r o mw h i c ht h ea g e n c yb e i n gc r e a t e da n dg i v e sac o m p a r i s o nt o 。t h es e p e r a t i s m ”u n d e rt h ec i v i ll a ww a d i t i o na n d t h ee q u a l i z a t i o n u n d e rt h ec o m m o nl a w t r a d i t i o no ft h ea g e n c yt h e o r y , a n d 佗v e a l st h ei m p a c to ft h et w ot h e o r i e st ot h el e g i s l a t i o n u n d e rt h et w od e f e r e n tl e g a ls y s t e m c h a p t e rt h r e ed i s c u s s e sc o m m e r c i a la g e n c yr e l a t i o n s h i p w h i c hc o v e r st h en a l 3 j l eo f c o m m e r c i a la g e n c yo f a c t s , t h er e q u i r e m e n t so f av a l i dc o m m e r c i a l a g e n c ya c t , t h ec o n t r a c tc a p a c i t yo fp a r t i e s t h el a s tc h a p t e rd e a l sw i t ht h ed e v e l o p m e n to f c o m m e r c i a la g e n c ya n di m p r o v e n t m e n to fc o m m e r c i a la g e n c yl a wi nc h i n a t h ea u t h e r a n a l y z e ss o m em e t h o d so f t h es a l ea g e n c y , a n dp u t sf o r w a r ss u g g e s t i o n sf o rt h ei m p r o v e m e n t o f c h i n e s ec o m m e r c i a la g e n c yl a w k e yw o r d s ：c o m m e r c i a la g e n c y g o o d sa g e n c ya u t h o r i t y 3 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 7 论文作者签名：芝幽 日期：越圭：! 至 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：杰盥导师签名： 山东大学硕士学位论文 序言 商事代理作为商法的重要制度之一，在工商业高度发达的现代社会，已经成为企业 经营必不可少的方式。目前，市场经济发达国家均用法律对商事代理制度予以规范、调 整，但是，我国的商事代理制度还没有得到广泛的应用，调整商事代理的法律制度也不 完善笔者在审判实践中发现，不完善的商事代理法律制度在一定程度上制约了商事代 理在市场经济中的繁荣，也造成了有些商事代理纠纷的处理难度。本文从商事代理的概 念、特征、与相关概念的辨析、功能、分类，商事代理的历史沿革、理论基础及两大法 系商事代理制度的比较，各方当事人之间的权利义务关系，建立我国商事代理制度的思 考等方面对商事代理进行论述，拟通过分析商事代理的概念、特征、功能及两大法系商 事代理法律制度的不同，从总体上把握这种法律制度，并用之分析商事代理在我国现状 及几种常见的销售代理形式，以此促进我国商事代理立法和商事代理实践，借鉴国外先 进经验，形成较为完善的商事代理法律制度，发挥其与市场经济的相互促进作用。 山东大学硕士学位论文 第一章商事代理的概述 一、商事代理的概念及特征 ( 一) 商事代理的概念 商事代理是民商分离的大陆法系国家的概念，在民商合一的普通法系国家，民事代 理与商事代理没有严格的区分所谓商事代理，是指商事代理人以营利为目的，接受被 代理人委托而为的，效果最终归属于被代理人的，具有法律意义的行为 大陆法系国家，主要从主体角度规制商事代理制度，称之为代理商。德国商法典 第8 4 条第l 款规定“代理商是指一种独立的商事经营者，他接受委托，固定地为其他 企业主促成交易，或者以其他企业主的名义缔结交易。”法国在1 9 9 1 年专门制定的关 于商业代理人与其委托人之间关系的法律中规定“商业代理人是指不受雇佣合同约束， 以制造商，工业者、商人或其他商业代理人名义，为他们的利益谈判，并通过签订购买、 销售、租赁或提供服务的合同，且将其作为独立的经常的职业代理人”我国现行代理 制度的规定没有区别民事代理与商事代理，只是将代理制度作为意思表示形成的一种方 式，从法律行为与合同效力角度加以规制 英美法系一般从关系的角度来定义代理。鲍斯泰德认为“代理是存在于两人之间的 一种信任关系。其中一方明示或默示地同意由另一方代表自己实施某种法律行为，另一 方也同意实施该种法律行为毒”美国在商法典修订法( 商业代理法) 中，认为代理 这个词含义广泛，足以包括一个人被雇佣为另一个人做事的所有情况，然而简短地说 代理法是有关一个人( 代理人) 同意为另一个人( 本人) 的利益进行活动的法律规则。 同时，在美国，商事代理主要是指在行业惯例范围和代理权限范围内所从事的专项商务 代理，如代销商( 代办商) 、代销保证人( 即保付商行) 、各类经纪人，特权代办、拍卖 人等实施的代理行为o ( 二) 商事代理的特征 商事代理是随着商事代理经营实践的发展而发展的从上述商事代理的定义可以 看出，商事代理具有以下特点： l 、商事代理以接受本人的授权为代理权之主要来源两大法系对商事代理权的授 事张楚著论商事代理 载于( 洲l t t 4 q = ) 1 9 9 7 年第4 期 馀海燕著英美代理法研究 第l 页法律出版社2 0 0 0 年 范健，王建文著商法论 第7 4 5 页高等教育出版社2 0 0 3 年 2 山东大学硕士学位论文 予依据有不同的规定，但是，从根本上说，都规定委托是商事代理权的主要来源，即基 于本人代理权授予的意思而生，本人向代理人进行授权，代理人做出承诺而成立委任契 约，对本人与代理人之间的协作关系和利益关系进行规定授权既可以是书面的，也可 以是口头的，但是必须发生在商事代理行为前 2 、商事代理是代理人的营利性行为代理人是在为自己营利的前提下。向委托人 提供服务的，尽管具体代理业务可能出现亏损，但营利始终是其目的和动机；委托人一 方通过确定报酬机制，激励代理人尽心尽责，努力实现委托人利润最大化目标。代理人 据此选择自己的努力行为，以求得自身效用最大化尽管委托人与代理人的目标是不一 致的，但是他们都是利益最大化的追求者 3 、商事代理不以显名为必要代理人根据委托协议和行业规则，既可显示也可不 显示委托人的姓名，还可以完全以自己的名义从事代理。当然，代理人以谁的名义进行 代理行为，法律效果之发生方式是不同的，通常表现为两种情形：( 1 ) 当代理行为直 接以本人名义进行时，其行为后果由本人承担；( 2 ) 当代理行为以代理人自己的名义 进行，其行为后果由本人承担只是一种可能，在本人与代理人授权关系真实存在时，本 人享有介入权，本人行使介入权，则与第三人直接建立法律关系，实现本人授权目的； 第三人享有选择权，他可以选择本人，也可以选择代理人作为责任主体，从而实现第三 人的交易目的 4 、商事代理人的主体资格应当符合法律规定商事代理人的主体资格，与代理人 的民事行为能力相关，但又不完全等同于民事行为能力商事代理是代理人的营利性活 动因此，商事代理人除具有民事代理所要求的相应民事行为能力外。还应当具有从事 经营活动的能力。有的学者认为商事代理人“必须具备商人资格”回，是经过工商行政 管理部门注册登记而从事一定营利性经营活动的公司、合伙企业、个体工商户；有的学 者认为。商事代理是代理人的营业性行为，即经过商事注册，从事一定连续性业务”。 但是( e e 华人民共和国保险法 第1 2 5 条规定。保险代理人是根据保险人的委托，向保 险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位和个人”有 学者据此认为。作为商事代理的代理人在大多数情况下必须是经过商业登记或合同登记 的商人，只有法律有特别规定的情况下，公民才能充当商事代理的代理人。”笔者认 为这观点值得商榷一方面，法律无明文规定商事代理人必须经过商事登记，并取得 征帆著代理法律制度研究 第2 0 6 页，中国法制出版社2 0 0 0 年 张楚薯论商，代理 ，筑于法雄辩学 1 9 9 7 年第期 o 张艳蓍c l 事代理法 第3 0 页。人民法院出版社，2 0 0 0 年 3 山东大学顷士学位论文 商人资格，而且从相关法律规定看，诉讼代理、税务代理、专利代理、商标代理、广告 代理、证券代理等商事代理人有严格的资格限制，而保险代理人，票据代理人等则没有 商人资格限制，自然人作为保险代理人与票据代理人是我国法律所允许的。另一方面， 自然人担任商事代理人是放大多数国家法律所允许的，如德国商法典规定任何个人、法 定实体、普通实体、普通的或特定的伙伴关系或其他合作者都可以成为商业代理人，日 本商法典也没有对代理商的资格做出限制。目前，商事代理在我国正处于发展阶段， 为发挥商事代理与市场经济的相互促进作用，国家对商事代理人的资格不应过多干预。 因此，笔者认为，除法律法规规定某类商事代理人必须具备若干资格外，无法律规定的 则应推定为该类商事代理人无商人资格限制 二、商事代理与相关概念的辨析 ( 一) 商事代理与经销的辨析 在商业经营中，经销与代理适用范围非常广泛。且常被混淆所谓经销系双方当事 人以出卖人和买受人的身份，约定在一定的区域和期间就特定商品继续进行交易的协 议o 实际上，经销是买卖，经销商是以自己的名义，为自己的利益，从生产商处购买 商品，再转卖给第三人，无论是一般经销协议，还是独家经销协议，都属于买卖合同 生产商与第三人不发生任何合同关系，是经销区别于商事代理的重点；商品从生产商到 第三人手中的过程，经销包括生产商与经销商之间，经销商与第三人之间的两个买卖合 同，而代理人作为中间人。在本人与第三人之问形成一个买卖合同 ( 二) 商事代理与信托的辨析 信托是一种为他人持有并管理财产的法律制度，指财产或权利的所有者( 即信托人) 将财产或权利委托给他人( 即受托人) ，而他人( 受托人) 将为另一人( 即受益人) 的 利益或为某种特定的目的持有该财产或权利，并有该财产或权利的管理权田信托制度 确立了法定所有权与收益所有权相分离信托与商事代理有相似之处：两者都涉及三方 当事人，都基于信任关系而产生但是信托一旦成立，信托财产即从委托人、受托人， 受益人的自有财产中分离出来，成为一项独立的财产，且受托人取得信托财产的所有权， 但信托利益由受益人享有，而代理不具有这些法雉特征 ( 三) 商事代理与行纪的辨析 行纪也是一种合同关系，行纪人受他方委托，以自己的名义为委托人从事贸易活动， 。鬃慧星著民法总论，第2 0 9 页怯律出版挂，1 9 9 6 年 。扛帆著l 代理法律制度研究 第秘页，中周法制出版牡，2 0 0 0 年 山东大学硕士学位论文 并收取报酬。行纪人系以自己的名义为法律行为，而代理人则既可以委托人的名义，也 可以自己的名义为法律行为，这是两者的主要区别 商事代理包括直接代理和间接代理两种，以委托人名义为法律行为的间接代理与行 纪相似有学者对行纪与间接代理进行了区分o ，有学者认为。间接代理与行纪是有本 质区别的”o 综合他们的观点，其区别主要体现在：( 1 ) 行纪人与第三人之间订立的 合同，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务；间接代理制度中，代理人与第三人订 立的合同，有时可以直接对被代理人产生合同效力，即直接由委托人享有权利、承担义 务( 2 ) 行纪合同关系中，委托人不履行义务致使第三人受到损害，或者第三人不履行 义务致使委托人受到损害的，除非有特别约定，由行纪人承担损害赔偿责任：但问接代 理制度中，类似情形，代理人行使披露义务后委托人可基于介入权，要求第三人承担 损害赔偿责任，第三人可基于选择权，向委托入主张损害赔偿，此时，合同的相对性被 突破笔者认为，上述观点值得商榷，且行纪与间接代理都是大陆法系国家的概念，而 上述区别中的间接代理混淆了大陆法系的间接代理与英美法系的不披露本人的代理。笔 者认为，行纪是间接代理，因为：一方面，从理论上讲，行纪是受托人以自己的名义， 为了委托人的利益，与第三人进行法律行为，受托人收取报酬的合同关系，符合间接代 理的特征；另一方面大部分学者认为行纪是间接代理，如台湾学者壬泽鉴认为，间接代 理是指。以自己名义为他人之计算而为法律行为，行纪为其典型之例，即行纪人以自己 名义为他人之计算，为动产之买卖或其他商业上之交易”毒；江平认为“行纪又称为间 接代理”o ：粱慧星认为“行纪理论上称为间接代理”毒。但是，行纪业务范围小于间接 代理。德国商法典规定，行纪限于。买卖货物或证券0 我国合同法规定，行纪 限于。贸易”综上，笔者认为，行纪是大陆法系间接代理的表现形式。 ( 四) 法律意义上的商事代理与经济学意义上代理的辨析 。代理”和。代理人”的术语在商业活动中被广泛运用，例如，汽车经销商( c a r d e a l e r ) 可以被称为生产商的代理人，但是，这种称呼并不意味着通过汽车经销商的介 入，使得汽车生产商和购买者之间缔结了买卖合同。实际上，汽车经销商首先从生产商 那里购买汽车。然后再销售给购买者这种情况下，汽车的买卖实际上是经销，也就是 两个买卖合同如果汽车有瑕疵，购买者只能根据销售合同向经销商寻求救济。如果购 。崔建远主编f 合同法第5 1 5 页法律出版社，2 0 年 o 王瑛、立明著间接代理和行纪的关系。袭于2 0 0 i 年l o 月1 2 日人民法院报) 。王泽鉴著债法原理 【第一册) 第2 7 3 页，中国政法大学出敝社2 0 0 ! 年 征平主编中华人民共和国台同法糟解 第3 5 7 页。中国政法大学出版社1 9 9 9 年 粱慧星著民法总论第2 0 9 页法律出版挂，1 9 9 6 年 s 山东大学硕士学位论文 买者愿意向生产商寻求救济，他只能追究生产商的。瑕疵担任责任”o ，或者就生产商 的疏忽而导致的产品对财产或人身的损害提起侵权之诉。 同样，我们通常所说的。独家代理”、“总代理”、。一般代理”，有些时候往往不区 分法律意义上的代理与经济意义上的代理，这几种。代理”到底是法律意义上的代理还 是买卖，要根据“代理商”与生产商签订的合同或实际操作中的权利义务来区分。 三、商事代理的功能 代理制度是商品经济高度发达的产物。商事代理普遍存在于现代市场经济社会中， 商法对商事代理制度的规定具有很高的制度价值学术界比较一致地认为，商业代理制 具有如下职能：( 1 ) 实现委托人权益的职能这是委托代理关系的核心目的，也是代理 商以委托人名义进行商务活动的依据( 2 ) 媒介和促进商品流通的职能这是实现委托 人权益的途径，是通过代购、代销，代储、代运等具体经营活动形式而实现的( 3 ) 信 息传递职能委托代理关系集中在专业化的商品上，代理商所能掌握的信息全面，因而 可以有效地实现生产与消费之间的信息沟通o 从经济学角度讲，商事代理充分体现了市场经济对社会资源配置追求公平与效率的 原则o 商事代理是市场竞争的产物，同时又是市场竞争的重要手段它是企业事务社 会化和社会分工细致化的体现现代企业运营活动中，若没有代理人的参与，已不可能 有实际效率流通体制和经营机制的改革，使商事经济关系更加错综复杂，参与商事活 动的自然人和法人不可能事必躬亲地从事所有交易活动而是越来越多的借助于代理人 的行为，使自身能超越时间和空间的限制具体而言，商事代理制在市场经济条件下， 具有如下功能： ( 一) 拓展商事活动空间的功能 商事代理制度能使商事主体不仅可以利用自己的能力和知识参加商事活动，而且可 以利用他人的能力和知识进行商事活动，使得他们能够超越时空，突破本身知识、才干、 经验及精力等方面的限制，更加广泛深入地参加商事活动，并提高办事效率西方的科 学家经过多年的研究，得出了一个确切的结论，中国人使用筷子，巧妙地延伸了人类的 手臂。商事代理。就象社会经济生活中的“筷子”一样，拓展了商事活动的空间。 口所谓瑕疵担保责任，也称产品质量违约责任即产品的生产者、销售者违反明示或默示担保的产品质量要求而依 合同法原理应承担的合同瑕疵担保责任其成立的条件是：当事人之同应存在合同关系；生产者，销售者履行韵标 的不符台法律规定或合同约定的质量要求j 即产品存在瑕疵瑕疵是指交付的标的物不具备# 通常的性质或客规上 应有的特征或者不符合合同约定的质量标准及对产品的适应性安全性和其他特性的要求 _ 橡海燕葛英荧代理法研究 第6 页_ i 去律出版社2 0 0 0 年 - 李玉兰，亦冬著商业代理制理论研究述要蛾子广西商专学报，1 9 9 6 年第2 期 - 盂庆堋薯对商业代理制的经济学和法理分析，载于商业经济文革 1 9 9 6 年第2 期 6 山东大学硕士学位论文 ( 二) 开拓新市场的功能 随着运输和通信业的迅速发展，产品的销售范围日趋扩大，因此开发新市场已成为 现代营销的重要内容但是，厂商在开发新市场时，必然会遇到下面的难题：一是对当 地市场的情况不熟悉，无法确知产品在当地的销售前景，二是如果厂商直接在当地建立 新的销售网点，不仅费用高，而且成本大，风险大而这些问题代理商却很容易解决， 这是因为，代理商对当地的行情十分了解，对产品销售前景的预测也比较准确，可以利 用自己的上述优势很快地打开市场因此，商事代理制对于委托商和代理商可谓是两厢 便利，委托商通过代理制推销了产品，降低了成本，代理商在利用代理制推销产品获取 佣金的同时，也避免了买断式经营可能造成的占压库存风险 ( 三) 避免和减小商业风险的功能 风险是市场经济社会中普通存在的一种社会现象。商业风险通常由市场风险、仓储 运输风险和结算风险三部分组成毋商业风险的主要功能是约束商业主体行为。由于商 业风险具有可能给商业主体造成损失的一面，这就形成了对商业主体行为的约束在进 行经营活动时。必须对外部环境时常加以关注，适应其变化在决策上，必须作出周密 的考虑和慎重决策。选择最优的经营方案避免和减少损失商事代理在一定程度上以“平 均利润”原则，使买卖双方分摊市场风险商事代理又是一种信誉交易，它改变了传统 的现金交易方式，代理商按销售额的固定比例提取佣金，这在一定程度上降低了结算风 险。因此，从全社会范围来看，商事代理在一定程度上可以减少商业风险。 ( 四) 降低销售费用的功能 在当代，随着商品种类的增多，销售网络的扩大和同类商品的竞争渐趋激烈，商品 销售费用越来越高适度分工的代理制尽管需支付建立和维护代理关系成本和代理业务 中发生的常规交易成本，但以较为稳定的工商购销及利益分配关系减少了交易对象的频 繁更换，节省了诸如选择交易对象、签约、谈判以及监督合约执行等交易成本，并以相 对稳定的市场价格和服务领域减少了最终消费者的先购成本一些销售量不大的中小企 业，在无力或不愿投资建立自己的销售机构、设置销售网点的情况下，运用商事代理， 充分利用代理商的优势，减少了中间环节，缩短了流通过程，降低了流通成本，降低了 销售费用所以，商事代理，这种透明度高、直达式的流通制度，在经济高速增长过程 中供求关系波动较大、生产资料价格频繁大幅度波动等特定经济条件下，具有很大的适 应性和经济合理性 。张艳著i 商事代理法第2 页，人民法院出版社2 0 0 0 年 7 山东大学硕士学位论文 国外商界流行一句名言：宁愿要一个第一流的代理商，第二流的市场，也不要一个 第一流的市场，第二流的代理商代理，在国外，尤其是在发达国家。是为人们普遍承 认的一个法律概念。当公司开发一个不熟悉的市场时，一般都是先选择代理商来推销自 己的产品，然后，再大举进攻。我国对外开放以来，在我国成功的外国商人几乎都是通 过代理商来开拓市场的，如i 喇的绝招是依靠大批量的代理商，使其产品。以大带小”、 “以多带少”，通过建立与中国有关行业主管机构良好的业务关系，进一步完善代理机 制，并力求保证代理商的营销质量，曾提出过“介入外层代理的经营管理”的销售口号 国外著名的大公司为什么在我国不采取直接销售给最终用户的方式，而采用代理商昵? 主要原因是他们利用熟悉我国国情的代理人及其销售渠道，去推销他们的商品，这样， 就可以避免风险，减少麻烦。消除纠纷，从而大大提高其经济效益。总之，利用代理商 来推销产品是外商开拓国外市场的最重要手段我们也可以说，在当今激烈竞争的国际 国内市场上，一个不懂代理法、不会利用代理商为其推销的商人，成功的概率是很低的 o 四、商事代理的分类 按照不同的的标准，商事代理有不同的分类两大法系因其理论的不同，实践中的 分类也不相同而且在商务实践中，由于商务本身的复杂多样，以及人们依据各自的不 同要求对代理的不同需要，商事代理呈现出多样化的类型。 ( 一) 两大法系的传统分类 大陆法系根据代理人究竟是以本人代表的身份还是以他个人的名义与第三人订立 合同，将商事代理分为直接代理和间接代理，英美法系则根据代理人是否公开本人的姓 名和身份，将代理分为显名代理、隐名代理和不披露本人的代理。此种分类方式，本文 将在商事代理的历史沿革及理论基础一章进行阐述，这里不再详细论述 ( 二) 根据代理人是否亲自为代理行为分类 根据代理人是否亲自进行代理行为，可分为本代理与复代理。 本代理是指代理人在代理权限内亲自为被代理人实旄代理行为，产生的后果由被代 理人承担；o 代理人为处理其权限内事务之全部或一部，而另选他人代理之代理，为复 代理。o 复代理人在复代理权范围内可以从事法律行为的效果及于被代理人。他的权限 基于两个彼此相联系的授权t 被代理人对本代理权人的授权和本代理权人对复代理权人 篓作利编著国际商法 第3 0 7 页山东大学法学院组缡，2 0 0 3 年 牟遣援著i 代理洼理论与实务 第, 3 页华东理工大学出版社1 9 粥年 鬃慧里著民法总论 第2 2 i 页，法律出版社。i 鹌唔年 1 山东大学硕士掌位论文 的授权我国民法通则第6 8 条规定。委托代理人为被代理人的利益需要转托他人 代理的，应当事先取得被代理人的同意事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及 时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任， 但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外”可见，复代理是 有严格条件限制的：( 1 ) 为了被代理人的利益。转委托必须符合被代理人的意志和利益； ( 2 ) 事前征得被代理人的同意，事前征询被代理人时，应当将转委托的理由、复代理 人的情况、转委托的代理权限与事项、转委托的时间与地点等告诉被代理人；( 3 ) 确实 因为情况紧急而来不及事前征得被代理人同意的，代理人可先进行转委托，事后将转委 托的情况及时通知被代理人。根据最高人民法院关于执行中华人民共和国民法通则若 干问题的意见( 试行) 第8 0 条之规定，。紧急情况”是指。由于急病、通讯联络中断 等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如 不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的”情形：( 4 ) 转委 托在正常情况下应办理转委托手续 本代理与复代理是我国民法理论界按照本人是否亲自为代理行为为标准而划分的， 这种分类方法与大陆法系国家，如德国将代理权划分为主要委托代理权与从属委托代理 权是基本上相似的o 主要委托代理权是指由委托代理权的赋予人所直接赋予给委托代 理人的委托代理权，从属委托代理权则是委托代理权的赋予人在赋予委托代理人的委托 代理权时所同时赋予的，而由委托代理人所享有的指定他人( 从属委托代理人) 进行代 理行为的权利从属委托代理权有两种情况：一是代理人直接以被代理人的名义赋予从 属委托代理人代理权，由他直接为被代理人进行代理行为；二是主要委托代理人以自己 的名义赋予他人( 从属委托代理人) 从属委托代理权，由他为主要委托代理人进行代理 活动，从属委托代理人以主要委托代理人的名义进行法律行为，被代理人通过主要委托 代理人间接地承担从属委托代理人的代理行为的法律后果 ( 三) 根据有无订约权分类 根据代理人有无订约权，分为缔约代理与媒介代理 这种分法来自德国、日本商法，台湾已废除的商人通例也有此类划分o i 、缔约代理，是指缔约代理商不但代理委托商进行商务活动，而且有权以委托商 的名义替委托商订约。缔约代理商代理订约时，合同上一般载明。委托方，代理商 。超戚主缠国际代理法理论与实务 第“页中田政法大学出版社1 9 9 3 年 段重# 编著商务代理 第”页中圈经济出版社1 9 9 3 年 9 山东大学硕士学位论文 ”字样 2 、媒介代理，是指代理商只有媒介交换、促进交易的权力，而没有代表厂商签订 合同的权利。毋所以，媒介代理商并不享有真正意义上的代理商权限，在合同上，一般 不显示媒介代理商的身份 ( 四) 根据代理权限分类 根据代理商代理权限的大小，分为独家代理、一般代理和总代理。 这种划分方式主要体现在商务实践中当然，这里我们所说的“独家代理”、。总代 理”，“一般代理”是指法律意义上的商事代理，不是经济学意义上的代理经销。 l 、独家代理，是指在约定地区和约定时期内，享有某种或某些指定商品的专营权 的代理o 专营权是指在代理合同有效期限内，所代理商品在该地区只能通过该“独家 代理”商经营。彼代理人在该地区和合同期限内，不得再委派第二个代理商从事同类业 务在独家代理情况下，除非当事人双方另有约定，无论是由代理商与买主达成交易。 还是由被代理人直接成交，代理商均可按成交额提取佣金但是，独家代理商也得受到 某些限制，如不得再代理同类的业务( 即防止同业竞争条款) 等 2 一般代理，又称普通代理，是指不具有谗他性代理权的代理在这种方式下， 被代理人可以在同一市场上同时建立多家代理关系，也可超越代理商直接销售商品却不 向代理商支付佣金一般代理与独家代理相比，不具有独家经营权，收取佣金的范围只 限于介绍生意成交金额，被代理人直接成交的则不另付佣金，而独家代理佣金包括招揽 生意、介绍客户成交的金额和被代理人直接成交的金额。 ， 3 ，总代理，又称全权代理，是指委托商在特定地区和特定时间内设立的代理，基 于总代理，代理商既享有专营权，又可以代表委托商从事签订合同，履行合同，处理货 物等各种商务活动，其权限比独家代理和一般代理为大总代理风险较大，委托商对自 己商品的营销没有发言权，委托商与代理商之间的关系是委托代理关系，但是代理商不 负责经营的盈亏 ( 五) 根据代理的业务分类 根据代理商代理业务的不同，分为生产代理、销售代理、采购代理、保险代理、广 告代理等 1 、生产代理，是指专门经营某一种商品或与其互补商品的代理，代理商一般代表 。段亚# 编著商务代理 第2 7 页中国经济出版社1 螂年 。张艳着商事代理法，第3 i 页，人民法院出版杜2 0 年 1 0 i i i 末大学硕士学位论文 两个或若干个生产企业进行销售活动生产代理商多为某一种或某一方面的专家，并在 该商品领域有着广泛的关系，了解每个生产企业的产品种类、规格以及生产流程和特点。 由 2 、销售代理，又称卖方代理，是根据合同销售某一生产企业的所有产品。销售代 理商常起到企业销售部门的作用，因此常被称为卖方代理。 3 、采购代理，又称购货代理、买方代理，是指代理商与委托商有着长期业务往来， 代理其进行采购，同时也为其负责收货，验质、储运等商务活动采购代理商大都对 市场行情较为了解。并能向客户提供市场信息，还能代替买方以合理价格购买高品质商 品因此，采购代理商在很大程度上起到了厂商供应部门的作用，对其购买价格和其他 交易条件等有一定的影响力o 4 、保险代理，指受保险人的委托，以保险方的名义代为订立或媒介订立保险合同 的代理业务 5 、广告代理，指以顾客的名义，为顾客计划、创造、制作以及安排广告的商务代 理活动广告代理是二战后新兴起的一种代理业务。o 此外，知识产权代理、证券代理等也属于商事代理。普通法系则根据代理的业务不 同，将代理分为买卖代理、合伙代理、公司代理、律师代理等我国实践中存在的商事 代理主要有：保险代理、票据代理、税务代理、专利代理、商标代理、广告代理、外贸 代理和国际代理等 母张艳薯商事代理法 第3 3 页。人民法院出版社2 0 0 0 年 张艳著商代理法 第3 9 页) 人民法院出版社。2 0 0 0 年 段亚林编著商务代理第糟页，中田经济出版社- 9 年 山东大学硬士学位论文 第二章商事代理的历史沿革及理论基础 一、商事代理的历史沿革 从某种意义上讲，商事代理即为营利性的民事代理，商事代理并非民事代理发展的 产物，而事实是商事代理的发展为民事代理提供了宝贵经验m 在大陆法上之所以出现 商事代理与民事代理的划分，其实更多的是基于人为的归纳和设计。o ( 一) 大陆法系商事代理的历史沿革 大陆法系各国民事法律的许多原则和制度是在继承古罗马法的基础上发展起来的。 然而，罗马法早期，代理制度并没有得到重视和应有的发展，。原因在于罗马经济的家 庭特点”罗马经济以家庭为单位，主要由奴隶和家庭成员进行商业活动，因为家庭 成员获得的财产自动地归属于家长，所以没有必要充分发展合同代理制度的概念 到查士丁尼时期和后查士丁尼时期，由于受古希腊法律概念的影响和罗马自由民的 增加，罗马法不得不承认代理人( p r o c u r a o r ) 和店员( i n s t i t o r ) 的行动代理人是 自由人，是维护贵族家庭利益的总代理人或财产管理人而店员通常是奴隶。然而，作 为代理人的自由人一律向第三人承担个人责任，这一理论基于：契约仅存在于实际缔约 人之间，即第三人与代理人之间，在这种关系下，本人只处于从属的地位，只有通过“附 带债务”的方式才能被诉o 1 l 1 2 世纪。从事代买购销等商事代理业务的商人在西欧城市中产生1 2 一1 3 世纪 时，欧洲海上贸易在此基础上发展起来。由于海上贸易的特点，商人往往不亲自出海， 而是将货物或业务交给其代表或代理人经营，中世纪商业的发展，尤其是海上贸易的发 展，为代理法的产生和形成创造了基本社会条件在这种背景下，注释法学派和后期注 释法学派及教会法发展了代理人制度。然而，直到格老秀斯( 1 5 8 3 一1 6 4 5 ) 时代，大陆 法上才开始出现代理的理论格老秀斯在其著名的战争与和平法一书中，首次在大 陆法系提出了代理理论：代理人的权利直接来源于本人( p r i n c i p l e ) ，他的行为基于本 人的委任。并指出，代理人在征得被代理人同意的情况下，以被代理人的名义实施法律 行为，就可以拘束被代理人，并使被代理人直接取得权利。学者们认为，格老秀斯的这 。张俊浩主编民法学原理，第3 0 9 页。中陶政法大学出版社。2 0 0 0 年 江帆著代理法律制度研究 第2 0 4 页中国法制出版挂2 0 0 0 年 。施米托夫著周际贸易法文选第3 胡页赵秀文译，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年 奉人井来因代理人的行为而取得契约关系主体的地位从性质上讲本人的责任几乎类似于对主债务人的债务承 担责任的保证人 1 2 山东大学硕士学位论丈 论述，为大陆法系中直接代理的构成要件提供了理论基础：( 1 ) 代理人具有实施代理 行为的代理权限；( 2 ) 代理人应当以被代理人的名义与第三人缔结合同回 作为现代意义上普遍建立于工商业之间的大规模、长期、稳定的商事代理关系，则 是于1 8 世纪末期形成的，大陆法系国家吸收英国法中的一些原则，形成了近代意义上 的代理法律制度1 9 世纪初，代理制度开始成为大陆法系民法的重要制度但是，直到 1 8 8 6 年，德国法学家保罗拉班德( p a u ll a b a n d ) 发表代理权授予及其基础关系的区 别) 一文，阐述了委任合同与代理权的区别，大陆法系现代代理法律理论才真正形成。 ( 二) 英美法系商事代理的历史沿革 英美法系的代理法发源于英国，其产生发展的社会经济背景与大陆法系国家基本相 同，不同的是，许多历史事件的影响促进了现代代理理论的产生 英国代理法通说认为，英国代理法的发展与罗马法毫无关系。中世纪早期，普通 法并不承认作为一般法律概念的代理，但是代理现象已经出现，如国王和主教授权代理 人以自己的名义借钱等等自莫顿法( t h es t a t u t eo fm e r t o n ) 以来颁布的一系列法 律，赋予每个人以指定代理人的权利，于是便出现了一个办理法律事务的职业代理人阶 层 教会法对于普通法上代理概念的发展，起了一定作用，1 3 0 7 年，在一个以修道院 院长为被告的判例中，寺院院长由于修道士购买用于修道院的货物的价金而被诉，梅特 兰指出，。修道士在法律上的死亡，促进了代理法的发展”。o1 3 8 9 年，英格兰的桑德维 奇发生了一起案件：一名伦敦市商人的“学徒和代理人”，在英格兰的桑德维奇从一个 法国商人那里购买了1 0 吨酒，但未付货款卖方从法院得到了针对该学徒的判决书， 由于该学徒没有能力支付判决书项下的货款而被送进了监狱。后来，该学徒又对其雇主 提起诉讼，声称后者命令他去桑德维奇买酒，并且同意了此项交易伦敦市长及市政官 员们认为，。根据商人法和本市的惯例”，既然该学徒买酒是。供他的主人使用和为了主 人的利益0 因而主人应当直接向卖方支付款项。而学徒则被无罪释放。毋桑德维奇案很 大程度上使人们对代理的认识确立在一种。本人代理人一第三人”的三方关系之上， 建立了本人与第三人之间的联系，而不再将代理行为的效果仅仅归诸于行为表面所显示 的行为人( 代理人与第三人之间) 桑德维奇案更深远的意义在于，它使人们认识到“代 。馀海燕著英舞代理法研究第3 4 9 页法律出版社2 0 0 0 年 徐海燕著英美代理法研究第3 9 页法律出版社2 0 0 0 年 施米托夫著国际贸易法文选，第3 7 9 页，赵秀文译中国大百科全书出版社1 9 9 3 年 麓米托夫着国际贸易法文选 第3 7 9 页，赵秀文潭，中国大百科全书出版社。1 9 9 3 年 山东大学硕士学位论文 理问题不再只是一个欠债还钱的问题，而是一个合同是否生效的问题”o ，这就使得对 代理关系进行法律上的定性成为必要 到1 4 和1 5 世纪，“雇主或本人的责任不再被视为债务问题，而开始越来越多地被 视为合同问题”1 4 6 9 年的一个判例指出：如果我要求我的仆人购买某些物品，或者我 把某人作为我的代理人派去购买商品，而此人从另一个人那里买到了商品在这种情况 下，我应负责履行该合同，即便该货物从未到达我的手中，或者我根本不知道( 该代理 人做了什么事) ，原因是我向他授予了( 采买货物的) 权力。o 这一案件确认了代理行为 的契约性质由此，英美法比大陆法更早地发展了本人与第三人有着直接合同关系的原 则，确立了代理理论的基础但是，普通法所谓的代理中的合同关系，并不是指代理之 作为合同，而是指代理行为效果归于本人是由于合同上的原因。是由于普通法将由代理 人与第三人订立的合同视为本人与第三人订立的合同。 1 7 和1 8 世纪是英国代理法的生成阶段1 7 世纪以来，代理关系渐渐从主仆关系 中独立出来经纪人( b r o k e r s ) 和代理商( f a c t o r s ) 随之在商事实践中堀起前者被 视为代理人，后者被视为雇员这一时期，英国判例中开始区分普通代理权限和特别代 理权限，并提出了默示权限与表见权限的概念，英国大法官法庭把被代理人与代理人之 间的关系视为信托受益人与受托人之间的关系，还承认了被代理人身份不公开的代理关 系的