（刑法学专业论文）论修复性司法及其引入.pdf

独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得安徽大学或其他教育机 构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡 献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：江丽 签字日期：2008 年 4 月 22 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解安徽大学有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权安徽大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 （保密的学位论文在解密后适用本授权书） 学位论文作者签名：江丽 导师签名：张晶 签字日期：2008 年 4 月 22 日 签字日期：2008 年 4 月 22 日 学位论文作者毕业去向： 工作单位： 电话： 通讯地址： 邮编： 目目 录录 摘 要 abstract 引 言1 一、修复性司法的理论渊源4 （一）修复性司法的内涵4 （二）修复性司法的理论内核5 （三）修复性司法的特征8 二、修复性司法与传统刑事司法的区别10 （一）对犯罪本质的认识不同10 （二）对责任内容认识的不同10 （三）承担责任方式的不同11 （四）被害人地位的不同11 （五）司法关注点的不同11 （六）司法参与主体的不同11 （七）犯罪解决方式的不同12 三、修复性司法的优势和局限13 （一）修复性司法的优势13 （二）修复性司法的局限16 四、我国引入修复性司法的可行性评价19 （一）我国引入修复性司法制度的必要性19 （二）我国引入修复性司法制度的基础22 （三）我国引入修复性司法制度的障碍23 （四）我国引入修复性司法制度所要实现的“四个转变”24 （五）我国引入修复性司法制度的基本构架26 （六）引入修复性司法需要解决的主要问题31 结 语35 参考文献 36 致 谢39 攻读硕士学位期间发表的学术论文目录 40 i 摘摘 要要 长期以来，建立在报应刑和目的刑基础之上的报应性司法和矫正性司法一 直是世界范围内的刑事司法主流，但是，随着对犯罪和刑事司法问题认识的深 化，人们发现了传统刑事司法的许多弊端，这些弊端又造成今日刑事司法的诸 多困境，迫使人们重新审视犯罪和刑事司法问题，并以新的视角去探索和创新 刑事司法机制。修复性司法就是在传统刑事司法制度理论上面临困惑和实践中 遭遇挫折的基础上产生的。它对加害人、被害人和国家之间的关系予以重新评 价，并在刑事司法中对各当事人进行重新定位，以解决传统刑事司法的诸多弊 端。修复性司法是一种全新的刑事司法模式，代表了一种革新的精神和一种新 的法律文化，并且已经对被害人和加害人表现出立竿见影的效果，对刑事司法 制度的改革和社区建设产生了重大影响。目前，修复性司法已引起世界范围内 的广泛关注，并在许多国家进行了较大范围的运用，成为自 20 世纪 70 年代以 来刑事司法的最新发展，与社区警务和社区矫正一起，并称为积极性刑事司法 （proactive criminal justice）的三大支柱，被认为代表了 21 世纪的刑事司法发 展方向。 如何在刑事司法工作中实现被害人利益保护与加害人复归社会两大目标的 平衡是当今各国刑事政策面临的一项重大课题。加强对修复性司法进行研究， 无疑会对我国刑事司法改革大有裨益。 修复性司法强调通过犯罪者的忏悔、被害人的宽恕，加上社区的谅解、社 会的支持，以恢复犯罪所造成的伤害，从而消除潜在犯罪的司法模式。其核心 思想是“修复” ，即改传统的“惩罚” 、 “矫正”为“修复” ，改传统的“国家（司 法机关）犯罪人”的刑事司法追诉模式为“犯罪人受害人”谅解模式。 其有着深厚的理论渊源，它不但以发展的眼光看待犯罪后社会以及刑事司法所 作出的反应，而且还以发展的眼光看待犯罪本身，与传统刑事司法相比，有显 著的不同以及无可比拟的优势。 传统刑事司法制度已存在几百年，人们对其已进行广泛而深入的研究，相 关理论可以说已炉火纯青，而修复性司法的产生只有大约二十年的实践，在理 论研究上相当薄弱。同时，刑事司法实践中也存在着裁判质量偏低、案件负担 ii 过重等问题，所以修复性司法制度在实际运行中不可避免的存在很多缺陷和有 待完善的地方。因此，修复性司法制度的确立和推行是一项复杂的系统工程。 事实上在我国刑事诉讼的部分程序和环节中，已经有间接的、近似性的表 现，如刑事自诉案件的允许和解、撤诉，公诉案件轻微犯罪的不起诉等，但这 些并不是完全意义上的修复性司法模式。我们认为要考察修复性司法是否适用 于我国，除了要认识该制度法律层面的内涵外，还必须深入理解这一制度产生 的社会条件等相关要素。结合我国实际，修复性司法在我国能否进入实务过程 似乎还有一段困难而漫长的路要走，且有待进一步的实证研究。不过，社会总 是在不断进步的，任何一种新的理念都不可能完美无瑕，修复性司法模式的诸 多优点还是值得我们思考、研究和借鉴的，以弥补我国刑事司法机制的结构性 缺陷，推动我国刑事司法制度朝着更为科学有效的方向前进。 关键词：关键词：修复性司法 传统刑事司法 司法模式 iii abstract from a long time, retribution justice and the chastening justice , which establish in the retribution punishment and the goal punishment foundation , have been the criminal justice mainstream in the world, but, with deeply understanding upon crime and criminal justice question , people have discovered the traditional criminal justices many malpractices, these malpractices create today criminal justices many difficult positions,and force people to carefully examine the crime and the criminal justice question, explore and innovate criminal justice mechanism by the new angle of view. the restorative justice is established on the tradition criminal justice system theory which is faced with puzzled and the practice problems. it appraises the relations between the inflicter, the victim and the nation ,and carries on the criminal justice to various parties locates, solves tradition criminal justices many malpractices. the restorative justice is one kind of brand-new criminal justice pattern, represens one kind of innovative spirit and one kind of new legal culture, already affects the inflicter and the victim greatly, and impacts on the criminal justice systems reform and the community constructions. at present, the restorative justice has aroused widespread interest, has been carried on in many countries, has became criminal justices most recent development since the 1970s, and with the community police service and the community together, they are called the proactive criminal justice three big props, and they are considered that they has represented the 21st centurys criminal justice development direction. how to realizes balance between the victim benefit protection and inflicter regression into society in the criminal justice work is an important issue which various countries criminal policy faces now. strengthening research to the restorative justice without doubt will be of great help to our country criminal justice reform. the restorative justice emphasize that through criminals confession, victims forgiveness, communitys forgiveness, societys support, it resumes the injury which the crime creates, thus eliminates the latent crime judicial pattern. its core thought is iv “the repair”, namely changes the traditional “the penalty” and “the correction” to “the repair”, changes the traditional “the country (judicial organ) - - the perpetrator” the criminal justice sue pattern to “the perpetrator - - victim” forgiveness pattern. it has the deep theory origin, not only it views the response from the society and the criminal justice after crime in developing sight, but also views the crime itself in developing sight. comparing with the tradition criminal justice, it has remarkable difference and incomparable superiority. the tradition criminal justice system has existed for several hundred years, people conducted widespread and thorough research into it, the related theories may say already reach a high degree of proficiency, but the restorative justice only has an about 20 years practice, it is quite weak in the fundamental research. at the same time, in the criminal justice practice there exsit many questions, like referees low quality, overweight case burden and so on, therefore the recoverability legal system inevitablely exists many flaws and places to be perfected.therefore, the restorative legal systems establishment and carrying out are a complex system program. in fact, in our country, criminal prosecutions subprograms and the link, already have indirectly, approximate performance, like the criminal private prosecution cases reconciliation permission, a suit withdrawal , the slight crime not to sue and so on, but these are not the completely significant restorative justice patterns. we think that the restorative justice whether to be suitable for our country, besides we must know this system law stratification plane the connotation, we must understand thoroughly this system social conditions and so on. as to our countrys reality, its a long way to walk whether the restorative justice enters into practice in our country, and it also waits for the further empirical study. however, the society is always progressing, any new idea is impossiblely perfect, restorative justice patterns many merits are worthy us to ponder and study and use for reference, which makes up our countrys structural criminal justice mechanical flaws, impels our country criminal justice system to advance in the more scientific and effective direction. key words: restorative justice traditional criminal justice justice model 引 言 1 引引 言言 二十世纪中期以后，开放式的行刑制度得到了前所未有的发展，行刑社会 化、非监禁化已成为当今国际行刑制度的发展趋势之一。兴起于加拿大、美国 的修复性司法（restorative justice） ，又称“恢复性司法” ，在全球范围内引起了 广泛关注并蓬勃发展，联合国等国际组织也就此进行深入讨论，提出了一系列 的改革现行刑事司法制度的建议。关于使用这种方案处理犯罪问题的意义，有 关主张与表述林林总总，但最具影响的论说，莫过于 2002 年 4 月联合国预防犯 罪和刑事司法委员会第十一次会议在关于在刑事事项中采用恢复性司法方案 的基本原则中的概况：第一，他通过使受害人、罪犯和社区复原而尊重每个 人的尊严与平等，建立理解并促进社会和谐；第二，他是对付不断发展变化的 犯罪的一种对策；第三，他为受害人提供了获得补偿、增强安全感和寻求将事 情了结的机会，使罪犯能够深刻认识其行为的原因和影响并切实承担责任，同 时使社区能够理解犯罪的根本原因，促进社区福利并预防犯罪；第四，他可以 促使采取适应现有的刑事司法制度并与这些制度相互补充的一系列措施；第五， 他并不妨碍国家起诉被指控罪犯的权力行使。由于修复性司法既有成功方案示 范，又有国际组织助澜，先是 2000 年 4 月第十届预防犯罪和罪犯待遇大会确立 了主题是“犯罪与司法：二十一世纪所面临的挑战”的主题，倡导推行修复性 司法，后是联合国预防犯罪和刑事司法委员会通过关于在形式事项中采用恢 复性司法方案的基本原则 ，因而在全球范围发展得非常快。 世界上第一个修复性司法案例发生在 1974 年的加拿大安大略省 kichener 市。当时，该市的两个年轻人实施了一系列破坏性的犯罪，他们打破窗户、刺 破轮胎、损坏教堂、商店和汽车，共侵犯了 22 个被害人的财产。在法庭上，他 们承认了被指控的罪行，但后来却没有将法院判决的对被害人的赔偿金交到法 院。在当地缓刑机关和宗教组织的共同努力下，这两名犯罪人与 22 名被害人分 别进行了会见，通过会见，两人从被害人的陈述中切实了解到自己的行为给被 害人造成的损害和不便，并意识到赔偿金不是对自己行为的罚金，而是给被害 论修复性司法及其引入 2 人的补偿，于是 6 个月后，两人交清了全部赔偿金。这种被害人犯罪人的和 解程序被视为修复性司法的起源。受此案的鼓舞，从 1974 年到上个世纪 70 年 代末，在加拿大和美国共出现了十几个类似项目。1989 年，新西兰以立法的方 式肯定了当地土著毛利人的明显带有修复性特征的犯罪处理方式，并要求司法 机关对青少年犯罪只能在修复性司法方式不能适当处理时才可以动用正规刑事 司法程序。到 20 世纪 90 年代，修复性司法已在西欧国家、北美的美国和加拿 大、拉美的巴西、智利、阿根廷，亚洲的新加坡，大洋州的澳大利亚和新西兰 等数十个国家得到不同程度的发展和应用。据估计，截止 20 世纪 90 年代末， 欧洲共出现了 500 多个修复性司法计划，北美的修复性司法计划也达 300 多个， 世界范围内的修复性司法则达 1000 多个。在一些地方，修复性司法已经进入刑 事司法的主流，并被有的学者奉为“现行刑事司法的全功能替代模式和认识犯 罪的新镜头”。与此相对应，“修复性司法”也日益成为西方刑事法学界 的一大“显学”。 2007 年 1 月 31 日，羊城晚报以广州东莞尝试赔钱减刑抢劫犯赔偿 5 万轻判死缓东莞两级法院希望通过对“赔钱减刑”机制的探索维护被害人 的利益为题，从正面作了这样的报道：广东东莞两级法院提倡对刑事附带民 事赔偿进行调解，对赔偿的被告人给予从轻处罚。2005 年 11 月 1 日晚 9 时许， 被告人王等抢劫致蔡某死亡。蔡是家里唯一劳动力，该案的发生是被害人一家 生活陷入了极端困难，蔡的女儿面临失学。在刑事诉讼中，被害人家属提起了 附带民事诉讼。法官多次进行了调解。被告人王某表示痛改前非、积极赔偿， 以获得对方谅解，其家属同意先行赔偿五万元，蔡的家属满意。法院“对被告 人王某做出一定程度的从轻处罚，一审判决死缓”。由可能的死刑到最终的死 缓，法院以经济损失赔偿作为减刑的参考因素，是否超出了法律的范畴？”一 名副院长否认这一说法：被告人能采取措施挽回损失，尽量减小其行为的社会 危害性，可以成为酌定从轻量刑情节；但对于社会影响恶劣的案件，即使被告 人主动赔偿，也不能成为量刑情节；法院希望通过被害人及其家属的经济受偿， 达到双方尽量消除怨恨的目的 始料未及，一石激起千层浪。言辞激烈的反对者认为，“赔钱减刑”等于 “花钱买命”，法律公正无法实现；热情洋溢的肯定者认为，“赔钱减刑”有 引 言 3 法可依，既无损于法律公正，又有效地赔偿了被害人损失；相对冷静的慎行者 认为，“值得继续探索”。谁是谁非，莫衷一是。 笔者认为，激烈争论的实质 在于，在构建和谐社会的今天，刑事司法究竟应该追求什么样的价值，是着眼 于惩罚犯罪人，还是促进社会和谐，是以为的打击犯罪，还是打击犯罪与保护 人权并重，是一味保护国家利益，还是兼顾国家利益与个人利益的平衡。当我 们把目光投向传统刑事司法之外寻求答案时，修复性司法成为了最直接的关注 点。 廖万理：审视“赔钱减刑”，法制资讯创刊号，第 60-69 页。 论修复性司法及其引入 4 一一、修复性司法的修复性司法的理论理论渊源渊源 （一）修复性司法的（一）修复性司法的内涵内涵 修复性司法最早是由美国学者巴内特（barnelt）提出的。他在 1977 年发表 了一篇题为赔偿：刑事司法中的一种新范式的文章，论述了早期在美国进 行的被害人与犯罪人调解试验中产生的一些原则。 后来，一些与此相关联的概 念相继出现。例如：有的称“理性司法” （rational justice） ，强调修复性司法比传 统刑事司法更加重视在各方当事人中建立积极的关系；有的称“积极性司法” （positive justice） ，强调这种司法模式摆脱消极的惩罚观念和追求更具有节省的 司法模式；有的称“融合性司法” （reintegrative justice） ，强调将罪犯重新融合进 社区司法模式。 还有人将 “社区司法” （community justice） 、 “平衡司法” （balanced justice）和“修复性司法”三个概念当作类似的概念使用。 修复性司法的思想 源于基督教义中的真理、正义与和平，其产生的背景是刑罚人道理念的深化和 刑罚谦抑主义的确立。二战后，对传统司法的反思，以保护和帮助刑事被害人 为目的的被害人运动的兴起，社区矫正兴起，社区警政的运用，并称为积极刑 事司法的三大支柱，成为代表 21 世纪的刑事司法发展的方向。 修复性司法实际上是在以受害人为中心的基础上对犯罪做出的一种反应， 其为受害人、犯罪人、他们的家庭成员以及社区代表，提供了直接参与对罪行 所致损害做出反应的机会，涉及的内容较为广泛。由于其内涵与外延至今不够 确定，因此无一个确切定义。目前，较为广泛地被人们接受的定义是学者马歇 尔（marshall）所下的定义：修复性司法是一个特定侵害的相关各方聚集在一起 处理和解决该侵害现实所致后果及其对未来影响的过程。 即强调通过犯罪者的 忏悔、被害人的宽恕，加上社区的谅解、社会的支持，以恢复犯罪所造成的伤 害， 从而消除潜在犯罪的司法模式。其核心思想是“修复” ，即改传统的“惩罚” 、 barnett,r.,“restitution:a new paradigm of criminal justice”,ethics 87:4,1977,pp.279-301. 参见吴宗宪： 恢复性司法述评 ， 江苏公安专科学校学报2002 年第 3 期。 marshall, t.,restorative justice an overview, .uk/rds/pdfs/occ-resjus.pdf, 2007-6-20. 一、修复性司法的理论渊源 5 “矫正”为“修复” ，改传统的“国家（司法机关）犯罪人”的刑事司法追 诉模式为“犯罪人受害人”谅解模式。 综上所述，修复性司法就是通过被害人与犯罪行为人之间和解、协商、多 方参与的会谈，通过给被害人补偿、使加害人参加社区劳动等，以恢复被破坏 的社会关系与程序的司法。 修复性司法主要表现在修复性司法程序、修复性结 果与恢复性司法方案上。所谓修复性司法程序，是指通过犯罪人与被害人之间 面对面的接触，并经过专业人士充当中立第三者的调解，促进当事方的沟通与 交流，并确定犯罪发生后的解决方案。所谓修复性结果，是指通过道歉、赔偿、 社区服务、生活帮助等使被害人因犯罪所造成的物质精神损失得到补偿，使被 害人因受犯罪影响的生活恢复常态，同时亦使犯罪人通过积极的负责任的行为 重新融入社区，并赢得被害人及其家庭和社区成员的谅解。修复性司法方案指 在调解人的主持下，坚持罪犯对其行为负责的同时，通过受害人、罪犯及社区 成员的协商解决犯罪所带来的问题并为恢复社会关系、帮助罪犯融入社会寻求 解决办法的方案。 （二）修复性司法的理论内核（二）修复性司法的理论内核 修复性司法的理论起源在很大程度上可以归于近些年来针对现在的司法体 制的失败的批评和对发展新的冲突解决方式的探讨。van ness and strong 认为 “没有任何一个单独的运动导致了恢复性司法理论的诞生，但是所有这些运动 都对恢复性司法理论产生过影响，许多现在关注恢复性司法的人也都是来自于 这些运动的某一个方面。”修复性司法理论很大一部份也是来自于这些运动的 经验所积累起来的智慧。 1 1、恢复正义理论恢复正义理论 恢复正义理论（restorative justice theory）认为，犯罪破坏了加害人、被害 人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡。 恢复正义所追求的利益平衡是一种质的平衡，有别于以报应正义为基础的传统 司法的量的平衡。后者是在被害人、加害人与社会利益同等减损情况下实现的 司法平衡，这种平衡是一种残缺的平衡。与这种有限平衡不同，恢复正义追求 美凡奈思： 全球视野下的恢复性司法 ， 第六届费彝民法学论坛刑事一体化 ，南京大学法 学院、南京大学犯罪预防与控制研究所 2003 年编印。 论修复性司法及其引入 6 全面的平衡：对被害人而言，修复物质的损害、治疗受到创伤的心理，使财产 利益和精神利益恢复旧有的平衡；对加害人而言，向被害人、社会承认过错并 承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡； 对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢 复了社会关系的稳定与和谐。 2 2、重新融合性耻重新融合性耻辱辱 重新融合性耻辱（reintegrative shaming）是指在惩罚谴责犯罪人，让其承 担耻辱性后果的同时又保持着对犯罪人的尊重，它是把犯罪人作为一个主体而 不是客体来对待的，注重犯罪人与社区的联系，在宽恕、协商的氛围中达到犯 罪人的社会归复。 布雷斯韦特（braithwaite）认为耻辱可以从两个层面上理解，一是个人在社 会化的过程中接受了社会上通行的是非标准，并因自己的不道德行为受到良心 的谴责，这种谴责就是耻辱；二是来自家庭、社区和他人的谴责和惩罚会产生 耻辱。他区分了两种不同形式的耻辱。一种是烙印型耻辱（stigmatic shaming）, 这种耻辱将污名烙在犯罪人身上，因而只会割裂犯罪人与社区的道德联系，对 犯罪率反而有促进作用，正规刑事司法带给犯罪人的即属于这种类型；另一种 重新融合性耻辱（reintegrative shaming）,这种耻辱在谴责犯罪的同时保持着对 犯罪人的尊重，并包含着“只要你改正错误就会被社区接纳”的信息，因而可 以加强犯罪人与社区的道德联系，并有利于降低再犯罪率，修复性司法程序中 带给犯罪人的耻辱便属于重新融合性耻辱。 3 3、合意型的冲突解决方式合意型的冲突解决方式 合意型冲突解决方式是指通过冲突的双方协商解决冲突，即冲突中的双方 由对立转向对话，共同探讨冲突产生的根源，开诚布公地双方在冲突中的责任 分担，并找到解决冲突的办法。与此相对应的是决定型冲突解决方式，即是传 统的通过冲突双方之外的第三方解决冲突，如仲裁、诉讼等方式。 修复性司法作为一种典型的合意型犯罪处理方式， 比决定型正规刑事司法方 式拥有更多的优势，主要体现在：首先，有利于改善犯罪人与被害人之间关系。 恢复性司法理论认为通过双方共同商定犯罪人承担责任的方式，尽快落实犯罪 人的责任，一方面避免将犯罪人转由司法机关处理，另一方面又使被害人获得 一、修复性司法的理论渊源 7 了物质和精神的赔偿。从而，有利于尽快消除犯罪的不良影响；其次，合意型 冲突解决方式有助于使本来处于不正常的关系中的两个当事人产生某种道德责 任感，促使他们在协商过程中互谅互让，从而使事情得到及时和妥善的处理； 最后，现实中的很多犯罪都是犯罪人与被害人之间长期矛盾冲突的结果，因而 又作深刻复杂的背景，由于其中的很多因素涉及到当事人心底深处的隐，因而 也很难确定犯罪人的刑事责任。 4 4、社区司法社区司法 社区司法理论认为，首先，犯罪总是在社区中发生，犯罪是一种社区冲突， 是犯罪人错误观念的外在表现。因此，对犯罪反应的基本机制应当是基于社区 的，处理犯罪的基本机构应当是社区控制的。其次，政府的主要作用是审查社 区对犯罪案件的处理过程和处理结果，以确保社会公认的公平和正义标准得到 贯彻和执行。再次，社区处理犯罪案件必须始终兼顾被害人和犯罪人双方的利 益，贯彻自愿和平等的原则。最后，社区司法的根本目的是维护和增强社区生 活的和平与安宁，增进社区成员的团结与信任，消除社区中容易产生冲突的隐 患。无论是从共同区域上还是从共同兴趣上使用社区的概念，对修复性司法都 是有意义的。地域社区因犯罪受到影响，熟人社区与犯罪人、被害人之间的感 情和利益特别，关系到修复性司法的过程和结果。 5 5、参参与制民主与制民主 参与制民主的概念是美国人奈斯比特首先提出的，“参与式民主的指导原 则是人民必须参与影响他们生活的决策过程。不管我们是否同意活遵守这种观 念，参与制民主已经渗入我们价值观念系统的核心。政府和企业将受到的影响 最大。” 参与制民主认为现行刑事法治模式是典型的代议制民主的产物。 社区成员被 剥夺了直接处理犯罪案件的权利， 犯罪被视为是对国家的侵害， 犯罪圈的划定和 刑罚方式的确立都由立法机关以法律形式公布， 对犯罪案件的处理由行政和司法 机关的专业人员负责， 社区和当事人本人及家庭成员无权决定， 这就使司法民主 变成了一个空洞的口号。 在修复性司法的过程中， 不仅作为问题的犯罪案件本身以最符合各方人士利 益的方式得到解决，而且，参加修复性程序的社区成员也从中得到了当家作主 论修复性司法及其引入 8 的体现，增强了对社区公共事务的责任感，提高了处理公共事务的能力。让社 区成员处理发生在它们周围的犯罪案件，让他们自己心中的公平观念和正义标 准处理犯罪案件，这就是体现在修复性司法中的新的民主理念参与制民主。 （三）修复性司法的特征（三）修复性司法的特征 无论修复性司法源于怎样的理论，但所表现出来的特征是共同的： 1、对犯罪造成的损害而不是对法律的违反给予更多的关注。修复性司法不 再过分强调犯罪是对某个深奥的法律条文的违反，更多的是把它看作是对个人 和社区的侵害。从修复性司法的角度来说，犯罪被看作是一种犯罪人与被害人 以及社区的对立，而不是对国家的侵害。犯罪损害了人际关系，破坏了社会生 活。因此，修复性司法要求犯罪人对其损害负责。 2、为被害人提供另一个扩大了的角色。在传统的刑事司法体制下，被害人 往往被遗忘在自己的案件之外。传统刑事司法体制通常并不给被害人讲述他们 自己需要的机会，他们的权利往往被漠视，与此相反，修复性司法正视被害人 的声音，通过了解他们的需要以及更好地满足这些需要，使被害人的权利得到 恢复。 3、将司法融入社区。修复性司法将单个社区成员、社会机构、警员、学校、 社会组织、宗教团体和商事组织吸引进来，将他们纳入一系列预防性和反应性 项目之中，以消除个人和群体的隔阂，强化社区的纽带作用。同时，为加强社 区安全与和平，修复性司法通过吸收社区成员积极参与社区安全工作，增强社 区对犯罪的认知和反应能力，以提高社区的安全感和集体行动能力。 4、要求犯罪人承担责任。修复性司法鼓励并支持侵害者理解、接受并履行 他们应尽的义务，要求他们为自己的行为承担个人责任，积极地修复他们对被 害人、社区甚至包括更广泛意义上的社会的损害。同时，鼓励悔过和重新回归 社会，而非强迫和孤立，以避免司法所致的不良后果。 5、平衡各方利益，给予犯罪人和受害人同样的关注和尊重。修复性司法强 调在解决犯罪的过程中，给各方当事人提供更积极、更直接的参与机会的重要 性；它强调加害人应对其所侵害的受害人和社区做出解释、表达歉意并积极承 担对受害人物质和精神损害进行合理赔偿的责任；强调给受害人、犯罪人、他 一、修复性司法的理论渊源 9 们的家庭成员以及其他相关人员之间创造各种直接对话和解决问题的机会；强 调为犯罪人提供弥补罪过、并重新融入社区生活的机会；强调通过社区建设来 加强公共安全。可见，修复性司法可视为为被害人、被害社区和犯罪人而进行 的司法。它对犯罪的处置不仅要促进公共安全，而且要促进更加广泛的社会正 义。 论修复性司法及其引入 10 二二、 修复性司法与传统刑事司法的区别修复性司法与传统刑事司法的区别 修复性司法并非仅仅是对刑事司法的某种技术性处理，或者某种特别刑事 司法程序，而是基于一种全新的思维，被犯罪学家泽尔（zehr）喻为看待犯罪和 刑事司法问题的一个变化着的镜头。 它不但以发展的眼光看待犯罪后社会以及 刑事司法所作出的反应，而且还以发展的眼光看待犯罪本身。与传统刑事司法 相比，有显著的不同： （一）对犯罪本质的认识不同（一）对犯罪本质的认识不同 修复性司法认为犯罪不是一个单纯的违法行为，其本质主要是加害人对被 害人或社区的侵害，强调控制犯罪主要在于社会控制。这种犯罪观淡化了国家 和犯罪之间的关系，虽然修复性司法并不否认国家是犯罪处理过程的参与者， 但是其认为国家在犯罪修复的过程中并不具有主导地位，而是处于辅助地位， 比如，保证程序的顺利进行、确保被害人的安全等。而传统刑事司法认为犯罪 是对抗社会或国家的行为，是违反法律的抽象观念，因而强调国家对犯罪处理 的垄断权力，强调刑事司法机制在控制犯罪上的至高作用。 （二）对责任内容认识的不同（二）对责任内容认识的不同 修复性司法将犯罪人的责任界定为对自己的行为负责并采取积极行动修复 损害。 这是一种责任主体和责任内容都十分明确的现实的、具体的责任，即向 被害人道歉并进行赔偿，恳求社区成员的原谅并进行社区服务。这种责任既具 有积极性，即犯罪人主动采取行动修复犯罪所导致的损害；也具有多层次性， 即犯罪人要对直接受到犯罪损害的被害人和社区同时承担责任；同时还具有多 样性，包括赔礼道歉、赔偿损失、进行社区服务以及发展自身能力更好服务社 区等。而传统刑事司法中的责任只是让犯罪人被动地接受惩罚，并感受痛苦， 这是一种对被害人和社区而言无实际内容的抽象责任。被害人与社区并不能从 犯罪人的责任中恢复权利，因而因犯罪而损害的关系也不能得到真正修复。 zehr, h.,changing lenses: a new focus for crime and justice,scottsdale,pa:herald press,1990. shay, b.,guide for implementing the balanced and restorative justice model eb/ol,/pubs/implementing/contents.html,2007-6-20. 二、修复性司法与传统刑事司法的区别 11 （三）承担责任方式的不同（三）承担责任方式的不同 修复性司法认为单纯的惩罚在改变人的行为方面是无效的，不仅有成本高、 效果差等弊端，同时破坏了社会良好的和谐关系。因此修复性司法积极促成犯 罪人、被害人、双方家庭成员以及社区生源共同探讨犯罪原因，分清各自的责 任，消除误解，增强彼此的信任和尊重，创造安宁祥和的社区环境。而传统刑 事司法认为惩罚是有效的，惩罚的危险可以威慑犯罪人从而改变其行为。 （四）被害人地位的不同（四）被害人地位的不同 修复性司法重视被害人的权益，被害人处于解决犯罪问题过程的中心。修 复性司法为被害人提供各种渠道，让他们倾诉心灵的创伤和表达物质上的损失， 例如让他们直接向犯罪人倾诉被害的感受、为被害人开通“危机热线”等。通 话时，修复性司法还向被害人提供多种临时的或长期的帮助，以满足他们的需 要。而传统刑事司法则将被害人放在解决犯罪问题过程的边缘，其权益往往得 不到保障。 （五）（五）司法关注点的不同司法关注点的不同 修复性司法关注未来 （将来应该做些什么？） ， 传统刑事司法则关注过去 （他 或者她做了吗？） 。 可见，两者的思路完全不同，可以说，修复性司法的思路 是对传统刑事司法思维定势的“颠覆” 。修复性司法不仅“顾后” ，即要求犯罪 人承认错误，承担责任，更重要的是“瞻前” ，即消除犯罪的后果和对未来的影 响以及培养其重新生活的能力等，其结果很明显是积极的。而传统刑事司法则 注重建立谴责机制，这种事后反应型模式关注对过去罪行的惩罚，其结果显然 是消极的。 （六）（六）司法参与主体的不同司法参与主体的不同 修复性司法依靠涉案各方当事人直接参与犯罪的处理过程，并提出解决方 法。在解决犯罪问题时，不仅与犯罪有直接联系的被害人、犯罪人可以参加， 而且修复性司法还鼓励单个社区成员、社会机构、警员、学校、社会组织、宗 教团体、商事组织参加，这有利于消除个人与群体之间的隔阂，改善各方当事 braithwaite,john,“resrorative jusrice: assessing optimistic and pessimistic accounts”, crime and justice vol.25,no.1,1999. 论修复性司法及其引入 12 人之间的关系，强化社区的联系。而传统刑事司法的参与者的范围较窄，除了 被害人和犯罪人之外，参与刑事司法程序的人多为专业人员，如法官、检察官、 律师等。在专业人员的主导下，被害人常常在正式的程序中沦为看客，社区更 是无法发挥积极的作用。 （七）（七）犯罪解决方式的不同犯罪解决方式的不同 修复性司法强调对话和协调，通过调解、和解、协商的方式解决问题。修 复性司法为有关各方进行沟通提供了很好的灵活的平台，为被害人、犯罪人以 及社区成员之间的接触提供了多种机会。被害人和被害人的支持者可以讲述对 于犯罪的感受，犯罪人可以讲述犯罪的原因、动机，有关的社区成员可以讲述 对于犯罪的看法，表达对犯罪的否定态度。这种沟通，为犯罪人的悔罪、被害 人的宽恕和社区成员的理解创造了可能，也为最终修复犯罪结果提供了条件。 而传统刑事司法强调对抗性关系，这不仅无法修复社区人际关系，达到减少犯 罪的目的，甚至有时可能会出现适得其反的效果。 三、修复性司法的优势和局限 13 三三、修复性司法的优势和局限修复性司法的优势和局限 （一）（一）修复性司法的修复性司法的优势优势 修复性司法从一开始，就关注传统刑事司法在理论和实践上的不足。可以 说，传统刑事司法的许多不足之处，正是修复性司法的长处所在。修复性司法 在满足参与者需要、预防犯罪、吸引公众参与、提高社会运行效率等方面体现 出传统刑事司法所无法比拟的优势。 1 1、有利于满足各方当事人的需求、有利于满足各方当事人的需求 传统刑事司法的参与者主要是国家（司法机关）和犯罪人，虽然被害人和 社区在一定程度上也可以参与犯罪的解决过程，到那时他们的需要常常被刑事 司法程序所忽略，被害人的权益也常常被漠视。修复性司法一方面强调各方的 广泛参与，即与犯罪有关的人和组织都可以参与到犯罪解决过程中来；另一方 面也注重各方的协调，满足各方的需要，注重共赢效果。 （1）满足被害人的需求 在以往的刑事司法模式中，犯罪被认为是“孤立的个人反对统治阶级的斗 争” ，一个人犯罪后将被认为是国家的敌人，由国家代表被害人提起诉讼，被害 人