（国际法学专业论文）国际投资领域中的间接征收认定问题——以国际投资仲裁实践为着眼点.pdf

内容摘要 对于投资者来说，能够预想到的最大的风险就是在投资地工厂和公司被征 收。但是，一般国际法上，征收本身并不违法，只有符合一定要件的情况下，才 视为违法。 现在， 几乎所有的投资协定都可以明确以下要件， 即： 为了公共目的、 非歧视、采取合法方式、支付补偿。但是，在投资协定仲裁中往往争议的不是政 府的行为是否满足上述四个要件，而是政府的行为本身能否称为“征收”。如果被 认为征收，则政府必须给予投资者投资协定中规定标准的补偿。而成为问题的， 不是此行为直接取得投资者的财产， 而主要是在有其他目的的情况下取得财产的 行为。 虽然一直以来，关于投资财产保护和政府规制实施自由的保障这一要求之 间的平衡问题，都存在很多争议，但目前仍未有有利于实际争议判断的明确概念 梳理。 本文主要探讨了各仲裁庭做出的仲裁裁决对间接征收的认定究竟采取何种 态度。 本文主要由引言和正文构成，具体包括以下几个方面： 第一部分通过对国际投资领域中间接征收问题产生的历史溯源和国内外研 究现状的把握， 区分了几个常用概念， 初步提出关于间接征收的认定标准的探索； 第二部分通过对国际投资领域中被认定为间接征收的仲裁案例进行分析以 求寻找仲裁庭进行间接征收认定的主要标准； 第三部分借助于不被视为间接征收的仲裁裁决归纳总结其不被视为间接征 收的法理依据； 第四部分通过对前三部分的概括总结，针对我国目前的 bit 现状，提出相 应的改善措施。 关键词：合法规制；间接征收；相当程度的剥夺；仲裁法 abstract for investors, the biggest risk can be foreseen is held in the factory and the company is expropriation. but, generally, is not illegal for the expropriation of international law itself, except for certain requirements. now, the following elements can be cleared in almost all of the investment agreements, namely, in public purpose, non-discriminatory, by legal means, and to pay compensation. but, what is often disputed in the investment agreements is not whether the governments action is to meet the above four elements, but whether the governments behavior itself can be called ”expropriation” . if it can be, the government must give investors standard of compensation stipulated in the investment agreements. and what to become a problem is not the behavior that directly obtains the property of the investors, but mainly the acquiring property behavior in any other purposes. although, there are always a lot of controversies on the balances of investment property protection and maintaining freedom of government regulation implement between requirements, there is still no actual dispute to judge concept combing. the paper mainly discusses the attitude to investment agreements arbitration award for indirect determinations. the article is mainly made up by introduction and body composition, concretely including the following aspects: in the first part, through the grasping of traces to the sources of the present research situation at home and abroad in the field of international investment indirect expropriation problems, we distinguish several commonly used conceptions. preliminary suggestions were put forward on indirect determination standards of explorations; in the second part, through the arbitrations that were identified for indirect expropriation in the international investment areas, we define the main standards of arbitration tribunal for indirect expropriation; in the third part, we summarize the legal basis for indirect expropriation with the aid of the arbitration expropriations not be regarded as indirect ones; in the fourth part, we aim at the current status of bit, and put forward the corresponding improvement measures, through the first three parts of summarization. keywords: legal regulation; indirect expropriations; a considerable degree of deprivation; arbitration law 引言引言 2 一、间接征收概述一、间接征收概述 2 （一）国际投资领域间接征收问题产生之历史回溯 2 （二）国际投资领域间接征收的概念界定 3 （三）间接征收与政府管理性规制 5 二、国际投资仲裁中认定为间接征收的仲裁实践二、国际投资仲裁中认定为间接征收的仲裁实践 6 （一）santa elena 事件 7 （二）metalclad 事件 7 （三）cme 事件 8 （四）tecmed 事件 10 （五）eureko 事件 11 （六）siemens 事件判断及 vivendi 事件 12 （七）小结 14 三、国际投资仲裁中不视为间接征收的仲裁实践三、国际投资仲裁中不视为间接征收的仲裁实践 15 （一）着眼于对投资财产的损害程度不足 16 （二）政府行为与对投资财产的损害之间不足以认定为有因果关系 19 （三）政府并非获得了相应的行为的对价 20 （四）属于国家合法规制 22 （五）投资者主张的权利不属于征收的对象 25 四、我国双边投资协定中存在的问题及完善四、我国双边投资协定中存在的问题及完善 28 （一）我国间接征收认定的立法现状 28 1、国内立法方面 28 2、双边投资协定方面 28 （二）完善我国间接征收的相关立法 29 1、廓清间接征收的含义与范围 29 2、完善相关国内立法和双边投资条约条款 31 参考文献参考文献 33 致谢致谢 错误错误!未定义书签。未定义书签。 引 言 随着征收案件的频繁发生， 间接征收的认定问题已经成为国际投资规则中的 争论核心。以往我国学者多讨论直接征收及补偿标准问题，对于间接征收问题研 究相对较少，仅有近几年的少数著作对此有所涉及，而且内容往往也只是停留在 理论层面， 虽然已有相关国际仲裁庭的判例， 但是国内不是很注重对判例的研究， 再加上间接征收认定的复杂性， 所以包括国际学界在内如何认定是否构成间接征 收仍完全无法达成共识，虽然理论上提出了单一效果标准、目的标准和效果兼顾 目的标准1，但是仲裁实践中裁决仍是标准不一。因此有必要在研究分析相关国 际仲裁庭判例的基础上，逐步总结出认定间接征收的规律性标准。 本文主要探讨了仲裁庭做出的仲裁裁决对这一问题究竟采取何种态度。 虽然 为了认定征收2，财产权损害达到“相当程度”是很有必要的，但是实际上，在大 多数规制是否是征收的争议案件中， 往往不是以不满足此要件为理由不认定为征 收。另外，即使有些规制引起了深刻的投资财产的损害，也有时候不被认定为征 收。这种认定方法显示了两种角度。而且，在判断是否已达“相当程度”的时候， 对财产是否继续支配、管理、将此权利认定为多么重要，以及受损害的投资财产 作为整体被认定为什么，都是很重要的。 一、间接征收概述 （一）国际投资领域间接征收问题产生之历史回溯 20 世纪六七十年代，国际法上争论的焦点主要是征收后有无支付补偿义务 和补偿标准，有关征收定义争论的必要性没那么高。后来前者不断被两国间投资 协定所规定，一直以来争论的征收定义问题的重要性就相对提高了。另外，从六 十至七十年代随着不断成立新兴国家的国有化和其他外国投资者投资财产损害 行为数量的减少，八十年代以后，各国直接征收的现象不断减少，开始转向利用 国家权力采取从外国投资者投资财产获取经济利益等规制手段， 一些被认定为间 1 颜海燕： “国际直接投资中的间接征收问题研究” ， 法制与社会 ，2011 年 3 月（下） ，第 1 页 2 文中有些地方为了语言简练以“征收”代替“间接征收” ，但是本文的论证重点仍为间接征收。 接征收的事件增多了。 这也提高了间接征收在什么情况下被认定这一问题的重要 性。3 九十年代后半期以后，随着利用投资协定进行仲裁的日益频繁，在实际纷争 中， 各国政府行为越来越多的被认为涉嫌征收。 在与投资仲裁征收有关的裁决中， 这一问题短期内大量蓄积，再加上不断参照先例，所以如何界定间接征收日益重 要， 并且作为实际问题被命令赔偿巨额时这一界定标准也伴随着较大冲击。 于是， 在投资仲裁中征收定义问题开始变得着眼于针对国家规制权限如何规制。 大范围 认定为间接征收有助于对小范围政府行为进行补偿支付的投资保护。另一方面， 在实施某种规制时，有必要进行补偿的范围越小，国家实施规制的自由度越高。 某项规制是不是征收这一问题，要对二者进行平衡。4另外，政府为了环境保护 和公共安全而积极采取的规制在被国内外要求的情况下， 投资仲裁裁决是否倾向 于认定这是出于环境保护和公共安全而否认是征收， 则要考虑仲裁裁决的重要性 和冲击力。 而且，投资仲裁是外国投资者诉东道国政府，所以，从东道国国民来说，就 会将其的保障水平与本国国内财产权保障水平相比较。原本，政府为了公共目的 而损害了私人财产的行为在多大范围内是被允许的， 只是支付给多大范围内损害 的何种程度补偿来分散分担，这样的合意根据社会、当时的国内倾向可能有所不 同。 大多数宪法都进行了大致规定。于是在这种合意和基于条约规定产生的投资 财产保护不同的情况下，不可避免的会产生疑问。在这种状况下，怎样的规制无 需补偿这个一直以来的疑问，在成为实际案件争议主要争点的同时，也存在政策 阻挠的问题。 （二）国际投资领域间接征收的概念界定 目前，各国投资协定中对间接征收认定时通用的四要件是：为了公共目的、 非歧视、采取合法方式、支付相应补偿。如中法 bit 第 5 条、中瑞 bit 第 6 条、 日本与泰国 bit 第 102 条、nafta 第 1110 条5等。这样的投资协定条文反映了 3 王芳： “国际投资中的间接征收问题研究” ，西南政法大学硕士论文，2011 年 6 月，第 2 页 4 松本 加代“規制間接収用投資協定仲裁判断例示主要着眼点”，rieti discussion paper series 08-j-027 5 宋晓燕： “国际投资中的间接征收法律问题研究” ，西南政法大学硕士论文，2011 年 3 月，第 13 页 关于征收长期以来国际法上的争论。虽然合法规制是国家的主权，但是关于满足 什么样的条件才合法仍有各种争论。 由于投资协定中并未对间接征收进行明确的定义，所以在国际投资仲裁中， 间接征收的概念引起的争议依然存在。初期国际法有关征收的法律是比较窄的， 但是近年来变得越来越模糊宽泛。有关财产范围也不断扩大，不仅包括有形财产 也包括无形财产。 而且即使国家没有征收的意图， 有时也可能被认定为间接征收。 说到损害形态，即使在不一定影响财产所有权的情况下，通过讨论是否给财 产利益和其支配管理带来何种危害也有时认定为征收。weston 教授认为，作为 损害形态，即使所有权没有从一个投资者转移给他者。一个国家的一个或多个行 为因为实质性的夺取了投资财产的使用和享有，也有可能因此被视为征收。 6higgins 教授认为，以美国设立的纠纷解决委员会的判例等为基础，即使没有转 移所有权，根据有相当程度夺取财产使用权的损害，也可认定为征收7。日本学 者山本草二认为所谓征收， 即包括除依法转移权利以外的其他， 解释上的征收 （包 括国家对财产的使用、收益、处分的直接干涉和支配）8。brownlie 教授认为， 不要定义“征收”本身，关于构成一般国际法意义上的征收的财产损害性质，不仅 要描述财产权剥夺本身，另外永久转移管理和支配的权利，不一定以所有权的转 移也应成为要件之一9。 由 sohn 和 baxter 教授作为报告者， 再次讨论修正哈佛大 学国际法研究会制作的草案后，1961 年发表的与针对外国人经济利益造成损 害的国家的国际责任有关的草案中，征收的定义为“征收，不仅是明显的取得 财产，而且也包括财产所有者在损害开始后的合理期间内，为了使财产使用、享 有、处分的推定不能正当化而对财产的使用、享有和处分造成的不合理损害”， 认为财产的使用、享有、处分权被剥夺构成征收的财产权损害形态10。 国际仲裁院的裁决也是同样的。例如，投资仲裁协定频繁签订以前，就已经 蓄积了很多有关征收的裁决。在美国伊朗求偿仲裁庭，投资协定仲裁裁决就已 6 burns h. weston, “constructive takings under international law: a modern foray into the problem of creeping expropriation,” 16 va. j. intl l. (1975-1976), p. 103 7 rosalyn higgins, “the taking of property by the state: recent developments in international law,” hague academy recueil des cours, vol. 176, (1982), p. 324 8 山本草二： 国际法新版 ，有斐阁，1997 年版，第 524 页 9 ian brownlie, principles of public international law, oxford university press, 6th edition (2003), pp. 508-509 10 louis b. sohn and r.r. baxter, “responsibility of states for injuries to the economic interests of aliens,”,55 ajil (1961) p. 545 有表明（如本仲裁庭认为国际法上财产的剥夺、征收，即使没有影响法律上的所 有权，但是因为损害了财产的使用和收益，也可能被认定为征收）11。另外，在 讨论何时能不视为征收时，例如公司成为征收对象时，会讨论是否对利益和法人 的支配、管理带来了怎样的影响12。 如上所述，一般国际法上的征收概念着眼于损害形态发展而来的结果就是， 可能被认定为征收的国家行为的范围包括从土地的征收、 特定企业的国有化到禁 止使用特定的化学物质、指定土地的用途等，非常多样。在仲裁裁决和当事人的 主张中，常常使用“直接征收”和“间接征收”两个词，有时也使用“creeping expropriation”一词。怎样定义这些词，根据学者不同定义不同。笔者的定义是： 直接征收是具有将所有权由投资者转移给国家或第三者效果的行为。 间接征收是 虽然所有权归投资者，但是又有夺取投资财产的使用、享有、处分、支配或管理 效果的行为。另外，一般把 creeping expropriation 作为间接征收的一种形态来理 解，即由各种非征收的行为集合体构成的，对投资财产价值进行破坏的行为13。 （三）间接征收与政府管理性规制 有关间接征收和无需补偿的规制的区别这一问题（即政府管理性规制） 。一 般国际法上，首先存在这样一种看法，即间接财产损害的情况下，如果没有造成 一定程度以上的损害就不被认定为征收， 既然各种规制以某种形式对投资财产价 值产生影响，那么损害的程度就是判断时的重要因素。 换句话说，如果将更高水平的损害作为要件，则被认定为征收的范围就会缩 小。 其次， 即使假设国家的行为给投资财产带来深刻的损害， 只要正当且非歧视， 一定的行为也会被认为无需补偿。例如，如果正当进行刑事处罚和征税，就不被 认定为征收。但是究竟满足什么样的条件是正当的呢？而且就像在连环境、公共 卫生这样的大范围领域也包括在内的情况下，即使假如投资财产完全灭失，也无 需补偿么？这都是不明确的。 11tippetts, abbett, maccarthy, stratton v. tams/affa consulting engineers of iran et al. iran-us ctr, 219 12 george h. aldrich, the jurisprudence of the iran-united states claims tribunal, oxford university press (1996), pp. 174-188 13 w. michael reisman & robert d. sloane, “indirect expropriation and its valuation in the bit generation,” 74 byil (2004) 105. pp. 122-128 截至目前为止，有关征收，以仲裁裁决为基础产生了很多争论。其中很多在 这一点上是一致的，即征收的认定很大依赖于具体的事实关系，不存在明确而简 单的规则。在此基础上，仲裁裁决的研究大多集中于从以下整理，即从仲裁裁决 着眼于哪一点，着眼于成为问题的事实关系来判断。其中有代表性的主要有两派 14，一个是，认为政府的意图与措施给所有者带来的影响相比不重要的美伊求偿 仲裁庭和着眼于后述的 metalclad 事件15裁决，只把对投资财产损害看作唯一且 最重要的判断标准16。如果极端的说，即使正当的规制，只要超过损害的程度这 一条线，就可以被认定为征收。这种看法，在最近的投资仲裁中经常被申请人主 张（如 siemens 事件17） 。另一个是虽然认识到了给投资财产带来效果的重要性， 但是由于考虑到政府行为的目的、性质、认为存在平衡投资财产保护和政府规制 目的的可能性，这种看法往往被作为被申请人的东道国政府主张（如 s.d.myers 事件18、azurix 事件19） 。这种看法是在尊重国家主张的公共目的的基础上，考虑 政府规制权限。终究，在有关投资仲裁裁决中被认为只存在两种立场吗？即无论 规制的形式如何，重视损害形态的立场和既重视损害同时也考虑规制的目的、性 质。 或者说存在与规制这一方向不同的对立轴么？下面就此本文将通过仲裁实践 对此讨论。 二、国际投资仲裁中认定为间接征收的仲裁实践 在以下列举的仲裁事件中，在叙述认定间接征收裁决概要的同时，仲裁庭还 着眼于以下几点，就裁决结构的共同点与不同点进行了探讨：如何考虑征收的 定义怎样评价对投资财产造成损害的程度如何定位政府规制的性质 （规制的 目的、性质、评价等） 。 14 rudolf dolzer, “indirect expropriations: new developments?” 11 n.y.u. environmental law journal (2002) 64 15 metalclad v. mexico, icsid case no. arb (af)/97/1, award (august 30, 2000) 16 christoph h. schreuer, “rapport: the concept of expropriation under the ect and other investment protection treaties,” in investment arbitration and the energy charter treaty, jurisnet llc., pp108-159 17 siemens a.g. v. the argentine republic, icsid case no. arb/02/8, feb. 6, 2007 18 s.d.myers v. canada, first partial award (november 13, 2000) 19 azurix corp. v. the argentine republic, award, icsid case no. arb/01/12, july 14, 2006 （一）santa elena 事件20 1970 年在哥斯达黎加设立的 cdse 公司，购入圣埃伦娜地区计划作为观光 及居住地开发。1978 年哥斯达黎加政府为了保护圣埃伦娜地区的自然环境，扩 大旁边的公园， 发布征收 cdse 公司的公告。 在该公告中规定了征收的目的和支 付补偿费 190 万美元。cdse 公司以补偿额不当为由提起仲裁。双方当事人不仅 就哥斯达黎加的举措系征收和财产的正常市场价格下完全补偿标准进行了讨论， 主要争议点是补偿额的计算方法。根据本案裁决，政府明确宣称属于直接征收， 所以就此没有争议，与以下其他案件有所不同21。尽管如此，之所以引用此判例 是因为， 仲裁庭在补偿问题的裁决中明确表示是否出于环境保护的目的与征收认 定问题无关。仲裁庭认为：“虽然处于环境保护目的而进行的征收可以归为处于 公共目的、合法的征收，但不能改变征收必须给予适当补偿这一特性”。以下引 用的文章经常会以此作为参照，即作为后面仲裁裁决和申请人的主张，在征收认 定时，主张措施的目的只不过是认定时的次要或无关因素。 征收的环境措施即使对全社会有益， 在国家为了实施政策而采取其他征收措 施方面与下面一点是同样的。即征收财产时，即使为了保护环境，国家也存在必 须支付补偿的国际或国内义务。 （二）metalclad 事件22 美国metalclad公司在二十世纪八十年代与墨西哥coterin公司签订协议， 购买了位于墨西哥 san luis potos 州 guadalcazar 市的一块土地建废物处理厂。 在此之前墨联邦政府已经许可coterin公司在这块土地上建造危险废弃物转运 站。 另外， 1993 年 9 月 coterin 又获得了联邦和州政府的许可， 因为 metalclad 认为只有这些许可对经营废物处理场是有必要的，于次年开始施工建设。但之后 市政府以该项目缺乏地方建设许可为由要求其停工。尽管联邦政府向 metalclad 公司承诺联邦政府对授权其进行该项目是由完全的权限， 但还是建议为了维持与 20 compania del desarrollo de santa elena, s.a., v. the republic of costa rica, icsid case no. arb/96/1, final award, feb. 17, 2000 21坂田雅夫投資保護条約規定収用認定基準効果関一考察同志社法 学57卷3号（2005 年），第833页，第862第863页 22 同上注，第 5 页 市政府的良好关系，有必要去申请地方建设许可。于是 metalclad 公司便去申请 了地方建设许可并着手重建。 但市政府在 1995 年 10 月项目完成建设后，驳回了 metalclad 公司的申请。1997 年 9 月一个生态法令在 san luis potos 州颁布了， 内容是保护珍稀仙人掌的自然区域包括该废物处理场的该地区， 并永远地禁用垃 圾处理场。 metalclad 根据 nafta 第 11 章提起仲裁，请求认定政府行为属于征收。仲 裁庭就征收作出了以下定义：在 nafta 中的征收不仅包括公然的、有意的和承 认的征收， 还包括即使不是明确为东道国利益而秘密或非故意的干涉财产却产生 了全部或大部分剥夺投资者对财产的适用或合理期待经济利益的效果的行为23。 在此基础上，指出市政府延误时机导致国内法上及实质上无理由的不许可，且 metalclad 公司合理的信任了联邦政府的说明，所以据此认定墨西哥的诸种措施 “相当于征收”。仲裁庭明确指出确定间接征收的存在，不需要确定或者考虑征收 的动机以及通过该生态法令的目的。 本裁决由于对征收作出了非常宽泛的定义而 备受瞩目24。虽然定义本身着眼于投资财产造成损失方面是很明确的，但是只要 从裁决整体来看，很难说只将此一项作为依据。即本裁决中，只定义包含财产损 害的范围，但不排除考虑其他事情。例如，在本案中，对 metalclad 公司许可的 取消被认为， 无论该公司是否信任联邦政府所谓的许可是联邦政府权限而不是州 政府权限，与之相反的也考虑了国内法上无依据由州政府实行这件事25。 之后加拿大政府提交了修改 nafta 中有关征收规定的建议案。在 mai 谈 判中，nafta 成员方也表达了对征收条款被滥用的关注。2004 年美国加拿大都 修改了其双边投资条约范本， 对间接征收的范围做了限制。 但是在之后的 nafta 仲裁裁决中，虽然言及认为定义过于宽泛，仍有裁决是肯定性的参照了该裁决。 （三）cme 事件26 德国企业 cedc 和捷克企业 cet21 在捷克为了经营电视事业成立了合资企 23 同上注，第 5 页，metalclad, para. 103 24小寺彰 投資協定仲裁新展開意義投資協定 法制度化 rieti discussion paper series 05-j-021, (2005) pp. 8-10 25 同上注，第 6 页 26 cme czech republic b.v. (the netherlands) v. the czech republic, uncitral case, partial award, sep. 13, 2001 业 cnts。有关捷克的电视事业的规制，由捷克媒体委员会依据媒体法实施。电 视事业的许可将该许可给予 cet21 作为许可条件的一部分。cet21 作为许可持 有者， 并将 cnts 置于电视剧的运营者位置。 这种许可持有者和运营者分离的公 司状态，是因为基于捷克国会的讨论，cnts“无条件的、明确的、排他的”使用 许可的权利，有 12%的持有分，cet21 的 zerezny 氏是 cnts 的最高负责人。 cet21 和 cnts 开播后事业发展很好。1996 年媒体法修改，许可证持有者，可 以申请免除给予许可时附的条件的一部分。因为 cet21 也申请了免除，因此媒 体委员会要求其遵守许可条件的法律依据已不存在。 同年，媒体委员会就 cnts 事业的合法性表明疑义，在剥夺赋予了 cet21 许可的想法下开始办理相关行政手续，结果，cet21 赋予了 cnts，变更为 “knowhow 使用”。与之对应的，cet21 与 cnts 签订了义务合同。在此时的合 同中，cnts 行使排他的提供节目的权利被维持了。但是 1999 年，zerezny 氏就 职于媒体委员会，与之对应的，媒体委员会向 zerezny 氏交付了写有电视局运营 和提供服务节目服务是非排他的等条件的书面文件。zerezny 氏以此为基础，与 从 cedc 取得 cnts 股权的 cme 进行交涉，结果，cnts 的排他提供节目的权 利被削除，之后，cet21 已没有提出每日节目记录而解除了与 cnts 的合同。 仲裁庭首先认为1996年迫于媒体委员会的压力， cet21被迫变更赋予cnts 的许可，无疑破坏了申请人投资财产的法律依据，并据此判定为征收27。然后， 1999 年以后，通过作为及不作为的方式迫使放弃 cnts 排他的提供节目的权利， 更对其造成了损害。关于征收，虽然没有与合理的执法相区分，但关于本案中媒 体委员会的行为，也不能将其定性为“依据媒体法进行的合法通常的电视播放规 制行为”。 本裁决也在在对 cnts 所受损害进行详细讨论的前提下认定了征收。 本裁决 重要点为， 认识到被剥夺的是事业许可的独占使用权， 这着眼于在 cnts 事业中 具有极其重要商业价值这一点。因此，cnts 合同解除不是导致事业不能进行的 时点， 而是 cnts 在被弱化合同权利的情况下依然进行事业的 1996 年的阶段 （仲 裁庭将这一状态描写为“将 cnts 变成了一个有资产无实业的公司） ，因此，认定 为征收。在作出裁决的时候，仲裁庭参照了 metalclad 事件征收的定义和美伊仲 裁庭 tippetts 等事件的判例指示，论证剥夺所有权以外的财产权价值也可认定为 27 同上注，第 593 段 征收。虽然从 cnts 事业的连续性来看，cet21 解除合同是决定性的，但是这 是形式上是私营企业的行为，实际上被认为是在 zerezny 意图影响下的，很难认 定为政府的行为。在此意思下，在 96 年的阶段认定为征收意义重大。作为对政 府措施的评价，仲裁庭否定了媒体委员会的规制措施的正当性。 （四）tecmed 事件28 tecmed 公司为了进行产业废弃物处理事业，通过在墨西哥设立的子公司 cytrar 的方式，获得了阿莫西约市的土地使用权和建设设施许可。事业许可是由 环境部下设的规制当局 ine 赋予的，该许可采取一年为单位的更新制。cytrar 事业开始后获得了一次更新许可。 但是 cytrar 取得许可后， 设立了产生废弃物处 理设施与居住地的最短距离要求的规制，虽然该规制不具溯及力，但还是因不满 足该要求遭到来自反对居民团体的指责。这些居民反对运动，不是因为 cytrar 的设施运营形态，而是因为该公司从相邻的州运输被污染的土。cytrar 于是顺应 政府的要求，与政府达成转移设施的合意，并同意转移费用的相当一部分自己承 担， 最终才获得在代替地的必要许可， 获得事业能够继续进行的条件。 但是 1998 年公司向 ine 申请更新许可时遭拒，最后填埋地被封。 仲裁庭在判断拒绝更新许可决定是否征收时，描述了如此判断：是否根本上 剥夺了投资财产的经济性使用和享有， 例如是否与填埋地及其利用相关的收入和 利益的权利已变为不存在的状态29。而且，即使对投资财产的所有权没什么影响 的情况下，如果不是一时性的剥夺其使用和享有，也被认为是剥夺国际法上的财 产。然后，拒绝更新许可，永久性、决定性的封闭填埋地，也应当是剥夺财产。 在判断这是否是征收的时候，描述如下：在认定政府行为是否构成征收时，必须 要针对政府措施与其目的、 投资者经济权利的剥夺及类似剥夺者的正当期待相比 是否合理进行分析。通过此措施能否均衡需要保护的公共利益和投资财产，并描 述道在判断均衡性时，对投资财产产生的影响起了很大作用。关于均衡性，仲裁 庭就墨西哥作为正当化理由所列举的cytrar 公司违法周边居民对设施设立 的反对进行了讨论。 关于仲裁庭指出政府自身也认识到了并不是需要到取消许 28 tecnicas medioambientales tecmed, s.a. v. the united mexican states, icsid case no. arb(af)/00/2, may 29, 2003 29 同上注，第 115 段 可这么严重的程度， 关于周边居民对的理由是 cytrar 设施的运营形态， 责任不 在 cytrar，况且 cytrar 提出同意转移且负担费用，而且并不能证明设施运营伴随 着现实或潜在的环境或公共卫生上的风险，而且居民的反对运动比较小规模，尚 不至于拒绝更新许可。 在本裁决中，关于拒绝更新许可，仲裁庭认为有夺取投资财产的效果。关于 申请人的期待，仲裁庭认为虽然根据投资额及填埋地的耐用年数运营期间，回收 预测利益，投资财产包括在“期待”之内，但是基于许可的财产价值不是在能否更 新这一时间点一下子消失的，而是与继续存续这一前提相联系。 征收（剥夺）30的判断基准，比 metalclad 更严格，即着眼于根本上夺取使 用和享有或者收入利益的权利，在本案中，比 metalclad 事件更深刻的损害被视 为要件。在此基础上，损害是重要的认定要素的同时，在认定征收时需要课以新 要件。 即在考虑政府的行为是否平衡了所要达到的目的和投资财产保护，在不均 衡时认定为征收。这一判断的目的是达到使政府规制目的与投资财产保护的平 衡。 （五）eureko 事件31 荷兰的 eureko 公司接受了有关波兰保险公司 pzu 的阁议决定，从国有财产 部买入 pzu 公司的股票，并缔结了股票购入合同。该合同规定了 eureko 公司应 取得的股票数、股份公开前的手续、监事会监事的任命权等。合同签订后不久， pzu 民营化变得政治问题化， 成为批判的对象。 国有财产部部长为了取得对 pzu 经营的影响力，实行了违反合同的监事会任命等，同时提起仲裁申请合同无效。 有关这一点，根据波兰最高监察委员会报告书，财政部长为了正当化所主张的事 实很可疑，随着财政部长的更替，再交涉不断推进。结果，到 2001 年末实行股 份公开，公开期间 eureko 等公司缔结了旨在购入一定股份的追加合意书。但是 2001 年 9 月 11 日恐怖活动发生， 同年内的股份公开实施变难， 虽然 eurek