（刑法学专业论文）不可罚的事前事后行为研究.pdf

i 摘 要 在德日及我国台湾地区刑法理论界，不可罚的事前事后行为这一概念较为常 见，但在我国大陆，刑法学者对之却鲜有论及，在对该概念的内涵与外延的理解上， 学者们存在较大的差异，由此造成了理论上的混乱及刑事司法的不和谐，不可罚的 事前事后行为的本质究竟是什么？其构成要素与表现形式有哪些？不可罚的根据 与界限何在？通过立法确认该行为有无必要？有关该行为的具体法条如何设计？ 这些都是传统刑法理论没有涉及或没能彻底解决的问题，而要想深入挖掘该理论的 法律底蕴，充分发挥其在司法实践中的机能，又都无法回避这些问题。 针对上述问题，本文首先探讨了传统不可罚的事前事后行为概念的不足之处并 剖析了该概念的内涵；然后对它重新进行了理论定位和结构改造，主张废弃吸收犯 与牵连犯概念，将吸收关系与牵连关系作为判断不可罚的事前事后行为的标准或方 法；接着从本体与形式两个方面对该行为进行了构造，将这个极其抽象、广泛的概 念具体化、形象化，以增强其在刑事司法实践中的可操作性；另外还从人性、功利、 经济和政策四个角度分析了不可罚的深层次缘由，揭示了不可罚的事前事后行为的 偶然性和限度性，明确了不可罚与可罚的界线及其相互转化的条件；最后，为了夯 实该理论的根基，促进法制统一，还对不可罚的事前事后行为立法确认的必要性进 行了论证并提出了具体的设想。 不可罚的事前事后行为的重新审视与定位，在理论上有助于减少纠纷，增强法 的明确性；在实践上有助于更好地贯彻罪刑法定原则，维护司法公正。 关键词：不可罚；事前行为；事后行为；不可罚的根据；不可罚的界限；立法确认 ii abstract the conception of undeserving-punished pre-crime and after-crime offences is very common in the realms of criminal theory in germany, japan and the area of taiwan, but on the mainland of china, it is seldom mentioned by scholars. there are many divergences on the comprehension of its meanings and conformations, and this leads to much disorder in criminal theories and great disharmony in criminal judicial practice. what is its nature? what are its inner compositions and outer forms? is it necessary to confirm this conception in criminal legislation? these problems are seldom involved in traditional theories of criminal law and cant be solved thoroughly and successfully. but when we explore its law spirits deep and make our best to utilize its functions in judicial practice, we have to face them. in order to solve these problems above, i discuss the defects of this traditional theory firstly, analyzing its meanings so that we can reconfirm its theory and reshape its conformations. it is advisable to abrogate the conceptions of absorption criminal and entanglement criminal, regarding relations of absorption and entanglement as norms or measures in the course of defining it. then in order to increase practicable possibility in criminal judicial practice, i develop its connotations and extensions from the two aspects of its self and forms, making this most complicated and comprehensive conception more concrete and understandable. furthermore, i discuss the deepest reasons of this conception by views of humanity, utility, economic and policy for the defects of traditional criminal law theories, explicating the boundary of deserving-punished and undeserving-punished and conditions by which to shift to their opposite sides, claiming that the occurrence of this conception is contingent and limitative. in the end, i regard that it is necessary to seek a position in chinas current criminal law in order to strengthen its theoretical basis, making judicial practice more harmony. i also devise several concrete articles for them by means of criminal legislation. a resurvey and redesign to the theory of undeserving-punished pre-crime and after-crime offences helps to reduce conflicts in theory and enhance clarity of criminal law, as well as carry out the principle of crime and penalty legally and safeguard equity in judicial practice. key words: undeserving punishment; pre-crime offences; after-crime offences; undeserving-punished basis; undeserving-punished limits; legislative confirmation 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 绪 论 不可罚的事前事后行为这一概念在德日及我国台湾地区的刑法著作中较为常 见，而在我国大陆,刑法学者却对它研究不多，大多数学者在进行论述时，视野相 当狭小，往往寥寥数语，一笔带过,没有形成系统的理论。不可罚的事前事后行为 如何定位不仅影响到其内在要素规模的大小，也影响到它与其它相关范畴的界线划 分以及刑事司法实践。不可罚的事前事后行为的本质究竟是什么？不可罚的根据何 在？通过立法确认该行为有无必要？有关该行为的具体法条应当怎样设计？这些 都是传统刑法理论没有涉及或没有彻底解决的问题，而要想深入挖掘该理论的法律 底蕴,充分发挥该理论在司法实践中的机能，又都无法回避这些问题。 以德日为代表的大陆法系国家刑法学者对不可罚的事前事后行为早有关注， 其 教材及其他刑法理论著作对该行为多有涉及。如大塚仁的刑法概说 （总论） （冯 军译，中国人民大学出版社 2003 年版），大谷实的刑法总论（黎宏译，法律 出版社 2003 年版）等。我国台湾地区刑法理论著作对该行为探讨更多，如林山田 的刑法通论（下册）（2000 年增订七版），苏俊雄的刑法总论（2000 年 4 月版）等。但这些学者只探讨了不可罚的事前事后行为的概念，简单地指出哪 些行为属于不可罚的事前事后行为，对于该行为的本质、根据、构成等问题基本上 没有涉及。 在过去较长的时间里， 我国大陆刑法学者对不可罚的事前事后行为这一概念还 相当陌生。以往，学者们通常以吸收关系或牵连关系来处理事前事后行为与主行为 的关系，而这又常与吸收犯或牵连犯相混淆，且什么是吸收关系什么是牵连关系学 者们并无明确的区分标准与界线。近年来，少数学者开始关注这个课题，如古瑞华、 陆敏的事后不可罚行为初探（载当代法学，2001 年第 11 期），游伟、谢 锡美的论不可罚的前后行为（载华东政法学院学报，2002 年第 2 期），黄 祥青的论不可罚的教唆行为（载法律适用，2001 年第 9 期）等。这些学者 突破了只对该行为的概念进行探讨的传统做法，大大开拓了研究的视野，但并没有 从根本上摆脱传统理论的羁绊，没有理清该理论与吸收犯及牵连犯等范畴的纠葛， 对于不可罚的事前事后行为的根据、界限、机能、构造等问题也没有涉及或没有深 入研究，因而难以得出令人信服的结论。 对于不可罚的事前事后行为的概念、根据等问题，刑法理论界存在诸多争议。 关于该行为的概念，上述学者的观点可分为截然不同的两类：以该行为的性质为视 角，可分为犯罪行为说与非犯罪行为说；以对该行为的处断为标准，可分为不罚说 2 与合并处罚说。关于该行为不可罚的根据，存在法律竞合说、构成要件解决说和禁 止重复评价说三种。争议的焦点与根本点在于对该行为内涵的理解。如何正确理解 “不可罚”？该行为是否必须构成犯罪？其与主行为界线究竟如何划分？这是三个 必须首先回答的问题，而传统刑法学者都没能很好地解决或者根本没有涉及，由此 导致概念上的纷繁复杂与理论上的诸多混乱，不利于刑事法制的统一。 鉴于传统理论的上述不足，笔者认为有必要正本清源，对不可罚的事前事后行 为进行反思与整合，重新进行理论定位与结构改造，将吸收犯与牵连犯概念予以废 弃，把吸收关系与牵连关系作为判断不可罚的事前事后行为的标准或方法。另外, 还要从法哲学高度拓展不可罚的根据，并揭示它的界限与范围，以加深对事前事后 行为不可罚的必然性与偶然性的理解，在动态中把握其发展趋向。不可罚的事前事 后行为在很大程度上只是一种操作经验，各国刑法规范对它缺乏足够的重视和应有 的关注，因此还有必要对这种通行的做法进行立法确认，以彻底摒弃“刑不可知” 之余毒，准确地指导定罪与量刑，更好地贯彻罪刑法定原则，实现刑事立法与刑事 司法实践的和谐对接。 由于国内外学者对这个课题研究较少，有关该课题的资料又极其缺乏，因此, 笔者在选题的过程中颇费心思, 徘徊了近半个月时间：题目太“热”，则别人研究 得太多而难于创新，题目太“冷”，则资料缺乏而难于下笔。经斟酌再三，最终还 是舍易求难，斗胆将不可罚的事前事后行为这个颇偏的命题作为毕业论文题目来加 以研究。在行文过程中可谓是步履维艰，总觉得有种班门弄斧之感，在突破传统理 论拘囿、力求创新的过程中，肯定会出现某些偏差与不足，对某些问题的论述，也 难免会存在肤浅与牵强之嫌。但这种求索的精神若能为同仁所理解，这种初浅的尝 试不被权威所封杀，则心已足矣！ 3 第一章 不可罚的事前事后行为的概念 无论哪一种刑法理论，都应该以有利于指导刑事司法实践为出发点和落脚点， 脱离实践、不能指导实践的理论是空洞的理论，毫无实际意义。理解不可罚的事 前事后行为，关键在于正确把握该概念的内涵与外延,理清其与吸收犯、牵连犯等 相关范畴的关系。 1.1 不可罚的事前事后行为概念观点评析与重新定位 关于不可罚的事前事后行为概念，刑法理论界观点众多，对它的内涵、外延的 理解也存在较大分歧，如何对该概念进行定位不仅决定了它的本体构造与表现形 式，还影响到对它进行立法确认的具体法条设计。 1.1.1 不可罚的事前事后行为概念观点及其评析 以行为的性质为标准，不可罚的事前事后行为概念大致可分为两类：一是犯 罪行为说。认为不可罚的事前事后行为都是构成犯罪的行为，之所以不可罚，是 因为该行为与主行为存在着牵连、竞合或吸收等特殊关系，基于刑事政策上的考 虑才不并罚。如台湾学者苏俊雄认为，不罚的事前行为，系指数行为触犯数罪名， 但所侵害的是同一法益，而且在主要犯罪构成要件的实行上，事前行为为中间性 的必经阶段，故其虽成立独立之罪名，但其不法与责任内容已可涵盖于事后的主 要行为之中，故结果行为发生时，事前行为应合并于后行为处罚，不另按并罚原 则论处； 不罚的事后行为，指“其虽然在表象上，行为人系以数行为触犯数罪名， 但是其后出现的行为的目的，是以保全、利用或处分的立场，贯彻侵害同一法益， 故就其行为的整体意义而言，虽然其间存有多阶层的行为，但以自然观察的方法， 仍可认为其具有一个行为单元的意义而以前行为为处罚的重心的行为。 台湾学者 林山田认为，不罚之前行为系指已合并在后行为加以处罚之前行为，故亦称为与 罚之前行为。因为对于在后之主要行为之处罚，已足以涵盖在前之次要行为，故 使前行为不罚。 不罚之后行为系指已经合并在前行为加以处罚之后行为，故亦称 为与罚之后行为。 意大利学者杜里奥帕多瓦尼认为，所谓不可罚的事前或事后 行为，是指某些犯罪在一般情况下是另一犯罪的前提或后果的情况。 二是非犯罪 行为说。认为不可罚的事前事后行为本身并不是犯罪行为，它与主行为一起被法 苏俊雄.刑法总论m.台北:台北大学法学院,2000:126. 苏俊雄.刑法总论m.台北:台北大学法学院,2000:127. 林山田.刑法通论(下册)m.台北:作者自己发行,2000:292. 林山田.刑法通论(下册)m.台北:作者自己发行,2000:295. 意杜里奥帕多瓦尼.意大利刑法学原理m.陈忠林译,北京:法律出版社,1998:427. 4 律评价为一个整体单数。如台湾学者黄荣坚认为，不可罚的后行为，意指行为人 为保全、利用或处分其先前行为之不法所得，所为之后行为。 学者战谕威认为， 不可罚的前行为，指刑法上犯罪行为之作成，是经由行为持续保持之行为意思在 经历不同阶段后而逐步完成，其中前阶段行为可藉由对后阶段行为之处罚，而不 须再予论罪，亦即前行为之不法内涵已包括在主行为之处罚范围内，并可由此处 罚而得到足够补偿的行为。 以行为的处断为视角，不可罚的事前事后行为概念也可分为两类：一是不罚 说。认为事前事后行为之不可罚是指实然状态的不予刑罚惩罚，理由是前后行为 是主行为的必经阶段或引起的结果，基于罪、行为或刑的吸收而不需对之另外处 罚。战谕威及那些认为不可罚的事后行为只存在于状态犯情形下的学者的观点 即 属此类。二是合并处罚说。认为不可罚并不是指不予处罚，而是指合并在主行为 中一起处罚，但又不同于数罪并罚，这是多数学者的观点，苏俊雄、林山田等学 者的观点即属此类。 传统不可罚的事前事后行为虽然概念众多，内涵外延相形迥异，但都是围绕该 行为是否构成犯罪和是否处以刑罚而展开的。其中最广义的理解是认为被主行为 吸收不单独处罚的行为都是不可罚的事前行为，其范围除了预备犯与状态犯外， 还包括牵连犯、吸收犯、未遂犯和中止犯，并且不以侵害同一法益为必要；最狭 义的理解是认为不可罚的事前行为只存在于主行为构成犯罪所必经阶段的行为如 预备行为，不可罚的事后行为只存在于状态犯中，不包括侵害不同法益的牵连犯、 吸收犯等犯罪形态。抛开事前事后行为的性质不论，单从该行为的自然状态和涵 盖的范围以及司法实践中的实际操作来看，“非犯罪行为说”更为可取，因为它 更具包容性且避免了对事前事后行为实行两次评价对事前事后行为进行立法 确认后，无论该行为是否构成犯罪，只要它与主行为构成某种特殊的关系，且处 罚主行为即已足够，就不需再进行法律判断，这与司法实践中的通常做法更相符。 从对事前事后行为的处断角度来看，把不可罚理解为不必罚更为妥当，因为它 不仅体现了统治者的价值取向，还揭示了它的直接原因基于刑罚目的或刑事 政策的考虑。至于不必罚是指与主行为合并处罚还是不予处罚，笔者认为理解为 不予处罚更合情理。在一个犯罪完成所涵盖的各个阶段，如阴谋犯、预备犯等情 况下，由于附属行为是主行为的必经阶段，虽然其单独构成犯罪，但其不法与责 任可被主行为不法与责任所涵盖，不单独定罪处刑不会引起罪刑失衡，在对事前 事后行为进行法律评价前的事实认定过程中就排除了对其的可罚性，故合并处罚 说不妥。合并处罚说的缺陷很明显：一方面承认事前事后行为单独构成犯罪，另 黄荣坚.双重评价禁止与法条竞合j.台大法学论丛(台),23(1):166-167. 战谕威.论吸收犯初探载j.刑事法杂志(台),1994(6):96-98. 参见日大谷实.刑法总论m.黎宏译,北京:法律出版社,2003:366;林山田.刑法通论(下册)m.台北:作者自己 发行,2000:321;古瑞华,陆敏.事后不可罚行为初探载j.当代法学,2001(11):22. 5 一方面又认为不必单独定罪处刑。该说建立在主行为与事前事后行为在罪、行为 吸收关系的基础之上，从而导致事前事后行为的责任被主行为的责任吸收，对事 前事后行为不单独定罪处刑，其实质与不予处罚说并无二异，但在表述上容易令 人误解，使人认为是罪或刑的合并，而从一般意义上说，罪或刑的合并要么在定 罪上体现为结合犯或结果加重犯，要么在量刑上体现为数罪并罚，其结果是使罪 名与刑事责任加重，这显然与合并处罚说所主张的事前事后行为被吸收在主行为 中加以处罚的观点不符。 1.1.2 不可罚的事前事后行为概念的重新定位 不可罚的事前事后行为这一概念是刑事司法实践中对与主行为具有某种特殊 关系的行为不单独定罪处刑这一现象在理论上的反映，创建刑法理论的目的在于 为刑事司法实践提供正当的理由，从而更好地指导刑事司法实践。一个科学的刑 法理论应当具有下列品质：一是瞻前性。刑法理论应当根据时代的变化、世界刑 事司法实践的发展适时调整和更新。二是实用性。刑法理论并非分得越细越好， 它必须有利于指导刑事立法与刑事司法，促进二者的统一而不是割裂二者的关系， 引起不必要的混乱与纠纷。三是可操作性。刑法理论不能纯粹为了对某种现象进 行解释而存在，它应当通过可操作性概念对立法、司法工作人员进行引导，使之 形成相同的法律文化底蕴，以维护法制的统一，实现司法公正。基于上述考虑， 在正确理解、合理界定不可罚的事前事后行为的概念过程中，必须弄清以下几个 问题： 1.1.2.1 事前事后行为的性质 对事前事后行为是否给予刑罚惩罚需要进行双重判断： 一是应不应当给予刑罚 惩罚。这主要看其是否符合犯罪构成要件、是否有刑事规范依据，符合犯罪构成 要件、刑事规范明确规定对它单独定罪处刑的，按照罪刑法定的原则，该行为不 仅当罚而且必罚；反之，不符合犯罪构成要件、刑事规范没有明确规定对之定罪 处刑的，该行为不仅不当罚而且不必罚。二是有无必要给予刑罚惩罚。“当罚” 与“必罚”是两个不同的概念，前者是对某一危害行为是否构成犯罪所作的价值 判断，着眼于定罪，根据我国刑法理论通说，凡是符合犯罪构成要件的行为都是 犯罪行为；根据大陆法系刑法理论，凡是符合犯罪构成要件该当性、违法性、有 责性的行为都是犯罪行为，这些行为都应当处罚。后者是对某一危害行为是否需 要施加刑罚所作的价值判断，着眼于量刑，某一危害行为即使当罚，但基于刑事 政策或刑罚目的的考虑，可以不处刑。如我国刑法第 37 条规定，对于犯罪情节轻 微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以 训诫或者责令其具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚 或者行政处分。显然，该法条规定的免予刑事处罚是以构成犯罪为前提的，不符 6 合犯罪构成要件的行为自然不当罚和不必罚，但并不排除行为人的民事、行政等 责任。除了情节显著轻微，危害不大的行为之外，符合犯罪构成要件的事前事后 行为在本质上究竟是不是犯罪行为？持“犯罪行为说”与“非犯罪行为说”的学 者的观点显然是根本对立的。这些学者的观点都有道理，只是研究问题的角度不 同：前者立足于“追诉”，解决的是对符合犯罪构成要件的事前事后行为应不应 追诉的问题；后者立足于“裁判”，解决的是对于追诉后却不予单独定罪处刑的 事前事后行为应不应视为犯罪的问题。这两种观点的对立反映到法律上，就是我 国刑法与刑事诉讼法有关规定的“不协调”：根据对我国刑法第 3 条和第 13 条的 理解，符合犯罪构成要件的行为都是犯罪行为，都应当依法追诉，而根据我国刑 事诉讼法第 12 条的规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。由 此造成了学者们的理解差异：从“追诉”的角度看，认为符合犯罪构成要件的事 前事后行为不是犯罪行为的观点不合常理，从“裁判”的角度看，认为在司法实 践中未被追诉或未经有罪宣告的事前事后行为是犯罪行为的观点于法相悖。 笔者认为，按不可罚的事前事后行为的自然状态，可将其分为符合犯罪构成要 件的事前事后行为和不符合犯罪构成要件的事前事后行为，前者性质具有二元性， 从观念判断与道义非难上看它是犯罪行为，或可称其为应然犯罪行为，从法律判 断与裁判后果上看它是非犯罪行为，或可称其为实然非犯罪行为； 后者性质具有 一元性，即无论是观念上还是法律上都不是犯罪行为。“犯罪行为说”与“非犯 罪行为说”的区别在于看问题的视角不同，判断谁是谁非、谁最根本实无必要。 按理说，不符合犯罪构成要件的事前事后行为不在刑法的研究范围内，但是，不 可罚的事前事后行为理论的提出更多是对刑事司法实践中具有某种特征的行为不 予刑罚惩罚这一事实的确认，着眼于“裸态行为” ，更接近它的本来面目。 1.1.2.2 “不可罚”的含义 从字面上看，“不可罚”可以理解为不可以惩罚、不值得惩罚或不适合惩罚。 如果理解为不可以惩罚，显然是站不住脚的，因为刑罚权是国家的一项专有权力， 在强大的国家面前，任何犯罪行为都可以被追究刑事责任，不存在国家惩罚不能 的现象；如果理解为不值得惩罚或不适合惩罚，从事前事后行为与主行为的关系 来看，似乎有一定的合理性，因为事前事后行为与主行为在复数行为中的地位是 不同的，事前事后行为引起的法律后果可以被主行为引起的法律后果所涵盖，对 主行为之惩罚已足够威慑犯罪人，没必要对事前事后行为再单独施以刑罚。但是 不值得惩罚或不适合惩罚带有明显的价值判断色彩，适合这两种情形的行为一般 须具备下列条件：一是主观恶性小，二是客观危害小。而多数国家把具备这两种 情形的行为排除在犯罪之外，不作犯罪处理，同时它也未明显体现对该行为的实 笔者分别指裁判确定前的观念上的犯罪行为和裁判确定后的法律上的非犯罪行为。 此指不经过观念判断与法律判断，只从自然意义上看待该行为。 7 然处断不单独定罪处刑。鉴于此，近年来有些学者主张把“不可罚”理解为 “不应罚”，以“不应罚”来取代“不可罚”。 但“不应罚”的提法也存在难以 自圆其说的地方，事前事后行为是违法行为且大多数表现为犯罪行为，按照一行 为一罚的原则，既然事前事后行为独立成罪，就应当受到刑罚惩罚，然而该说又 认为它不应当受到惩罚，这显然自相矛盾，因犯罪本身就是应当受刑罚惩罚的行 为，至于要不要实然处罚那是另外一回事，同时它也没有揭示刑事司法实践中对 事前事后行为的实然处断方式不单独定罪、不数罪并罚，故宜将不可罚理解 为不必处罚。 1.1.2.3 事前事后行为与主行为的界线 把复数行为划分为事前事后行为与主行为需要确定一个参照标准。 事前事后行 为是以主行为为参照标准，是主行为之前或之后的行为；主行为是以事前事后行 为为参照标准，是各行为中的中心行为。主行为一般都是犯罪人意图实现的终极 目的行为，事前事后行为一般都是促成或阻止主行为目的实现的辅助行为，除此 之外，还需综合考察犯罪人的主观恶性程度、客观危害程度及法益重要程度等情 形。问题是，事前事后行为是以主行为的完成或既遂为界线还是以主行为的实施 为界线？对不可罚的事前事后行为作广义理解的学者常常以主行为的实施作为判 断事前行为的界线，那些认为不可罚的事后行为只存在于状态犯中的学者常常以 主行为的完成作为判断事后行为的界线。 判断事前事后行为的关键在于确定主行 为，将主行为实施之前的行为界定为事前行为而将主行为实施之后的行为界定为 事后行为更具包容性、适用性和可操作性，因为犯罪手段千姿百态，结果犯、行 为犯、举动犯、危险犯的既遂标准都不相同，犯罪完成这一概念又过于模糊，是 指实现了犯罪目的还是达到既遂标准学术界存在不同的理解，而以主行为的实施 为界线则能较好地解决这一问题。 鉴于中外刑法学者主张取消牵连犯与吸收犯的呼声日益高涨以及刑事司法实 践中对不可罚的事前事后行为定性的不统一，笔者认为应当重新审视不可罚的事 前事后行为理论，并从立法上寻求支持，以消除刑事司法实践中的混乱状态，维 持法制的统一性。为此，不妨将其作最广义理解，废除吸收犯与牵连犯概念，把 牵连关系与吸收关系视为判断该行为的标准或方法。据此，不可罚的事前事后行 为可以定义为：基于一个总的犯罪意图而实行数个危害行为，其中一行为是另一 行为的前提、阶段、手段、原因或目的，或者在主行为实施后，对其后果进行保 全、削弱、利用或处分，依法不予单独定罪处刑的行为。 源自赖早兴副教授在我的毕业论文开题报告中的指教。由于笔者所掌握的资料中还没有这样的直接文献，为了学 术规范的需要，特此表明。 参见本文第 3 页注释，第 4 页注释中的论著。 8 1.2 不可罚的事前事后行为与相关概念比较 不可罚的事前事后行为从价值判断角度来看，其本质是不必刑罚惩罚的行为， 从事实判断角度来看是不予刑罚惩罚的行为，这与对基于犯罪性阻却事由、超法 规违法性阻却事由而为的行为、吸收犯中的被吸收行为、牵连犯中不被处罚的原 因、结果、手段或目的行为、状态犯中保全、利用或处分行为的处断并无二异， 但它们并不是等同的概念，为了厘清它们的界线以及进行理论上的重新定位，有 必要对这些概念进行比较。 不可罚的事前事后行为与基于犯罪性阻却事由及超法规违法性阻却事由而为 的行为较易区分，这些行为因各国刑法调整的范围大小存在差异而具有一定的交 叉性，其相同点是：都具有一定的社会危害性，都不予定罪处刑。其不同点在于 前者只存在于复数行为中，与主行为存在主附关系，后者可以单数行为出现，也 可以复数行为出现，但各行为是平行的，不存在主附关系；前者是具有一定的社 会危害性的行为因而受到国家的道义责难和否定评价，后者是有益行为或无害行 为因而受到国家的鼓励或默许。难以区分的是不可罚的事前事后行为与吸收犯、 牵连犯及状态犯的关系，因为在大陆法系的罪数论中，这些行为存在着密切的关 联性, 有的学者把不可罚的事前事后行为放在吸收犯中加以讨论 ，有的学者认为 部分牵连行为也是不可罚的事前事后行为 ，有的学者认为不可罚的事后行为只存 在于状态犯中 ，由此造成罪数论中的行为复数理论错综复杂、纠缠不清，不利于 法制的统一及司法人员对具体犯罪的认定。 1.2.1 不可罚的事前事后行为与吸收犯 不可罚的事前事后行为概念的提出最初是为了解释行为复数范畴中存在的一 个刑罚条款排斥其他刑罚条款适用之不纯正竞合现象，“刑法理论上为了使其能 够和属于行为单数范畴之法律单数有所区别，故将行为复数中之不纯正竞合现象 称之为不罚之前行为及不罚之后行为。” 依我国刑法理论的通说，吸收犯是指数 个不同的犯罪行为，依据日常一般观念或法条内容，其中一个行为当然为他行为 所吸收，只成立吸收行为的一个犯罪。 对吸收犯的认定关键在于准确把握吸收关 系，吸收关系在刑法理论中运用非常广泛，德国刑法理论界认为，“吸收关系是 指如果一个构成要件该当行为的不法内容和罪责内容包含了另一行为或另一构成 战谕威.论吸收犯初探j.刑事法杂志(台),1994(6):96. 吴振兴.吸收犯存废刍议j.法学研究,1994(5):70. 张明楷.外国刑法纲要m.北京:清华大学出版社,1999:346. 林山田.刑法通论(下册)m.台北:作者自己发行,2000:291. 马克昌主编.犯罪通论m.武汉:武汉大学出版社,1999:664. 9 要件，以至于在一个法律观点下的判决已经完全表明了对整体行为的非难。” 吸 收关系包括行为的吸收、罪的吸收及刑的吸收三种。可见，不可罚的事前事后行 为与吸收犯都是为了解决复数行为关系而提出的概念，不同之处主要在于前者以 行为为研究视角而后者以犯罪为研究视角。用吸收犯理论来解释不可罚的事前事 后行为，确有一定的合理性且与我国刑事司法实践相符合：事前事后行为被主行 为所吸收，因此只需按主行为定罪处刑即可，不必对事前事后行为单独作刑事评 价。问题在于，按照刑法理论界的通说，吸收犯是以被吸收行为构成犯罪为前提， 而这并不能涵盖所有“裸态”的不可罚的事前事后行为。吸收犯提倡者对吸收关 系理解过于狭窄，该理论以行为吸收为核心，把关联不大的复数行为之间的特殊 关系、补充关系或伴随关系都排除在吸收关系之外，且在理论上与牵连犯、法条 竞合等混杂在一起，令人含混不清，无益于司法实践的实际运作。更为重要的是， 吸收犯在绝大多数国家刑法中都找不到依据，只依照日常一般观念来判断一罪还 是数罪难免过于抽象和偶然。鉴此，国内外不少学者主张废弃吸收犯这一概念， 如我国台湾学者林山田认为，“吸收犯之概念应予扬弃，以免留之无益，不但无 益于罪数之判断，反而因概念之混淆，而造成罪数判断之复杂性与困难性，导致 错误之判断结果。” “更由于吸收犯概念之提出，其与法律单数之吸收关系究属 一物，或属有所区别之两物，学说上亦众说纷纭，莫衷一是，使本来已够混淆之 概念，更形紊乱，而令人不知所从。” 台湾学者苏俊雄亦认为，“我国学说及判 例，虽然亦分别从犯罪性质以及日常习惯观念，蔚成吸收犯的观念体系，并普遍 为一般学说及判例所讨论；但是其吸收方式庞杂，且又欠缺理论根据，故其正本 清源之道，乃应废弃吸收犯的概念，使其还原为犯罪行为单元理论或依法规竞合 的吸收关系理论解决。” 应该说，这些学者的分析十分深刻，对罪数论中的犯罪 概念作精细划分本无可厚非，但要有利于促进法制统一，而不应徒增不必要的麻 烦。刑法理论在学术研究中可以深入，但在对刑事司法实践的具体指导中要简便 易行。把研究的视角由犯罪为中心转向以行为为中心，废弃吸收犯这一提法而将 其纳入不可罚的事前事后行为，将吸收关系作为判断不可罚的事前事后行为的一 种标准或方法有助于弥合吸收犯理论的缺陷，减少理论纷争。 1.2.2 不可罚的事前事后行为与牵连犯 牵连犯也是为了解决复数行为关系而提出的概念，与吸收犯不同的是数行为间 存在手段与目的或原因与结果的牵连关系，除了法律明文规定对复数行为数罪并 罚外，各国通常做法是“从一重处断”，对危害较小，刑罚较轻的犯罪行为不予 单独定罪处刑，这与对不可罚的事前事后行为的处断有很大相似之处，但该概念 转引自陈立,陈晓明主编.外国刑法专论m.厦门:厦门大学出版社,2004:480. 林山田.刑法通论(下册)m.台北:作者自己发行,2000:360. 林山田.刑法通论(下册)m.台北:作者自己发行,2000:349. 苏俊雄.刑法总论m.台北:台湾大学法学院,2000:77. 10 同样存在与吸收犯类似的缺陷，因此学者们主张废弃牵连犯的呼声也日益高涨。 究竟何谓牵连犯？学者们对此并无统一的认识，有的把牵连行为纳入吸收犯来认 识，认为牵连犯一般情况下也是吸收犯，“牵连犯往往都是吸收犯，但吸收犯并 不都是牵连犯。” 有的则认为吸收犯与牵连犯在本质上并无二异，“吸收犯之本 质与牵连犯无殊，姑不论。” “吸收犯与想像上竞合犯牵连犯在本质上并无若何 差异。” 有的则认为牵连犯的概念导致概念混淆与误导判断，不但无助于犯罪单 复数的判断，而且因牵连关系的不确定而扩大其处罚范围，“有可能徒以法条表 面方法或结果犯他罪名之文字而望文生义，将许多本属法律单数、不罚之前 行为与不罚之后行为或实质竞合之案例，浮泛地纳入牵连关系之概念下，”而主 张取消牵连犯的概念。 日本学者大谷实也主张这种观点：“难说牵连犯有合理根 据，其存在理由值得怀疑，因此，应当废除牵连犯，将认定为牵连犯的犯罪以包 括一罪或者并合罪处理。修改刑法草案中没有规定牵连犯，而且外国的立法 中也没有看到这种规定。” 笔者认为，尽管牵连关系在司法实务中运用得相当普 遍，但牵连犯与吸收犯界线模糊，判断标准交叉重复，极易引起理论上的混乱及 司法实务中的错误判断，故宜废弃这一提法而将其纳入不可罚的事前事后行为， 将牵连关系作为判断不可罚的事前事后行为的一种标准或方法。 1.2.3 不可罚的事前事后行为与状态犯 状态犯是指犯罪完成后的一种不法状态。 有的学者认为不可罚的事后行为只存 在于状态犯中，且以主行为与事后行为侵害的法益相同为必要条件，但就其存在 范围而言又有不同的表述：一是指在状态犯中，当犯罪完成后，继续保持违法状 态，只要其违法状态已依据状态犯的构成要件作出评价，即使其本身似乎符合其 他构成要件，也不构成犯罪的行为。 二是指在状态犯达到既遂后，不法状态仍继 续存在，其持续不法状态的行为，不予单独处罚的行为。 三是指在状态犯的场合， 利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看符合其他犯罪的构成要件，具有可 罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有认定为成立其他犯罪。 这些学者 把不可罚的事后行为限制在极狭窄的空间，极大地束缚了该理论的出罪机能，对 于存在于状态犯之外的不可罚行为，仍只得借助吸收犯理论与牵连犯理论来解决， 这不利于司法环节的简化和法制的统一。事实上，“所谓状态犯，并不是一 种犯罪，犯罪后的不法状态，行为终了，已无犯罪要素，将犯罪后的不法状态分 何全民,甘娅.吸收犯与牵连犯探微j.东北财经大学学报,2002(1):90. 黄京平.吸收犯新探m.刑法新探索,北京:群众出版社,1993:330. 韩忠谟.刑法原理m.北京:中国政法大学出版社,2002:250. 林山田.刑法通论(下册)m.台北:作者自己发行,2000:321-322. 日大谷实.刑法总论m.黎宏译.北京:法律出版社,2003:366. 转引自古瑞华,陆敏.事后不可罚行为初探j.当代法学,2001(11):22. 吴振兴.罪数形态论m.北京:中国检察出版社,1996:132. 张明楷.外国刑法纲要m.北京:清华大学出版社,1999:346. 11 类为状态犯是不确切的。” 不可罚的事后行为也不只存在于状态犯中，状态 犯只是不可罚的事后行为存在的场合之一，这二者所涉及的领域具有部分重合关 系。易言之，在状态犯中，保全、利用该犯罪行为的结果的行为并非都是不可罚 的事后行为，不可罚的事后行为与主行为并非以侵害的法益相同为必要条件。关 键在于判断各复数行为对法益的侵害是否悬殊，各行为是否有主次之分，一行为 引起的责任被另一行为的刑事责任涵盖是否会造成罪刑失衡，这就需要从危害后 果、主观恶性、法益大小及法律规定等方面进行综合考虑，以选择适用数罪并罚 还是作单数之罪处理。 马克昌主编.犯罪通论m.武汉:武汉大学出版社,1999:624. 12 第二章 不可罚的事前事后行为的本体构造和表现形式 不可罚的事前事后行为只存在于复数行为中， 其构成要件与表现形式都与主行 为或单独行为有很大的区别。 2.1 不可罚的事前事后行为的本体构造 不可罚的事前事后行为是复数行为之法律单数， 它必须与主行为共存于某犯罪 过程中，且能被主行为不法与责任所涵盖。如以强奸为目的的破窗而入，发现室 内无人便临时起意实施盗窃，非法侵入住宅与强奸未遂（预备）、盗窃罪便构成 了手段与目的的牵连关系，且前者是后者的必经阶段，因此可将非法侵入住宅行 为视为不可罚的事前行为，只需按实行之罪即盗窃罪处罚即可。可见，不可罚的 事前事后行为的本体构造是要判断构成该行为的实质要素有哪些，与主行为如何 联结，并由此揭示其法律特征并规定其基本内涵。 2.1.1 不可罚的事前事后行为的构成要素 不可罚的事前事后行为的构成要素，是指一行为构成不可罚的事前或事后行 为必须具备哪些条件和特征。它既包括主观要素，也包括客观要素；既包括行为 要素，也包括法律要素。具体而言，不可罚的事前事后行为具备下列构成要素： 第一，不可罚的事前事后行为具有违法性和社会危害性。该违法性不能狭义 地理解为刑事违法性，应当理解为违反法律的行为。合法行为和中性行为，不存 在可罚与否的基础，社会危害性可以是严重的、构成犯罪的行为，也可以是轻微 的民事或行政侵权行为。 第二，不可罚的事前事后行为与主行为处于同一过程中，且是主行为的前提、 阶段、原因或手段，或者是对主行为引起的犯罪结果加以利用、保持或处分的行 为。不可罚的事前行为的典型形态是发展犯，包括与既遂行为相联系的预备行为、 未遂行为、中止行为。该预备行为、中止行为、未遂行为既可存在于主行为的实 行阶段中，也可存在于从行为中。如甲欲杀乙，在教唆丙实施该行为未遂的情况 下，后亲自杀之或亲自杀之但未遂或中止，则实行行为之前之教唆杀人未遂行为 是不可罚的事前行为，不必另行定罪处刑。不可罚的事后行为发生在主行为之后， 且是对主行为引起的犯罪结果加以利用、保持或处分的行为。如甲盗窃财物后， 又将该物持至当铺当卖，当卖行为是对盗窃之结果加以利用的行为；又如甲制造 13 爆裂物后，又继续非法持有达数年之久，持有爆裂物的行为是对制造结果加以保 持的行为；再如甲杀人后，为毁灭证据，又焚尸的行为，焚尸行为是对杀人结果 加以处分的行为。在上述案例中，只需追究行为人盗窃罪、制造危险物品罪、杀 人罪即可，当卖行为、持有爆裂物行为、焚尸行为属不可罚的事后行为。 第三，不可罚的事前事后行为侵害的是同一人、同一财物或公共利益，或者 侵害的法益显著小于主行为侵害的法益，对主行为之惩罚足以涵盖对事前事后行 为之惩罚，不必实行数罪并罚。从法益大小角度来看，一般认为，生命权利大于 健康权利，健康权利大于自由权利，自由权利大于资格权利和财产权利；从刑罚 轻重角度来看，生命刑重于自由刑，自由刑重于财产刑和资格刑。因此，在判断 不可罚的事前事后行为时，应以该行为侵害的法益与主行为侵害的法益相同为原 则，侵害的法益不同的，原则上应数罪并罚，但具备其他特征的事前事后行为， 即使侵害的法益与主行为侵害的法益不同，只要该被侵害的法益大小差距悬殊， 对主行为追究刑事责任足以威慑和遏制事前事后行为，也可认定其为不可罚的事 前事后行为。因为无论是犯罪客体还是法益都具有抽象性、不确定性，对主行为 之结果加以利用、保持或处分的某些行为，虽然侵害了不同的客体或法益，但法 律并没有明文规定其为犯罪，这类行为属不可罚的事后行为。如行为人杀人后， 又毁灭罪证的行为，前行为侵害的是人的生命权利，后行为侵害的是正常的司法 管理秩序，两者侵害的客体或法益并不相同，但我国刑法对后行为却没作规定， 因此不能把后行为与前行为数罪并罚，而应把毁灭罪证的行为视为不可罚的事后 行为。 第四，不可罚的事前事后行为是过失行为，或实施事前事后行为之意图被包 含于主行为总的犯罪意图中或与其有附随关系。如果事前事后的过失行为与其前 或其后的不作为之故意行为发生交集，则其前或其后的不作为之故意犯罪并非不 罚之行为，而是在前或在后之过失犯罪，系不罚之行为。如 a 在能见度甚低之夜 晚，不慎将 b 撞倒而跌进池塘中，a 故意不予救助上岸，致使 b 溺毙于池塘中，只 要追究 a 不作为之杀人罪即可，过失致死罪则属不罚之前行为。 又如甲将乙所掉 落之汽车钥匙加以侵占，并于数月后持该钥匙将乙之汽车窃走，主行为之意图是 盗窃汽车，事前行为直接意图是侵占钥匙，但最终意图是占有乙之汽车，（钥匙 价值极小，不与汽车相联系则毫无用处），因此，只需追究甲盗窃罪即可，侵占 钥匙的行为之不法内涵与罪责内涵可以被吸收在盗窃罪之中，故属不可罚的事前 行为。再如，盗窃信用卡后，又用该卡从取款机中窃取钱财的行为，盗窃信用卡 的最终目的不是