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原因理论与约因理论比较研究 内容摘要 合同效力的根源及其正当化一直是一个比较模糊的问题，我国国内的 相关研究不多，虽然有个别学者对合同效力的某些方面做出过研究，但是 笔者觉得不是很全面，很抽象，始终未能解决实质性的问题。合同为何被 赋予强制力一一法律效力? 这个问题一直和某种宗教观念或道德哲学相联 系而被说明。近现代而言，各国法律上一直通过意志决定论来获得说明。 当然有许多学者对古典的意志决定论提出了有力的反驳，认为“意志决定 论”存在伦理价值l 的贫困。正是基于此，作者认为有必要对合同正当性 的问题进行一番探讨，合同之所以被赋予强制执行力不在于国家法律的规 定，法律固然可以赋予效力，但是合同效力的载体只能是合同，法律的效 力是合同效力的前提，而不能相等同本文主要是对大陆法系的原因理论 与英美法系的约因理论进行对比研究，从两者产生的原因及其理论基础、 功能和发展趋势进行对e 匕研究，最后认为我国应该选取符合社会正义的“意 思合致”说明模式，以扶正“意思自治”，“契约自由”“契约正义”理论在 我国民法中的重要地位。除引言外，本文主体结构主要分为六个部分，共 三万余字。 第部分：研究对象、目的和方法。点明合同效力根源这一问题，在 历史上并不存在个统一的说明模式，这也是本文研究的对象所在，也即 合同效力的根源或本原问题。既然主要是通过两大法系两大理论的比较研 究，其研究方法不外乎比较法学，另外一种研究方法是价值分析与价值论 证的研究方法，就历史上存在的不同法律制度中的有关合同效力根源的理 论之价值因素进行描述和说明，挖掘其中包含的评价及该评价的作用范围。 借助上述研究方法比较两大法系的两大理论，从中借鉴有价值的部分，引 发对我国合同立法的思考。 第二部分：合同效力根源的论战。对于合同效力的正当性，也即其根 源的研究，就目前的理论学说而言主要可以分为四种：( 一) 形式主义理论 ( 二) 意志决定理论( 三) 原因理论；( 四) 约因理论因此，这部分 主要是对各种说明模式进行阐述。 第三部分大陆法系的原因理论j 这部分着重对于大陆法系的原因 理论进行解说，以帮助我们对于原因理论有一个比较全面的认识。该部分 又分为三个方面：( 一) 契约原因问题的提出；( 二) 原因理论的发展一一 k t - # 典主义原因理论到现代原因理论；( 三) 总结：原因理论对中国民法的 启示 第四部分：英美法系的约因理论。该部分是对英美法系的约因理论进 行阐述，结构上也分为三个小节：( 一) 约因理论的产生；( 二) 约因理论 的发展。在这小节中，笔者就“获益一一受损”规则的建立以及对“获益 一受损”规则的质疑来说明其发展过程；( 三) 总结：约因理论对我国民法 的借鉴意义 第五部分：原因理论与约因理论的比较研究通过第三部分与第四部 分，我们清楚地认识了原因理论与约因理论的相关知识，因此这一部分就 是在此基础上对原因理论与约因理论从以下三个层面来进行比较：( 一) 原 因与约因的制度比较：概念与功能的比较及其产生的理论基础之比较；( 二) 原因理论与约因理论发展趋势之比较；( 三) 原因与约因异同之成因分 析 第六部分：小结我国合同立法应该选取的模式及其意义这一部分 是在对第五部分原因理论与约因理论比较的基础上，通过比较，对比的研 究，笔者个人认为我国区分有强制执行力的合同和无强制执行力的合同在 于新的“意思合致”我国作为一个经济转型的国家，从科划经济过渡到市 场经济，理应追随契约法变化的新潮流，在契约法中注入社会正义的理念， 但是，我国由于长期的计划经济实践，使得社会缺乏民法经验和传统，因 此，倡导私法自治、契约自由的民法观念显得尤为重要。所以，笔者在综 合各方面的因素之下，认为我国应该选取的说明模式是符合社会正义的“意 思合致”理论的模式，也即是在社会正义基础上的新的“意思自治”总而 言之，合同效力的根源在于两个层面，内在与外在相结合，也就是说意思 自治与社会正义的结合，因此，任何合同要有效的存在，就必须在保障社 会利益的前提下追求自己个人的利益 关键词：原因理论约因理论意思自治社会正义 a b s t r a c t t h eo r i g i no ft h ev a l i d i t yo fc o n t r a c ta n di t si u s t i f i c a t i o nh a v el o n g b e e nr e g a r d e da sa l la m b i g u o u si s s u e l i t t l er e l e v a n tr e s e a r c hh a sb e e n d o n ei nc h i n a t h o u g hs t u d i e so ns o m ea s p e c t so ft h ev a l i d i t yo f c o n t r a c th a v eb e e nd o n eb ys o m es c h o l a r s ，t h e ya r en o tc o m p r e h e n s i v e a n dt o oa b s t r a c t ，a n df a i lt os o l v et h es u b s t a n t i v ep r o b l e m 。靴l vi st h e c o n t r a c te n t r u s t e dt of o r c i b l es t r e n g t ho rl e g a le f f e c t ? i th a sl o n gb e e n e x p l a i n e db yr e l a t i n gt or e l i g i o u si d e ao re t h i c a lp h i l o s o p h y ，l l i l ei n m o d e mt i m e 。i th a sb e e ne x p l a i n e db yw i l lt h e o r yo nl a w so fv a r i o u s c o u n t r i e s o fc o u r s e ，m a n ys c h o l a r sh a v ed e l i v e r e dt h e i rs t r o n gr e t o r tt o e l a s s i c a lw i l lt h e o r y , a n dt h e yt h i n kt h ew i l lt h e o r yi sl a c ko fe t h i cv a l u e i ti sb a s e do nt h i s ，t h ea n t h o rt h i n kt h a ti t sn e c e s s a r yt om a k ear e s e a r c h o nj u s t i f i c a t i o no fc o n t r a c t t h er e a s o nw h yc o n t r a c ti se n t r u s t e d f o r c i b f l i t yi sn o tt h a tn a t i o n a ll a ws t i p u l a t es o ，w h i l el a wc a l le n t r u s t l e g a lv a l i d i t y , t h ec a r d e ro fc o n t r a c tv a l i d i t ys h o u l do n l yb ec o n t r a c t i t s e l f t h el e g a lv a l i d i t yi sp r e m i s eo fc o n t r a c tv a l i d i t ya n ds h o u l dn o tb e c o n s i d e r e dt h es a m e t h i sp a p e rm a i n l ym a k e sac o m p a r a t i v es t u d yo f t h et h e o r yo fc a u s ei nc o n t i n e n t a ll a ws y s t e ma n dt h et h e o r yo f c o n s i d e r a t i o ni na n 9 1 0 - a m e r i c a nl a ws y s t e mi nt e r m so ft h e i rc a u s eo f d e v e l o p m e n t ，t h e o r e t i c a lg r o u n d ，f u n c t i o na n dd e v e l o p i n gt r e n d ，a n d c o m e st oac o n c l u s i o nt h a to u rc o u n t r ys h o u l dc h o o s e 岍i ic o n s e n s u s ” w h i c hi si na c c o r d a n c et os o c i a li u s t i c 宅，t oe x p l a i n ，s oa st os u p p o r t t h e o r yo fa u t o n o m yo fw i l l ，c o n t r a c tf r e e d o m , c o n t r a c tj u s t i c e a s i m p o r t a n tr o l ei nc i v i ll a w e x c e p ta b s t r a c t ，t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t os i x p a r t s ，w i t ht h et o h a lo fo v e r3 0 ，o o oc h a r a c t e r s p a r to n e ：r e s e a r c ho b i e c t ，p u r p o s ea n dm e t h o d p o i n to u tt h a to nt h e q u e s t i o no fo r i g i no fv a l i d i t yo fc o n t r a c t ，t h e r ei sn ou n i f i e de x p l a n a t i o n m o d e li nh i s t o r y , a n di ti sa l s ot h eo b j e c tt h i sp a p e rs t u d i e s ，n a m e l y , t h e o r i g i no ft h ev a l i d i t yo fc o n t r a c t s i n c et h i sp e rm a i n l ym a k e sa c o m p a r i s o nb e t w e e nt h e o l r i e si nt w ol a ws y s t e m , t h er e s e a r c hm e t h o d s h o u l db ec o m p a r a t i v em e t h o d ，a n da n o t h e rm e t h o di sv a l u ea n a l y s i s a n dv a l u er e a s o n i n g b yd e s c r i b i n ga n de x p l a i n i n gv a l u ef a c t o ri n t h e o r i e sr e l a t e dt ov a l i d i t yo fc o n t r a c ti nd i f f e r e n tl e g a ls y s t e m st h a t e x i s t e di nh i s t o r y , t h ea u t h o re x t r a c t ss o m ea p p r a i s a l sa m o n gt h e ma n d t h e i rs p h e r eo fi n f l u e n c e b yc o m p a r i n gt w ot h e o r i e si nt w ol a ws y s t e m s w i t ht h ea b o v em e n t i o n e dr e s e a r c hm e t h o d 。l e s s o n sa l ed r a w nf r o m s o m ev a l u a b l ep a r t ss oa st oi n i t i a t er e f l e c t i o n so nl e g i s l a t i o no fc o n t r a c t i n c h i n a p a r tt w o ：d e b a t eo ft h eo r i g i no fv a l i d i t yo fc o n t r a c t a st o j u s t i f i c a t i o n o fc o n t r a c tv a l i d i t y , n a m e l y , t h eo r i g i no fv a l i d i t yo f c o n t r a c t ，t h e r ea r em a i n l yf o u rk i n d so ft h e o r i e s a t p r e s e n t ：( 1 ) f o r m a l i s mt h e o r y ；( 2 ) w i l lt h e o r y ；( 3 ) t h et h e o r yo fc a u s e ；( 4 ) t h et h e o r y o fc o n s i d e r a t i o n s ot h i s p a r tm a i n l y d e s c r i b e sv a r i o u se x p l a n a t i o n m o d e l s p a r tt h r e e ：t h et h e o r yo fc a u s ei nc o n t i n e n t a ll a ws y s t e m t h i s p a r tf o c u s e so ne x p l a i n i n gt h et h e o r yo f c a u s ei nc o n t i n e n t a ll a ws y s t e m ， s oa st oh e l pu st or e a c har e l a t i v e l yc o m p r e h e n s i v eu n d e r s t a n d i n gt ot h e t h e o r y o fc a u s e t h i s p a r t c a nb ed i v i d e di n t ot h r e ea s p e c t s ：( 1 ) p r o p o s i t i o no ft h eq u e s t i o no fc a u s eo fc o n t r a c t ；( 2 ) d e v e l o p m e n to ft h e t h e o r yo fa q u s e ，f r o mc l a s s i c a lt h e o r yo fc a u s et om o d e mt h e o r yo f c a u s e ；( 3 ) s u m m a r y ：e n l i g h t e n m e n to ft h e o r yo fc a u s et oc h i n e s ec i v i l l a w p a r tf o u r ：1 n h et h e o r yo fc o n s i d e r a t i o ni na n g l o - a m e r i c a nl a w s y s t e m 。t h i sp a r td e a l sw i t ht h e o r yo fc o n s i d e r a t i o ni na n g l o - a m e r i c a n l a ws y s t e m a g a i nt h i s p a r tc a nb ed i v i d e di n t o t h r e ea s p e c t s ：( 1 ) g e n e r a t i o no ft h e o r yo fc o n s i d e r a t i o n ；( 2 ) d e v e l o p m e n to ft h e o r yo f c o n s i d e r a t i o n ，t h ea u t h o re x p l a i n s i t s d e v e l o p m e n tp r o c e s st h r o u g h e s t a b l i s h m e n to f “b e n e f i t - d e t r i m e n t r u l ea n dq u e r ya b o u t “b e n e f i t - d e t r i m e n t ”r u l e s ；( 3 ) s u m m a r y ：r e f e r e n c em e a n i n g o ft h e o r yo f c o n s i d e r a t i o nt oc h i n e s e ( 、i v i ll a w p a r tf i v e ：c o m p a r a t i v es t u d yb e t w e e nt h e o r yo fc a u s ea n dt h e o r yo f c o n s i d e r a t i o n t h r o u g hp a r tt h r e ea n dp a r tf o u r , w ec o m e t ok n o ws o m e r e l e v a n tk n o w l e d g ea b o u tt h e o r yo fc a u s ea n dt h e o r yo fc o n s i d e r a t i o n o nt h i sb a s i s ，t h i sp a r tm a k e sac o m p a r i s o nb e t w e e nt h e o r yo fc a u s ea n d t h e o r yo fc o n s i d e r a t i o nf r o mt h ef o l l o w i n gt h r e el e v e l s ：( 1 ) c o m p a r i s o n b e t w e e nc a u s ea n dc o n s i d e ，r a t i o n ，c o m p a r i s o no fc o n c e p ta n df u n c t i o n a n dt h e i rl e g a lb a s i s ；( 2 ) c o m p a r i s o no fd e v e l o p m e n tt r e n db e t w e e n t h e o r yo fc a u s ea n dt h e o r yo fc o n s i d e r a t i o n ；( 3 ) a n a l y s i so nc a u s eo f f o r m a t i o no fs i m i l a r i t i e sa n dd i f f e r e n c e sb e t w e e nc a u s ea n d c o n s i d e r a t i o n p a r ts i x ：c o n c l u s i o n ：m o d e ls e l e c t i o ni nc h i n e s el e g i s l a t i o no n c o n t r a c ta n di t ss i g n i f i c a n c e o nt h eb a s i so fc o m p a r i s o nb e t w e e nt h e o r y o fc a u s ea n dt h e o r yo fc o n s i d e r a t i o n ，t h ea u t h o rt h i n k st h a tt h er e a s o n f o rc h i n at od i s t i n g u i s hf o r c i b l ec o n t r a c ta n dn o n f o r c i b l ec o n t r a c tl i e s i nt h en e w w i l lc o n s e n s u s ”a sac o u n t r yi nt h ep r o c e s so fe c o n o m i c t r a n s i t i o nf r o mp l a n e de c o n o m yt om a r k e te c o n o m y , c h i n as h o u l d f o l l o wt h en e wt r e n do fc h a n g e so fc o n t r a c tl a w , a n di n j e c tt h ei d e ao f s o c i a lj u s t i c ei n t ot h ec o n t r a c tl a w h o w e v e r , b e c a u s eo ft h el o n g - t e r m p r a c t i c e so fp l a n n e de c o n o m y , c h i n ai sl a c ko fe x p e r i e n c ea n dt r a d i t i o n o fc i v i ll a w a sar e s u l t ，t oa d v o c a t ea u t o n o m yo fp r i v a t el a wa n d c o n t r a c tf r e e d o mi sp a r t i c u l a r l yi m p o r t a n t b ys y n t h e s i z i n gf a c t o r si n v a r i o u sa s p e c t s t h ea u t h o rt h i n k st h a tc h i n as h o u l dc h o o s e w i l l c o n s e n s u s e s ”m o d e la se x p l a n a t i o nm o d e lt h a ta c c o r dw i t hs o c i a li u s t i c e ， n a m e l yn e w “a u t o n o m yo fw i l l ”o nt h eb a s i so fs o c i a li u s t i c e t os u mu p ， t h eo r i g i no fc o n t r a c tv a l i d i t yl i e si nt w ol e v e l s ，c o m b i n i n ga u t o n o m yo f w i l li n t e r n a l l ya n ds o c i a lj u s t i c ee x t e r n a l l y s o ，a n yv a l i dc o n t r a c ts h o u l d p u r s u ep e r s o n a li n t e r e s t so nt h ep r e m i s eo fe n s u r i n gs o c i a li n t e r e s t s k e yw o r d s ：t h e o r y o f c a u s e ；t h e o r y o f c o n s i d e r a t i o n ； a u t o n o m yo fw i l l ；s o c i a l - j u s t i c e 引言 “约因”和原因”分别是英美合同法和大陆法系国家民法中的重要 概念，它们既有相似之处，也存在着较大的区别。对两者加以对比研究， 不仅有助于对这两个概念的掌握，而且有益于了解两者的形成与发展，同 时也有助于司法实务中法官对有效合同实质的真正把握，从而维护当事人 个人利益和社会利益 进) 本文写作后，笔者的方法主要在于从原因理论与约因理论的制 度、发展趋势以及异同之成因三个方面来比较两大法系的两大理论的基础 上，从中借鉴有价值的部分，引发对我国合同立法的恩考。虽然观念上尚 欠成熟，仅发表一点个人见解。当然这个问题也并非只有我到现在才提出， 前辈们及同仁早己对此略有论述，其精辟的见解和深厚的理论是我等闲之 辈所不及的，但学术这个讲究自由的领域，尚且容许我在此发表个人的看 法。本文就是在此立场上开始进行写作的，尚且说是一种尝试吧，还有待 各前辈及同仁洞烛瑕疵，不吝赐教。 一，研究对象、目的和方法 ( 一) 研究对象和目的 天地渺渺，众生芸芸；然天地何以长存不灭，众生何以繁f ；亍不息? 此 中必有恒古于今之一般法则同样，合同之所以具有效力，此间也必有一 定之法则。 在哈耶克的自由秩序中，个人自由与其在行动中所遵循的原则之间存 在着一种互动且辩证的关系，两者缺一不可。我们知道，合同有效成立后， 便在当事人之间产生法律拘束力，这是现代各国民法之实在法上的结论。 然而，合同为何富有效力? 其效力根源何在? 哈同”向来私趴为是意思 自治的基本工具，但是，分析大陆法系与英美法系的合同制度，我们可以 看到大陆法系有原因理论，而英美法系存在约因理论来对合同效力根源问 题来进行解说也就是说在合同效力根源这一问题上，在历史上并不存在 一个统一的说明模式这也是本文研究的对象所在，也即合同效力的根源 或本原问题。 当然，我国学者在这方面已有诸多著述，但是笔者认为他们并未言及 其实质。我们不能附丽于那些所谓流行的观点，而应该保持一个法学学生 所应有的睿智和评判精神，用冷静的眼光观察和分析契约领域所发生的现 象，对于合同效力根源问题，更应该谨慎对待。对这一问题的思考，本文 主要是对两大法系有关合同效力根源的两大理论进行对比研究，并且也简 要地阐述历史上存在的有关合同效力根源的形式主义和“意志决定论”， 最后总结我国合同立法上有关合同效力根源所应该采取何种解释模式才 是正当的。 ( 二) 研究的方法 既然主要是对两大法系两大理论的比较研究，其研究方法不外乎比较 法学。比较乃是思维本身的一项特征，是人类认识和理解世界的基本手段。 在本文的研究中，比较法的方法显然是一种主要的方法。但是也并不是说 仅此一种方法，在第二部分和第三部分也采取了历史分析的方法来进行纵 向和横向的阐述原因理论与约因理论。西方比较法学家们认为各种不同的 法律制度，只要它们解决相同的事实问题，即适应相同的法律需要，就是 可比较的而原因理论与约因理论正是解决合同效力根源问题，因而是可 以比较的，而且我们也不仅仅只局限于处于静态的相关立法规定来比较， 而是进行动态的对比分析，研究两者的产生及其发展趋势这是因为法律 本身并不是静止的，它们是在不断运动、不断变化的相应的，法学理论 更应该如此海德格尔说“海洋在扩展，大陆在遮蔽”。我们的学术视野 与方法很多时候也被自己的概念和体系的汪洋大海所遮蔽虽然作者未曾 步入社会，一直在学校接受理性的职业技术训练和理论熏陶，对合同原因 理论与约因理论的比较研究也并非仅仅出于理论上的嗜好，这也是一个实 务性的，有着重要意义的问题。 本书的另外一种研究方法是价值分析与价值论证的研究方法。现代学 理一般承认，法律并非随意的陈述，它通常受规整的企图、正义或合目的 性考量的指引，并最终又以价值评价为基础。因此，在立法论上，要从 应然层面上探求和选择法律的价值取向，并在伦理上予以证成。本文关于 合同效力根源问题，乃以原因理论与约因理论的比较为主线，这本身也就 包含了价值论的因素。对这些价值因素的探讨，应该包括两个方面的工作： 其_ 是价值分析，其二是价值论证价值分析是就历史上存在的不同法律 制度中的有关合同效力根源的理论之价值因素进行描述和说明，挖掘其中 包含的评价及该评价的作用范围。因此，我们必须关注在特定历史时期的 特定法律制度中，有关合同效力根源的说明模式是什么，为何是这样，意 义如何，结果又是如何。而价值论证的目标则超出描述和说明，它应基于 某价值理念，在应然层面上考察某一法律制度被构建时本身的合法性和 合目的性，此项工作的任务主要是为某一法律制度的构造求得伦理匕的正 当性。本文在对比研究原因理论与约因理论的基础上，须借价值论证来完 成作者最后得出我国应该选取的说明模式 二、合同效力根源的论战 历史上，理论界存在各种有关合同效力根源的理论，因此，如果我们 要从历史的角度来探讨合同效力根源的话，那么历史的起点肯定是在罗马 法。通过考鉴史料，得知最先在古罗马法上确立的合同效力根源理论便是 形式主义，只是随着历史的推移才逐撕出现意志决定论。但是，意志决定 。【德1 海德格尔：海德格尔存在哲学 孙周兴等译北京：九州出版社。2 4 年版，第2 d 页 。【德1 卡尔拉伦茨：法学方法论 ，陈爱娥译，台湾：五南图书出版公司，1 9 9 9 年版，第l 船1 8 4 页 3 论又很快的遭到强烈的批驳，从而在大陆法系产生原因理论，英美法系就 形成了约因理论。但是是否原因理论与约因理论就是现有合同效力根源的 终极理论呢? 这正是本文研究的主旨所在下文将逐一解说上述四种理论 的相关知识。 ( 一) 形式主义 1 形式主义的起源及其基本含义 当我们在理解任何一项法律制度、理论时，首先必须了解其基本含义 所谓形式主义的说明模式指的是合同的效力在于合同采取了一定的形式， 也就是说合同效力的根源在于形式。该主义最初源于古罗马法。现代学理 一般认为，人们可以在罗马法中寻觅到契约法律制度的诸溯源，这些渊源 不仅孕育了民法法系和普通法系的契约法传统，而且也是现代契约法的基 础。早期罗马法奉行形式是自由的天堂”在古罗马，契约属于债的范 畴。那在罗马法上，合同为何被赋予债的效力? 早期的罗马社会以农业、畜牧业为其经济基础，当时的罗马人过着 农村自给自足的生活，而以物易物的交易行为及商业贸易并不发达在适 应此简单农村社会的关系上，罗马私法尚未发达。这一时期的古代罗马法 以市民之决议为立法的基础，故又成为罗马市民法。“此时期之社会生活 以贵族与平民对立为其特色，一方贵族享有种种政治与经济上之特权，他 方平民处于受压制与剥削。平民为了追求他们的利益，与贵族长期的发生 争议。结果贵族让步，而制定有名的十二铜表法。”。在十二铜表法中， 表示要式契约的词是n e x t l m ( “耐克逊”，即债务口约) 和m n c i p i u m ( “曼 兮帕蓄”，既要式买卖) 在早期的罗马法中，除产生于私犯( e xd e li c t o ) 的债外，设立其他债必须采用要式程式( n e x m ) 。但是，早在古典法时期 以前，某些特定的原因即可在不采用典型的要式手续的情况下形成受到承 认的债。这些例外形式划分为两类：“以实物达成的债”( r ec o n t r a h i t u r ) 和采用合意达成的债”( c o n s e n s u sc o n t r a h i t u ro b l i g a t i o n ) 。加上 已法律类型化的法律形式，即“以言词达成契约( v e r b i sc o n t r a h i t u r o 王洪：合同形式研究 。北京：法律出版社，2 0 0 5 年版。第5 页 o 戴东雄；中世纪意大利法学与德国的继受罗马法 ，北京t 中国政法大学出版杜，2 0 年版。第 船页 。【意】彼得罗彭梵德：罗马法教科书。黄风译，北京：中国政法大学出版杜，1 9 9 2 年版，第1 1 0 页。 4 o b l i g a t i o n 尸和“以文书达成契约( 1 i t t e r i sc o n t r a h i t u r o b l i g a t i o n ) ” 。，契约可以通过口头、书面、实物和合意四种不同方式缔结由于在古 罗马并不存在一般的合同理论或合同法，所以，合同之债的效力的根源也 应被分别考察。在罗马法上，只有那些采用了某种口头或书面形式的协议 ( 要式契约) 以及类型化契约，方被认为契约。而其中的要式契约又包 括要式口约和文字契约。可以说，要式契约折射出早期罗马人列形式的一 种特别追求：氓有那些伴有仪式的允诺才被认可；如果举行了一种特别 仪式，允诺就应谚澈执行，即使允诺是通立过励峨巅沸而做出的。”。由此 可见，罗马法上的要式契约的效力根源，正是源于形式本身。 由于原始民族的形式主义有着浓厚的宗教神秘色彩，人们的行为之所 以前后一致，其法律后果之所以是可预见和确定的，其基础在于司法占卜 和被祈求的神明力量的神秘陛，允诺得到遵守即在于神明的力量。因此， 如何以及为何宣誓并不重要，神秘形式的单纯执行就足以使允诺产生法律 效力。d 因此罗马法上的要式契约的效力正当性，正是在于形式本身。法 律行为的拘束力仅能经由具备一定方式的行为而产生，方式与法律上的行 为紧密结合，甚至即为行为本身。 但是，形式主义在合同效力根源的解释力上，随着历史的不断进步而 逐渐衰弱。罗马人注重形式的倾向，是和祭司们在法律解释方面的垄断地 位密切相关的，但随着祭司垄断地位的衰落以及罗马法向世俗法学的转 变，形式主义的宗教意义和价值已不再突出；与此同时，早期罗马法视形 式为产生某种法律效力之必需的做法，因其不依赖于具体的原因，只具有 抽象行为的意义，。而不再适应新的形势。 该理论影响着整个大陆法系的立法，比如法国就经历了形式主义 一一同意主义一一复兴形式主义”。中世纪的法国仍然长期地遵循罗马法 中关于形式主义的传统到1 3 世纪，当事人订立合同仍然需经当事人宣 誓的程序这是教会法上一项神圣的宗教行为。随着近代商品经济的发展， 面对交易迅速扩展的趋势和便捷的要求，传统的形式主义遭到严峻的挑 。【意】彼得罗，彭梵德：罗马法教科书，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 2 年版，第1 1 6 页 。徐涤宇：合同概念的历史变迁及其解释，法学研究2 0 年第2 期。 。徐涤宇：原因理论研究 ，北京；中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第6 l 页 o 同上书，第6 2 页 。【意1 朱赛佩格罗索；罗马法史，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 4 年版，第1 1 7 页 5 战于是适应迅速交易要求的同意主义原则逐渐受到重视，并于1 5 世纪 在法国得以确立所谓同意主义，是指合同的成立仅依据当事人一致的意 思表示，并无其他形式上的任何要求。与古罗马法的规定相类似，特定的 形式要求仅仅是例外或反常现身p 在现行的法国民法典中，规定了不少的要式合同以及合同的公 告、登记制度。如第9 3 1 、9 3 2 条规定的生前赠与和接受赠与，第1 3 9 4 条 规定夫妻所有财产协议，第1 2 5 0 条规定第三人与债务人约定代位清偿债 务的合同、以及转让、设立不动产物权的合同等等均须在公证人面前做成 公证书方为有效。这是由于书面形式比口头合同更为具体和便于举证， 有利于当事入避免轻率和受欺骗，因此，要式合同在法国晚近的立法中重 新受到重视。此类合同主要包括西：集体订立的劳动合同、海上劳动合同、 营业资产买卖合同房屋推销合同、发明专利的许可或转让合同、私人住 宅建筑合同等等正如茨威格特和科茨所指出的：嚯罗马法系，合同须 具备特定的形式主要是为了举证没有遵行特定的形式一般并不导致合同 无效，而只是使交易的证明变得更加困难”，其后果是证人证言被排除， 合同不得强制执行德国私法原则上运用形式自由的规则，当事人意思表 示在法律行为中具有举足轻重的作用但也在例外的情况下规定了形式要 件的要求，如德国民法典总则规定了书面形式( 第1 2 6 条) 、公开认 证( 第1 2 9 条) 和做成公证证书( 第1 2 8 条) 等三种严格程度不同的法定 形式。具体表现有第3 1 3 条关于让与或者取得土地所有权的合同、第5 1 8 条赠与合同、第5 6 6 条土地和赁合同，第7 6 6 条保证合同，第9 2 5 条土地 所有权的取得( 物权合同) 等等对于约定的合同形式，德国民法典第 1 2 7 条对第1 2 6 规定的书面形式进行了简化：当事人无须签名或作成数份 内容相同文件即可凭电报或书信形式订立合同。并用判例强化了这一要 求，作为变通，德国法院也在判决中援用诚实信用原则，来权衡对形式的 追求和当事人利益之间的冲突。但是，德国又采用了佞行治愈理 妒来 弥补合同形式的欠缺，使得啥同因履行而转变为有效” 2 我国现代合同形武对合同效力的影响 就我国现行立法而言，关于合同形式的特别规定分散在诸多法律法规 。李先波：合同有效成立比较研究，湖南：湖南教育出版社，姗年1 2 月第1 版，第1 8 9 页 o 同上书，第1 9 0 页 o 尹田编：法国现代合同法 ，北京：法律出版社，1 9 9 5 年版，第1 舒页 6 之中，主要有合同法、担保法、海商法和城市房地产管理法等等。其规定 的主要特点有：( 1 ) 合同法十五种有名合同的规定中，有法定形式的要求 的合同占了三分之一，如借款合同、租赁合同、融资租赁合同、建设工程 合同和技术开发合同以及技术转让合同等( 2 ) 众多担保合同的生效均以 登记为要件，如不动产抵押合同、权利质押合同等( 3 ) 对不动产、有巨 大经济价值的特殊动产如船舶、航空器等有关的合同都要求采用特定形 式( 4 ) 合同的法定书面要求涉及面广，几乎涵盖经济交往中诸多重要领 域。可以说也在一定程度上采用了形式主义的合同效力模式。合同法第 3 6 、3 7 条也是关于合同订立形式的一般l 生规定该两条设定了以履行合 同主要义务作为弥补合同特定形式不足而认定合同成立的标准。依据该两 条之规定，合同所采形式除法律、行政法规有特别规定外，都不加以限制。 当事人可自由采用口头、书面或者其他形式订立合同，即当事人可约定为 不要式，也可约定为要式。在法律、行政法规明文规定合同需要用特定形 式时，当事人“应当”采用特定形式。这样的规定与当前各国均遵循的合 同形式自由的趋势相适应，也吻合于为调整公共利益，公共秩序的需要而 设定必要的形式强制的倾向。因而，对形式欠缺合同之法律效力规定的很 不一致，有把书面形式作为合同成立要件的，有作为生效要件的，还有作 为对抗要件的。不说这些规定的不统一，单就冶- 同形式能否作为生效要件 这一点而言，我想也是存在疑问的合同形式不应该一味的作为合同生效 与否的要件，除一些立法明文规定需要具备形式要件之外，其他的应该不 是必须有形式的要求。之所以规定合同形式的理由主要应该是：( 1 ) 便于 举证，减少争珧( 2 ) 警示当事人遣溪行事；( 3 ) 合同谈判到合同订立的标 志，便于当事人对判断中的允诺与有效的合同条款作出区俞( 4 ) 对特殊 合同中的弱势一方当事人的特殊保护 ( 二) 意志决定理论 1 意志决定理论的内涵 所谓意志决定理论就是指合同的效力仅仅取决于合同当事人意思的 合致。该理论无论是在大陆法系还是在英美法系，都是居于经典的地位 该理论发端于自然法理念，认为人的意志具有支配切的效力，人既然能 够以自己的意志创造社会，当然也就能够以自己的意志在特定当事人之问 制定对自己有约束力的规范，因此，当事人的意志是合同或法律行为获得 法律效力的唯一根据。口 意志决定理论正是基于契约自由或者意思自治而产生的，如果说人自 己不能决定在特定当事人之间自己受拘束的规范，那么就存在对整个私法 体系的破坏，因为这是对私法自治的破坏，而私法自治又是私法的核心 到了1 9 世纪，“意志决定论”甚嚣尘上，并且在许多方面至今仍然深刻地 影响着合同乃至法律行为理论“意志决定论”的基本精神就是把意志提 升到了法律的地位，认为契约的效力来源于意志本身，在1 9 世纪的实在 法代表就是( ( 法国民法典第1 1 3 4 条的规定。由此可见，1 9 世纪的“意 志决定 垆超越了1 7 、1 8 世纪的理性自然法学派把契约效力植根于信义 的思想，完全剥离了契约效力的社会道德因素，使单纯的意志成为契约效 力的根源。康德的道德和法律理论进一步强调意志的自主性及其作为普遍 价值创遣者的角色，同时将意志( 或自由) 变为道德人格的支柱，从而对 “意志论产生特别重要的影响。在其形式伦理学中，道德上的正确行为 根植于理性之中，美德存在于绝对的道德之中。当然，就近代意志说的 产生和精神气质而言，我们也不能忽视其另个道德哲学基础一一以功利 主义经验论哲学为基础的英式自由主义伦理学在功利主义之代表人物边 沁看来，自然把 类置于苦与乐这两个主宰之下，只有这两个主宰才能给 我们指出应当做什么和不做什么。他认为，应当根据行为本身所引起的 苦和乐的大小程度来衡量该行为的善与恶，而功利则是按苦与乐的单位来 计算的。由此，边沁主张，功利乃是通过允许人们为自己做出选择而被最 大化，因为