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涉外侵权行为的法律适用制度研究 摘要 侵权行为在现代国际私法中占有十分重要的位置，已成为整个国际私法的原 则和理论的主要渊源，也是各派理论进行较量的战场。当今社会，随着国际交往 的日益频繁和科学技术的不断发展，涉外侵权案件日益增多，在涉外法律冲突一 旦出现，必将引发法律适用问题。自2 0 世纪5 0 年代以来，侵权行为法律适用领 域也在不断发展，但综观世界各国有关涉外侵权行为的国内立法，在对于侵权行 为的构成条件、行为人是否应负担损害赔偿责任以及侵权行为的损害赔偿范围等 一些问题还存在着较大的分歧，在侵权领域得到世界各国广泛赞同和签署的国际 公约并不多见。本文在回顾传统侵权行为法律适用的基础上，着重论述涉外侵权 行为法律适用领域出现的新学说和新方法以及它们包含着的灵活、多元的法律选 择方法，展望发展趋势，探究涉外侵权行为法律适用的新发展。 本文共五部分，前三部分从涉外侵权领域出发，对涉外侵权行为法律适用的 发展和成果做一综述。第四部分结合我国涉外侵权行为法律适用发展实际，重点 对我国示范法和民法( 草案) 中有关涉外侵权法律适用条款进行评析。最 后第五部分是对我国完善涉外侵权行为的法律适用的完善构想。鉴于我国目前尚 未颁布统一的国际私法法典，涉外侵权行为法律适用研究和立法相对滞后的实际， 参考国际先进经验、方法，对我国涉外侵权行为法律适用及立法构架提出个人的 观点和看法，希望在立法和司法实践掌控上体现传统规则、中国国情和现代潮流 的有机结合，达到灵活性与客观性兼顾的目标，合理、公正的处理涉外侵权案件， 追赶世界国际私法发展步伐，更好地适应和服务于我国的经济和社会发展。 关键词：涉外侵权；法律冲突；法律适用；传统规则 i i i s t u d yo nt h el e g a la p p l i c a t i o ns y s t e mo nf o r e i g n - r e l a t e d i n f r i n g e m e n t a b s t r a c t t h ea c to ft o r to c c u p yav e r yi m p o r t a n tp o s i t i o ni nt h em o d e m p r i v a t ei n t e r n a t i o n a l l a w , a n dh a sb e c o m eb o t ht h ep r i n c i p l ea n do r i g i no fp r i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a wa n da l s oa b a t t l e f i e l do ft h e o r yc o n t e s t w i 廿lt h ei n c r e a s i n g l yi n t e r n a t i o n a l e x c h a n g ea n dt h e d e v e l o p m e n to fs c i e n c ea n dt e c h n o l o g y , f o r e i g n - r e l a t e di n f r i n g e m e n tc a s e sa r e i n c r e a s i n gr a p i d l y o n c et h el e g a lc o n f l i c to c c u r s ，t h el e g a la p p l i c a t i o np r o b l e mm u s t a r i s e s i n c e19 5 0 s ，t h el a w s a p p l i c a t i o no nt h ef o r e i g n r e l a t e di n f r i n g e m e n th a s d e v e l o p e da l lt h et i m e t h o u g hc e r t a i nl a w sh a v eb e e np a s s e db yd i f f e r e n tc o u n t r i e s c o n c e r n i n gt h ep u n i s h m e n tf o rt h ea c to ft o r t , t h e r ea r cm a n yd i f f e r e n c e si nd i f f e r e n t c o u n t r i e si nt e r m so ft h ec o n s t i t u t i n ge l e m e n t so ft h ef 0 r e i 盟- r e l a t e di n f r i n g e m e n t , a n d o fw h e t h e rt h ea c t o rs h o u l dc o m p e n s a t e ，a n do ft h er a n g eo fc o m p e l l s a t i o l l e t c b u ts o f a rt h e r ea r ef e wi n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n sw h i c ha r ew i d e l ys h a r e da n ds i g n e db ym o s t c o u n t r i e si nt h ew o r l d b a s e do nt h et r a d i t i o n a ll a wa p p l i c a t i o no nt h ea c to ft o r t ，t h i s p a p e r 南c u s e so nt h en e wt h e o r i e sa n dm e t h o d si nt h el e g a la p p l i c a t i o n0 1 1t h e f o r e i g n - r e l a t e di n f r i n g e m e n ta c to ft o r tw h i c hi n v o l v es o m ef l e x i b l ea n dm u l t i p l e c h o i c e so fl a w s ，o u t l o o kt h ed e v e l o p m e n tt r e n d ，a n dp r o bt h el a t e s td e v e l o p m e n to nt h e t r a d i t i o n a ll a wa p p l i c a t i o no nt h el e g a la p p l i c a t i o no nt h ef o r e i g n - r e l a t e di n f r i n g e m e n t t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t o f i v ec h a p t e r s c h a p t e ro n et ot h r e eg i v e sag e n e r a l o v e r v i e w0 1 1t h el a t e s td e v e l o p m e n ta n da c h i e v e m e n t so ft h el e g a la p p l i c a t i o no nt h e f o r e i g n - r e l a t e di n f r i n g e m e n t c h a p t e rf o u ra n a l y s e st h el e g a lp r o v i s i o n sc o n c e r n i n gt h e f 0 r e i 弘- r e l a t e di n f r i n g e m e n ti nt h e m o d e ll a w s ”a n d “c i v i lc o d e ( d r a f t ) ”i nc h i n a c h a p t e rf i v eg i v e sac o n c e p t i o no l lh o w t om a k eo u r l e g a la p p l i c a t i o no nf o r e i 伊一r e l a t e d i n f r i n g e m e n tp e r f e c t g i v e nt h a tc u r r e n t l yc h i n ah a s n te n a c t e dau n i f o r mc o d ec o n c e r n i n gt h ep r i v a t e i n t e r n a t i o n a ll a wa n df 0 蚵朗一r e l a t e di n f r i n g e m e n tr e s e a r c ha n dl e g i s l a t i o ni sl a g g i n g i v b e h i n d ，t h i sp a p e rr e f e r st ot h ea d v a n c e di n t e r n a t i o n a lp r a c t i c e sa n dm e t h o d sa n dg i v e s p e r s o n a lv i e w so nt h el e g i s l a t i o na n dl a w sa p p l i c a t i o nc o n c e r n i n gt h ef o r e i g n r e l a t e d i n f r i n g e m e n t i ti se x p e c t e dt h a tt h et r a d i t i o n a lr u l e sa n dc h i n as t a t u sa n dm o d e r nt r e n d s h o u l db ec o n n e c t e di no r d e rt om a n i p u l a t et h ef o r e i g n - r e l a t e di n f r i n g e m e n tc a s e sf a i r l y a n dr e a s o n a b l y , b yt h i sw a yw ec a nc a t c hu p 、) i r i mt h ed e v e l o p m e n to fp r i v a t e i n t e r n a t i o n a ll a w , a d a p ta n ds e ct h ee c o n o m i ca n ds o c i e t yd e v e l o p m e n ti no u rc o u n t r y k e yw o r d s ：f o r e i g n r e i a t e di n f r i n g e m e n t t o r t ，i e g a ic o n f ii o t i e g a i a p p ii o a t i o n ，t r a d i t i o n a ir u i e s v 独创声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含未获得( 洼；垫遗直基丝嚣噩挂别虚 明的，奎拦亘空) 或其他教育机构的学位或证书使用过的材料。与我一同工作的 同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：彦伟 签字日期： 臃乡月2 移日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人 授权学校可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用 影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。同时授权中国科学技术信息 研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网络向社会公众 提供信息服务。( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名： 导师签字：回 签字日期：加睁乡月2 扫签字日期：彻晦岁月冶日 1 1 涉外侵权行为的法律适用制度研究 _ 二l _ - j l - ， 日l j吾 随着我国改革开放的不断深入，尤其是我国加入w t o 后，对外交流已经呈现 出一种飞速发展的态势，在频繁的对外交往和发达的科技为人类的交流提供极大 便捷的大背景下，经济及相关领域全球化已是全人类一个不可逆转的趋势。连续 多年来，中国贸易进出口总额呈高速增长状态，入境过夜旅游人数也逐年增长。 这一方面说明中国离不开世界，世界同样离不开中国；另一方面，我们也要意识 到支撑起这些的是难以计数的涉外民商事关系，而与这么多涉外民商事关系相伴 随的是为数繁多的法律纠纷，涉外侵权自然也在其中。涉外侵权行为，是指含有 涉外因素的侵权行为。当侵权行为的当事人一方或双方为外国人，或者侵权行为 地在国外时，即可认为侵权行为具有了涉外因素。在近几年的涉外侵权领域，与 中国人息息相关的涉外侵权事件层出不穷。2 0 0 7 年8 月1 2 日，美国纽约皇后 区两名白人青年用歧视性言词辱骂4 名华裔青年，在对方还嘴后开车追打，导致 两华裔分别受轻重伤；在欧洲，北爱尔兰出现反华标语，一对华裔父女8 月1 2 日在自家外卖店门外，被3 名白人青年抢去汽车并遇袭受伤，当地警方已列为种 族歧视袭击案处理；2 0 0 8 年2 月1 1 日，浙江一对新婚夫妇在法国巴黎老佛爷百 货商场购物时，因收银员判断失误，将真币误认假币，商场以粗暴手段对待他们， 被带到警察局遭到搜身、铐手、嘲讽等不公正待遇和歧视性检查，身心严重受辱。 事后事发地的华人社团已通过各种方式表达声音，有的当事人诉诸法律展开维权 行动，这就涉及到涉外侵权行为的法律适用问题。虽然中国一直积极参与国际政 治经济生活，并愿意成为担负起更多国际义务的大国，但仅有政治和经济实力是 不够的，还要有法律保障这个强大后盾，但是，我们在法律方面准备好了吗? “工 欲善其事必先利其器 ，在与狼共舞的过程中，我们在法律方面完全有未雨绸缪 的必要。为此，侵权行为的法律适用问题便成为当前国际私法中迫切需要加以研 究的一个重要课题，本文拟从涉外侵权领域出发，在坚持传统规则合理成分的基 础上，顺应了国际私法的发展趋势，就涉外侵权行为法律适用的发展、成果及完 善做一探析，乞大家指正。 涉外侵权行为的法律适用制度研究 第一章涉外侵权行为的沿革及类型分析 第一节涉外侵权行为的沿革 自1 3 世纪意大利的巴托鲁斯( b a r t o l u s ，1 3 1 4 一1 3 5 7 ) 首创“法则区别说 创立国际私法以来，国际私法已经有了近7 0 0 年的历史。几个世纪以来，在国际 私法中，侵权法与合同法等其他法律领域比较而言，是一个曾被长期忽视的课题。 在1 9 世纪以前，国际私法基本处于学理阶段，不仅尚未定型，而且也未出现完 整的立法，真正的国际私法以及大规模的国际私法立法直到第一次工业革命以后 才出现，可以说，国际私法的创立和发展完全是跨国民商事交往推动的结果。例 如，被誉为美国国际私法之父的斯托雷( j o s e p h s t o r y ，1 7 7 9 1 8 4 5 ) 在1 8 3 4 年发 表的冲突法评论一书中根本没有涉及国际性侵权行为的法律适用问题。n 1 英 国国际私法的经典之作戴赛的名著法律冲突论在1 9 4 9 年由莫里斯续编出版 时，也只有9 页是关于侵权行为的，而涉及合同法的则有1 7 5 页。经济和科学技 术的发展，总会对法律产生直接或间接的影响。从2 0 世纪5 0 年代以后，情况大 为改观，侵权行为成了国际私法中探究的热门话题。正如在1 9 世纪，国际贸易 的大发展对国际私法上的合同法研究曾起到了巨大的推动作用，同样，在2 0 世 纪尤其是5 0 年代以后，新技术革命的浪潮一浪高过一浪，现代科学技术广泛运 用于商品的生产和分配以及运输和通讯等领域，国际性的产品责任案件与日俱 增，涉外交通事故屡见不鲜，商业上的不正当竞争也超越了国界，国际性的涉外 侵权案件层出不穷。j 下因为如此，各国学者对国际私法上的侵权行为的研究热情 激增，各国在立法上也加强了对涉外侵权行为法律适用的立法规定。 侵权行为是债的发生根据之一，它是指因侵权行为致使他人受到损害而产生 的以承担民事赔偿为内容的债权债务关类。( 2 1 在国际私法中的涉外侵权行为是指 含有涉外因素的侵权行为之债，而这些含有涉外因素的侵权案件中，一个行为是 否构成侵权，是否应负损害赔偿责任，应负赔偿责任的范围等问题一般要由侵权 行为的法律来判定，那么如何确定适当的准据法就是个关键问题。 随着在侵权领域严格责任制的推行，现在人们已不再强调侵权人的故意或过 蒋新苗国际私法本体论法律出版社，2 0 0 5 2 4 2 7 唐青阳涉外民商事及海商法人民法院出版社，2 0 0 5 2 3 2 5 2 涉外侵权行为的法律适用制度研究 失为条件。行为人违反法律义务不法侵害他人人身或财产权利并造成损害，即构 成侵权行为。因侵权行为而在加害人与被害人之间产生的义务权利关系，称为侵 权行为之债。根据各国的法律规定或学者解释，构成侵权行为，般应符合下 列条件：l 、加害人有责任能力；2 、有损害事实存在；3 、加害入必须存在故意 或过失；4 、加害人的不法行为与受害者所受到的实际损害之间存在着内在的因 果联系；5 、行为本身违反法律或社会公共道德。 由于各种侵权行为理论与各国立法的出发点不同，所以他们概括出的侵权行 为的内涵也就存在差异。法国侵权行为构成要件的主流观点是“三要件说 ：l 、 损害事实；2 、因果关系；3 、主观过错。在德国法上，对侵权行为的界定主要是 违法性，确定侵权行为的主要特征是违法性，具有违法性的致人损害的行为，就 是侵权行为。德国学者一直坚持传统的“四要件说 ：l 、违法行为；2 、损害事 实的存在；3 、违法行为与损害行为之间的因果关系；4 、主观过错。d 1 我国学者 在最初借鉴苏联民法理论的基础上，经过几十年的修正，最终确定了“四要件说 的主流观点，走上了德国法的道路。所以，一种行为在法国法上看来构成侵权， 而比照德国法却因不具有违法性，当事人无须承担侵权责任。 在国际私法领域，涉外侵权严重而复杂的法律冲突是客观存在的，但终究不 能成为人类交往过程中一道不可逾越的藩篱。随着国际司法实践的不断深化，探 索解决法律冲突的路径主要有两条：l 、冲突法路径；2 、统一实体法路径。统 实体法路径虽然能从根本上解决法律的冲突，但它的发展缓慢，无法跟上司法实 际的需要。所以，现在解决法律冲突问题更多的是求助于冲突法的方法。在冲突 法制度中，确定准据法是最为重要的一步。确定准据法的方法，自1 3 世纪意大 利“法则区别说以来，经历了从单一的侵权行为地法原则到侵权行为地法原则、 最密切联系原则和当事人意思自治原则并重的过程。以美国为例，从比尔( j o s e p h b e a l e ) 任报告员的美国冲突法重述( 第一次) 确定机械的冲突规则到里斯 ( w i l l i sr e e s e ) 推出的美国冲突法重述( 第二次) 引进灵活的最密切联系 原则，以及后来美国法律界进行冲突法第三次重述的冲动，这一过程就是人类在 冲突法领域不断探索前进的一个具体显现。 杨立新侵权法论人民法院出版社，2 0 0 4 1 5 6 1 6 1 乜范卡内冈欧洲法：过去与未来两千年来的统一性与多样性( 史大晓译) ，清华大学 出版社，2 0 0 5 1 2 0 1 2 3 涉外侵权行为的法律适用制度研究 第二节三个主要差异 一、侵权行为的相对人差异 在通常情况下，侵权行为的相对人仅限于侵权事件的直接受害人，其他人无 权提起侵权之诉。但在美国一些州，当女儿隐私权受到侵害时，父母也可以作为 隐私权侵权案件的原告。日本民法典将胎儿也视为侵权行为的相对人，可以 提起损害赔偿之诉。美国在1 9 4 6 年以前并不承认胎儿可以作为侵权行为的相对 人，但自同年的布雷斯特诉科茨案( b o m b r e s tv k o t z ) 起，只要是已怀孕的胎 儿，就可以获得损害赔偿。并且，美国在1 9 7 6 年后更是将当事人的范围扩大到 侵权行为发生后才怀孕的胎儿，主要是针对出现大量因母亲服用药物致使胎儿畸 形而提起诉讼的情况。另外，还有一些国家主张把损害赔偿请求权的范围扩大化， 使死者的情妇( 夫) 、债主、未婚妻( 夫) 都可以作为侵权行为的相对人。叫 二、 损害赔偿的数额及计算方法、赔偿的原则、标准和限额差异 外国人人身损害赔偿的标准问题在其他国家的司法实务中也是一个有争议 的问题。在日本，关于外国人的交通事故损害赔偿，日本的民法或机动车损害赔 偿保障法对此类案件在构成要件、效果上有明确的规定，但就损害赔偿额的具体 计算因法律未作规定，仍旧存在依据哪国标准的问题。为此，有人提出“母国基 准说 ( 以受害人本国基准计算) 、“日本基准说( 以损害发生地的基准计算) ， 也有人提出“生活实态说 。具体问题应依据各国实际发展水平来决定。 损害赔偿数额，通常发达国家高于发展中国家。同样的侵权行为，在美国动 辄处以上千万美元的赔偿，而在中国却可能只有区区几万、几十万人民币。例如， 在美国女烟民史密斯女士家属诉库尔牌卷烟制造公司案件中，原告最终获赔2 8 0 0 万美元，这在中国是不可想象的。关于赔偿的原则和标准，基本上有两种：一是 英美法系国家的做法，它们在侵权行为赔偿方面有两个原则：1 、充分补偿受害 人的损失；2 、对有严重过失的侵权行为人予以严厉的惩罚，即惩罚性赔偿。二 是一些国家采取全部补偿原则，即损失多少赔偿多少。我国采用的是三原则，即 全面赔偿、考虑当事人经济状况和衡平原则。而对于赔偿标准，英美法系采用可 n 1 美 劳伦本顿法律与殖民文化世界历史的法律体系( 1 4 0 0 - - 1 9 0 0 ) ( 吕亚萍、周 威译) ，清华人学出版社，2 0 0 5 1 2 0 1 2 3 4 涉外侵权行为的法律适用制度研究 预见性标准，但不少大陆法系国家却并不承认这种标准。n 1 在赔偿限额方面，各 国法律也存在差异，这种差异主要体现在有无限额及限额高低两方面。 三、涉外侵权行为的诉讼时效差异 诉讼时效作为一个法律概念，对受害人能否取得赔偿具有决定意义。各国侵 权行为诉讼时效规定长短不一，从而引起了国际私法上适用法律的冲突。德国 民法典第2 9 5 条规定：普通诉讼时效为3 0 年。我国民法通则规定一般诉 讼时效为2 年，最长诉讼时效为2 0 年；第1 3 6 条还规定：下列的诉讼时效期间 为一年：l 、身体受到伤害要求赔偿的2 、出售质量不合格的商品未声明的；3 、 延付或拒付租金的；4 、寄存的财物被丢失或损毁的。乜1 诉讼时效上两国规定的 差异，在处理涉外侵权案件时难免发生冲突，适用德国法律可能会使受害人获得 全额或较高额的赔偿，而适用我国法律则可能导致当事人枉费诉讼费而无终的结 果。所以，在法律适用领域，因侵权行为诉讼时效而发生的法律冲突有待我们进 一步解决。 当然，以上所列只是涉外侵权法律差异的几个方面，而不同国家之间由于受 经济、政治、文化和宗教等因素影响，他们在侵权领域的法律差异表现更加多样 化，本文在这里只举几点做见一斑而窥全豹的简单说明。 第三节三种法律冲突 由于涉外侵权行为之债与数个国家发生联系，而各国关于侵权行为的法律 规定又存在差异，因此，涉外侵权行为之债必然会发生法律冲突。 一、侵权行为构成要件冲突 从各国立法规定来看，就受害事实而言，有的国家仅指直接的财产损失和人 身方面的肉体伤害；有的国家，如美国，不仅包括上述损害，而且包括财产上的 问接损害和精神上的损害。就行为的违法性而言，按照不同国家的法律制度和法 律观念，也会有不同的结论和评价。正是由于这种立法差异的存在，在认定某种 行为是否构成侵权行为时，便可能因为适用的法律不同而产生法律冲突。 二、加害人应承担责任冲突 尽管各国法律都无一例外地规定了加害人应对受害人的损害承担责任，但在 n 1 日 望月礼二郎英美法( 新版) ( 郭建、王仲涛译) ，商务印书馆，2 0 0 5 6 5 6 9 翻王利明、杨立新中国侵权行为法法律出版社，1 9 9 8 2 3 2 2 3 5 5 涉外侵权行为的法律适用制度研究 承担责任的形式、范围等问题上的规定却相差甚远。关于承担责任的形式，西方 各国多以财产赔偿为中心，财产赔偿贯穿于侵害责任的各个方面，无论是财产损 害还是非财产损害，都实行财产赔偿。如德国民法典第8 4 7 条规定：“不法 侵害他人的身体健康，或侵夺他人自由者，被害人所侵害虽非财产上的损失，亦 得因受损害请求赔相当之金额。”我国民法通则第1 3 4 条规定的承担责任 方式除赔偿损失外，还有停止侵害、排除妨碍等8 种。在赔偿的范围上，以侵害 他人致死的责任为例，日本民法典第7 1 l 条规定：“害他人生命者，对于受害 人的父母、配偶及子女，虽未害及其财产权，亦应赔偿损害。 即是说，加害人 应对受害人的亲属承担精神损害赔偿责任。而按我国民法通则的规定，加害 人只赔偿死者的丧葬费、死者生前扶养人必要的生活费，不赔偿由于死者之死给 亲属造成的精神损失。1 三、受害人范围冲突 大多数国家的法律规定，受害人为直接遭受侵害的人，间接受害人不能视为 侵权行为的受害人。但也有一些国家规定间接受害人构成独立的受害人。例如， 美国自1 9 7 6 年以后，将受害人扩大到胎儿。如果母亲在怀孕前因药物或其他不 良刺激导致后来受孕的胎儿受到损害，胎儿有赔偿请求权。 第二章法律适用的五个基本原则 第一节侵权行为地法原则 一、侵权行为地法概述 纵观各国学说或国际私法立法有关于侵权行为准据法的规定中，可知侵权行 为地法原则是最普遍且最有力的。关于侵权行为成立及效力的准据法依侵权行为 地法为准，即为侵权行为地法原则。有关于侵权行为地法原则的基础法理，各学 说差别较大。中外学者见解归纳为三种类型：l 、侵权行为地法原则的基础是由 国家主权的观点出发，以国际法为基础。2 、以国家主权的观念为直接依据，认 为侵权行为制度具有公共的性质，因而有“属地性 主张。3 、以固有国际私法 n 1 王明沽国际私法学北京大学出版社，2 0 0 7 8 4 8 7 乜1 刘想树国际私法基本问题研究法律出版社，2 0 0 2 1 2 1 5 6 涉外侵权行为的法律适用制度研究 的见解，调整或衡量关系当事人间的私权利。n 1 以上三种类型是为了理论归纳上 的方便，因此可能同一学者同时有数个种类的理论基础。同时，这三种理论基础 均以有独立性国家或法域的主权观念为出发点。虽然世界各国在适用侵权行为地 法上取得了惊人的一致，但各国识别侵权行为地的方法并不相同。在国际私法发 展历上，主要存在三种识别侵权行为地的方法： ( 一) 以加害行为地为侵权行为地。很多国家主张，加害行为发生地即为侵 权行为地。他们认为，法律规定一般人的行为标准，其目的就是告诉人们在这个 法律适用的空间范围之内哪些行为可以实施，哪些行为不能实施，以及他们遵守 法律或违反法律可能会导致的后果。也就是说，只要一个人，不论是内国人还是 外国人，一旦进入一个国家，那么他在这个国家实施的行为是否构成侵权、侵权 责任大小、诉讼时效和抗辩理由等一系列法律问题都将交由行为地的法律支配， 即由行为地法来决定当事人是否承担侵权责任及侵权责任大小。这种识别方法主 要为一些大陆法系国家如德国、意大利和瑞士等国采纳并沿用至今，成为这些国 家国际私法和法律的一个重要组成部分。乜1 ( 二) 以损害发生地为侵权行为地。与大多数大陆法系国家不同，相当一部 分英美法系国家认为侵权行为地应为损害发生地。他们主张法律规定一般人应获 得的法律保护，应以损害发生地为标准。d 1 根据此种理论，一个行为的侵权定性 应由损害发生地而不是行为发生地的法律来决定。他们认为侵权行为造成的损害 一般而言是针对结果发生地的，在行为实施地只存在一个可能而不是确定发生的 损害，由于这些国家在确定侵权行为损害的过程中将国家利益与个人损害同时予 以重点考虑，所以适用损害发生地的法律作为侵权行为地法，兼顾了损害发生国 与个人的利益。美国比尔在其任报告员的1 9 3 4 年美国冲突法重述( 第一次) 中就认为，损害发生地为侵权行为地。 ( 三) 加害行为地和损害发生地均为侵权行为地。有的国家采取一种折中方 法，将加害行为地和损害发生地均作为侵权行为地，允许受害人在与整个行为发 生过程中有联系的任何一地方选择一个认为有利于自己的发生地作为侵权行为 地。我国即采取这种方法。 黄进国际私法( 第二版) 法律出版社，2 0 0 5 3 3 3 5 捌c eh b a t i f f o l 。a s p e c t sp h i l o s o p i q u e sd ud r o i ti n t e r n a t i o n a lp r i v 6 5 6 0 ( p a r i s1 9 5 6 ) 。转引自黄 进国际私法( 第二版) 法律出版社，2 0 0 5 5 7 4 6 2 口于飞中国国际私法理论与立法中国法制出版社，2 0 0 5 7 4 7 9 7 涉外侵权行为的法律适用制度研究 这三种识别侵权行为地的方法是各国在面对法律冲突时进行的合理选择，但 新兴的国际私法立法更倾向于第三种识别方法，不过怎样在二者之间选择仍然是 个难题。 二、侵权行为地法原则的优点 虽然侵权行为地法原则的某些理论被批判，然而将其与法院地法相对比，单 就两者的比重关系及各国采用情形，侵权行为地法原则相对而言在理论上具有优 越性，且各国也普遍采用，具体体现在： ( 一) 简单判决的确定性与结果可预见性。侵权行为地法，是以侵权行为为 连结因素，此连结因素虽有时不易确定，但也并非难以确定。“因为以侵权行为 地法为惟一的准据法本身就比较简便，易于适用：如果各国均采取侵权行为地法 原则，则就同一侵权行为案件，各国适用法律相同且确定不变，更可收到判决一 致的效果；以侵权行为地法为准据法，不因诉讼地的不同，而使得法律适用不同， 当事人可不经诉讼即知晓相互间权利义务，有较好的结果预见性 。n 1 ( - - ) 符合内外国法平等适用原则。国际私法的立法精神是基于内外国人平 等的思想，各国多允许外国人利用内国法院解决纷争，进而促进国际交往，保障 外国人权益。国际私法上依案件的性质选择适用内外国法律，关于侵权行为依侵 权行为地法，即是根据此原则而制定。侵权行为地可能在内国，也可能在外国， 因此内外国法均有平等适用的机会。 侵权行为地法原则在侵权行为法律适用上的确定，为解决涉外侵权法律冲突 提供了一个很好的范式，侵权行为法律适用第一次确立了自己的规则。不管各国 学者对适用侵权行为地法的理由做何解释，也不管各国基于何种目的而将侵权行 为地法确立为涉外侵权行为适用的法律，他们的目的都是想以侵权行为地为连结 点找到应予适用的准据法，用准据法规范加害人和受害人之间的法律关系，惩罚 加害人保护受害人，维护正常的社会秩序。这种规则有利于维护侵权行为地国的 正常社会秩序，所以受到众多学者的推崇，并在比尔的推动下引入了美国冲突 法重述( 第一次) ，统治美国冲突法几十年。 三、对侵权行为地法原则的反思 ( 一) 国家主权理论的疑问。第一种理论观点认为以国家主权观念为出发点， “1 英 沃尔特白哲特著，保罗史密斯英国宪制( 李国庆译) ，北京大学出版社，2 0 0 5 5 2 5 6 8 涉外侵权行为的法律适用制度研究 以国际法的观点为基础，提出“国际礼让说、“义务理论 、“既得权说 三种学 说，这只是一般的、基本的原理，在国际私法与冲突法则间的联系似乎不强。且 国际私法的目的在于解决涉外法律关系中的法律选择问题，但“义务理论”或“既 得权说 或“国际礼让等学说解决法律冲突问题，实际上是假定该法律冲突问 题已经解决，而须尊重、服从或礼让该结果，然而法律冲突问题实际上尚未解决， 因此并不能解决法律冲突问题。 ( 二) 是否是公共秩序性质法。第二种理论观点认为侵权行为制度有重视公共 的性质。依侵权行为的属地性，尽管侵权行为法有维持国家领土内治安的任务， 但仍值得商榷。一是近代无过失责任制度的发达与责任保险的普及，侵权行为法 威吓的、预防的效果与作用日渐削弱。二是民事责任中个人损害赔偿关系仍应属 私法范围，不应将其与刑事法并论而认为其为刑事责任或行为人的反社会、反伦 理，应回归到“损害赔偿”的本质。 ( 三) 侵权行为性质多变且不易界定。侵权行为地法原则产生并得势于中世 纪及近世纪，当时而言，侵权事件的性质比较单纯。随着现代国际社会发展，涉 外侵权事件冲突剧烈而复杂，行为地法原则其固有缺点日益显现，主要有：一是 侵权行为复杂、侵权行为地究竟在何地不易界定，且同一行为常常兼跨数国，难 以决定准据法。二是现代国际社会交通便利，国际民商事交往频繁，侵权行为地 经常出于偶然，将与当事人无实质联系的法律作为准据法，做为裁判当事人权利 义务的依据，显然不足以达到保护当事人权利的司法功能。三是侵权不仅与行为 地有关系，同时与行为的性质、案件的重心，当事人的国籍、住所与惯常居所地 也有密切联系，以行为地为唯一标准，而置其它连结因素于不顾，则判决的结果 将会与社会观念相悖。 第二节法院地法原则 一、法院地法原则概述 正是因侵权行为地法原则存在着不足，所以早在1 8 4 9 年，德国著名法学家 萨维尼( s v a i n g y ) 在对中世纪的法则区别说进行批判时就提出了侵权行为应适用 法院地法。他认为：“侵权行为关系的调整这一问题与刑事法律大体相同，不论 9 涉外侵权行为的法律适用制度研究 犯罪是否在国外，其可惩罚性及处以什么刑罚，均由我们的法院判定。 【l 】在萨 维尼看来，侵权行为与犯罪行为常相牵连，与法院地的公共秩序、善良风俗密切 相关，只有适用法院地法才能最大限度的维护法院地的利益，即使是牺牲侵权行 为地、国籍地和共同住所地的利益也在所不惜。这种涉外侵权行为适用法院地法 的主张有其合理的成分，并受到一部分学者的支持，以致在法律适用上出现了一 股“回家去 的趋势。【2 】涉外侵权行为适用法院地法能最大限度的维护法院地利 益，也使法官从繁杂的外国法查明工作中解脱出来，哪怕是最繁杂的涉外侵权案 件，一旦适用法院地法就变得与处理国内案件无异。但法院地法原则有其自身的 缺陷，涉外侵权行为绝对地适用法院地法有可能会带来最不恰当、最不公正和最 令人吃惊的后果。 二、法院地法原则的理论基础与价值取向 倡导以法院地法决定侵权行为成立与效力准据法的基本法理可归纳为三种 类型：l 、侵权行为责任等同于刑事责任；2 、侵权行为法具有“强行法性质 ；3 、 实用观点。下面对这三种理论分别进行探讨。 ( 一) 侵权行为责任等同于刑事责任。首先明确提出涉外侵权行为之债适用 法院地法的学者，当推德国学者魏希特尔( w a c h t e r ) 。他在1 8 4 1 年与1 8 4 2 年发 表的著名论文国际私法法律的各种冲突问题中对其观点进行了阐述。魏希特 尔所处年代，德国对于涉外侵权行为所适用的准据法大多均依侵权行为地法，侵 权行为地法原则在该国的学术理论基础为“场所支配行为一( 1 0 c u s r g e t i a c u t m ) 原则下对既得权的尊重。魏希特尔对侵权行为地法主义的正当性提出疑问，主张 侵权行为的赔偿与补偿和国家基于刑罚权处罚犯罪的裁判，原则上均应依法院地 的内国法规则，即侵权行为人的损害赔偿义务与犯罪人触犯刑法处以刑罚，应当 属于同一性质。因此依据刑事法律的属地原则只能适用法院地法，而不能适用外 国的法律。魏希特尔还坚持认为，在侵权之诉中，如果“被告属人法 不提供损 害赔偿，原告就不能获得这种赔偿，所以“法院地法 应予适用。 ( 二) 侵权行为法具有“强行法性质”。涉外侵权行为准据法依法院地法， 自魏希特尔提倡后不久，德国法学家萨维尼( s v a i n g y ) 在1 8 4 9 年出版的现代罗 萨维尼法律冲突与法律规则的地域和时间范围( 李双元等译) ，法律出版 社，1 9 9 9 4 2 4 5 心1 梁慧星，杜涛德国国际司法法律出版社，2 0 0 6 1 7 i o 涉外侵权行为的法律适用制度研究 马法体系第八卷中同样采用了法院地法理论。萨维尼认为，因为侵权行为法具 有严格限定的、强行的性质，同时，侵权责任与法院地国的公共政策有密切的联 系，故侵权行为应依法院地法为准据法。n 1 也就是说，一国的侵权行为法与刑法 具有同一或类似性质，具有强行法、严格限定法性质。在一国领域内，内、外国 人均受其约束，即使该侵权行为发生于国外，仍应适用法院地法。适用法院地法 主义体现了对原告自由选择权的保障。萨维尼更认为法院地法理论将使“择地行 诉 成为“此种法律特殊性质不可避免的后果。乜1 就实际而言，有关侵权行为 之债的管辖权在被告住所地法院为“一般地域管辖”，而以侵权行为地法院为“特 殊地域管辖 。这种情况下，在司法实践中仍适用的是被告住所地法或侵权行为 地法。德国法学家k a h nf r e u n d 于1 9 6 8 年在其著作中虽认同侵权行为法具有“严 格限定的强行法性质 的主张，但应以其它方式表现。他主张关于侵权行为的成 立与效力等问题具有“公序良俗的性质”，即侵权行为具有反社会性与反伦理性， 与一国的公序良俗( 公共政策，p u b l i cp o l i c y ) 有重要的关系。外国认定为侵权 行为的，内国未必有同样的认定：反之，该行为依行为地法为合法，而内国法认 定为侵权行为的情况也存在。为维持法律安定性与内国的公共秩序，关于侵权行 为的成立与效力，均应依法院地法为准据法。 ( 三) 实用观点理论。在2 0 世纪中叶出现的法院地法原则的支持者，以实 用观点为其基本构想。其代表为法国法学家h n e r im a z a e u d 于1 9 3 4 年所提出的 实用观点理论。侵权行为准据法适用侵权行为地法，在实践中因其实际适用中产 生的困难而屡遭垢病，诸如侵权行为“地 的决定、预设连结因素的不当、侵权 行为地出于偶然而欠缺实质联系等。法国法学家h n e r im a z a e u d 基于实务观点除 了批判侵权行为地法原则外，认为侵权行为之债，其债因“法院判决而发生， 并非由“当事人的意思或行为 产生，判决既是在法院地的法院所为，因此应依 法院地法为准据法，并以法国民法典第3 条第l 项规定加以说明。该条项规 定：“有关警察与公共治安的法律，对于居住于法国境内的居民均有强行力 ，即 警察及治安法律，约束所有领域内的居民。而该“警察法律 除包括行政法规外， 亦包括侵权行为法在内，而“治安法律 则除刑法或犯罪法外，该学者亦将父母 n 1 柯泽东国际私法台湾元照出版社，2 0 0 2 4 3 4 6 例c yl o u s s o u a m l e sc o n f e r e n c ed el ah a y es u rl a 1 0 ia p p l i c a b l ee l lm a t i e rda c c i d e n t sd el a c i r c u l a t i o nr o u t i n ec l u n e t l 9 6 9 1 2 3 1 2 5 涉外侵权行为的法律适用制度研究 对子女的侵权行为所负责任包含在内，并认为民法起草者有意将民事损害赔偿责 任适用该项规定，且法国法院也在侵权行为有关案件中适用法院地法，将实际的 法律规定和判例以实用观点进行说明。 三、对法院地法原则的反思与评析 侵权行为的成立与效力应适用何准据法的问题，各国立法及学者一般可分为 “法院地法原则与“侵权行为地法原则”两种相对立的观点。n 1 下面将此两原 则作一对比，就其相互间的比重关系、对等地位与对立关系进行一些探讨。虽然 有不少立法例就侵权行为的准据法采用侵权行为地法原则与法院地法原则并行 的折衷主义，然而基于下列观点，探讨两原则的关系，似乎有些困难。 ( 一) 就当前的学说而言，法院地法原则虽经魏希特尔、萨维尼与马泽奥德 等德、法学者提倡，并经前苏联、希腊等国国际私法所采用，但截至目前，法院 地法原则影响日渐缩小。 ( 二) 就各国国际私法而言，有单独采取侵权行为地法原则的，也有采取侵 权行为地法与法院地法原则并行的折衷主义的，然而单独采取法院地法为标准的 极为罕见。 ( 三) 综合而言，采取折衷主义的主张有三：l 、以侵权行为地法原则为准 据法，而以法院地法原则为例外；2 、以法院地法原则为准据法，而以侵权行为 地法原则为例外；3 、以重叠适用法院地法原则与侵权行为地法原则的折衷主义。 折衷主义所采取的法院地法原则仅在行为人是本国国民的情况下适用，即使是重 叠适用的，有学者认为这种双重法律选择法则兼有行为地法及法院地法的双重缺 点，据莫里斯教授认定对于被害人的赔偿请求权限制过分严格。此种立法例仅在 日本及我国台湾地区以及韩国采用，显然不是理想的准据法。乜1 因此法院地法原 则与侵权行为地法原则虽是对立但绝非对等，就两者间相互比重关系而言，法院 地法主义具有次要性。为此，本文以下就法院地法原则的学说及法理提出若干问 题，说明法院地法原则的次要性。具体是： l 、侵权行为责任是否等同于刑事责任。众所周知，近代法对民事责任与刑 事责任有着严格的区别，一般而言，前者是由被害人起诉、加害人承担个人责任、 n 1 德全英 城市、社团和法律一从中世纪城市兴起看西方近代宪政制度环球法律评 论，2 0 0 5 ，( 2 ) 2 2 2 4 乜1 黄进国际私法( 第二版) 法律出版社，2 0 0 5 1 5 9 1 6 2 1 2 涉外侵权行为的法律适用制度研究 并以填补损害为目的；后