（民商法学专业论文）城市房屋拆迁的民法保护.pdf

中文摘要 城市房屋拆迁，是指因国家建设、城市改造、整顿市容和环境保护等需要， 由建设单位对现存建设用地上的房屋进行拆除，对房屋所有者或使用者给予一定 补偿或视情况进行迁移安置的活动。城市房屋拆迁，既关系到拆迁人和被拆迁人 的切身利益，又关系到城市规划的具体落实，是一个敏感而又普遍的社会问题。 由于土地的地上附着物凝结了被拆迁的原住户、用户的资金与劳动力，并且可能 是被拆迁人赖以生存和生产的基本物质条件，因而在拆迁过程中，必须对被拆迁 人给予保护，对其迸行妥善的安置。房屋拆迁行为具有行政法律行为和民事法律 行为的混合性，而民法是以民事主体的权利保护为宗旨和中心的，作为被拆迁人， 要在众多的法律部门中寻求比较完善的救济，则非民法莫属。在房屋拆迁这一行 政干预性较强的活动中，要从民法中找到能与之抗衡的民事保护方法，就需要把 这一行为分解开来，再寻求最有效的保护方法。本文对城市房屋拆迁的民法保护 问题进行了专门研究，就其充分补偿问题进行了重点探讨。 文章正文分五个部分： 第一部分主要论述了城市房屋拆迁的现状和性质。认为城市房屋拆迁具有相 当的普遍性；产生的纠纷具有复杂性，并就当前城市房屋拆迁纠纷解决的办法和 弊端进行了探讨。由于房屋拆迁混合了行政法律关系和民事法律关系，它以平等 民事主体之问的协商拆迁这种民事行为为基础，同时以国家行政机关的权力干涉 为后盾，这种特殊性使行政法规不能从根本上解决房屋拆迁中的纠纷，也就无法 完全保护被拆迁人的利益。 第二部分就城市房屋拆迁与民法的相关制度进行了研究。重点对房屋拆迁与 民法的物权制度进行了分析，阐述了房屋拆迁行为和土地使用权制度以及房屋所 有权制度之间的重要关系。而拆迁补偿安置协议是拆迁人与被拆迁人之间达成的 一个民事合同，根据契约自由原则，其内容和形式均应由当事人双方协商确定。 只有上述拆迁人和被拆迁入之间的民事法律行为完全履行，国家收回土地的行政 1 目的才能达成。 第三部分主要是就城市房屋拆迁用民法物权保护的方法和拆迁合同保护的问 题进行了探讨。基于我国土地所有权归国有、房屋所有人仅能处分土地使用权的 特殊的土地制度，拆迁的物权保护实际包含有土地使用权的保护和房屋所有权的 保护两个方面的内容。目前对房屋土地使用权的保护主要在于对地价的评估作价 补偿，而房屋所有权的保护作为私权保护理念的基点和核心，不但对所有人进行 补偿或安覆，对其使用收益人也进行合理的补偿。与物权保护相对照的是对拆迁 合同的债权的保护。拆迁补偿安置协议是拆迁人与被拆迁人之间达成的一个民事 合同，国家应当按照民法的私法自治和契约自由的基本理念和原则保护拆迁中民 事合同的自由协商签订，对拆迁补偿安置协议的内容和形式按照民法通则和 合同法的相关规定进行规范和保障，保护当事人自由意志的一致：在处理拆 迁补偿安置协议纠纷时，依据契约自由中的探求真意原则对合同进行解释。 第四部分重点就城市房屋拆迁的补偿问题进行了论述。认为城市房屋拆迁补 偿应当遵循充分补偿原则，以被拆除房屋的当期房地产市场价格为补偿标准：补 偿应当通过正当的法律程序：针对房屋使用权人的补偿这一难点问题，提出了对 策。 第五部分在上述研究的基础上，结合有关国家和地区的经验，结合中国经济 发展和社会实际，对现行法中需要补充和完善之处做出了说明，提出了比较具体 的立法建议。 文章从民法的视点切入混合着民事和行政性质的拆迁行为，将拆迁行为的民 法因素剥离出来，运用分析比较相关国家和地区立法的方法进行探讨，以期用私 法补充公法在对私有财产利益保护方面的不足，用物权保护和契约自由保护对被 拆迁人利益进行保护，使被拆迁人在最大范围内与行政部门实现权利与权力的制 约和抗衡，进而使社会关系达到稳定与和谐。 关键词：房屋拆迁；民法保护；补偿 i i a b s t r a c t e m i n e n td o m a i no rc o n d e m n a t i o nm e a n st h eg o v e r n m e n tg i v e st h eh o u s eo w n e r o ru s e rp r o p e rc o m p e n s a t eo rp r o v i d e sar o o mf o rt om o v ef o rn a t i o n a lc o n s t r u c t i o n ， u r b a nr e n e w a l ，r e c t i f y i n gt 岫c i t y s a p p e a r a n c e a n de n v i r o n m e n t a lp r o t e c t i o n ，e t c e m i n e n td o m a i ni sas e n s i t i v ea n dg e n e r a ls o c i a lp r o b l e m ，w h i c hc o n c e r n sp e o p l e s v i t a li n t e r e s t sa n di m p l e m e n t a t i o no ft h eu r b a np l a n n i n g t h eb u i l d i n gc o n t a i n st h e o r i g i n a lo w n e r o ru s e r sl a b o r ，e v e nt h ep e o p l e sb a s i cm a t e r i a lc o n d i t i o n sf o re x i s t e n c e a n dp r o d u c e t h e r e f o r e ，t h ep r o p e rc o m p e n s a t i o nf o rl o s s e so f e m i n e n td o m a i nm u s tb e o f f e r e d e m i n e n td o m a i nm i x e st h ea d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o ra n dc i v i lb e h a v i o r ，a n d c i v i ll a wt a k e sr i g h tp r o t e c t i o no ft h ec i v i ls u b j e c ta si t sa i ma n dt h ec e m r e i t sb e t t e r f o rt h eh o u s eo w n e rt os e l e c tc i v i ll a w t op r o t e c t e m i n e n td o m a i ns h o u l db et a k e na p a r tt os e e kt h eb e s tc i v i lp r o t e c t i o n t h ea r t i c l e s p e c i a l i z e st h e c i v i ll a wp r o t e c t i o no fe m i n e n td o m m n ，a n ds t r e s s e si t sa d e q u a t e c o m p e n s a t i o n t h ea r t i c l ei n c l u d e sf i v ep a r t s ： p a r tia d d r e s s e st h ea c t u a l i t ya n dc h a r a c t e ro fe m i n e n td o m a i n ，ic o n s i d e rt h e c o n d e m n a t i o ni s u n i v e r s a la n di t s d i s p u t e i s c o m p l i c a t e d ，t h e n d i s c u s s p r e s e n t t r o u b l e s h o o t i n ga n dd r a w b a c ko f t h et r o u b l e s h o o t i n g t h ec o n d e m n a t i o nm i x e st h e a d m i n i s t r a t i v el e g a lr e l a t i o na n dc i v i ll e g a lr e l a t i o n ，w h i c hi sb a s e do nt h ec i v i lb e h a v i o r w i t ht h e n e g o t i a t i o n b e t w e e nt h e e q u a l c i v i l s u b j e c t s a n di n t e r f e r e dw i t ht h e a d m i n i s t r a t i v e sp o w e ra tt h es a m et i m e ，t h ep a r t i c u l a r i t yo fe m i n e n td o m a i nm a k e s a d m i n i s t r a t i v es t a t u t et ob eu n a b l et os o l v ec o n d e m n a t i o nd i s p u t ef u n d a m e n t a l l y ，u n a b l e t op r o t e c tt h ei n t e r e s t so f p e o p l e t o t a l l y ，e i t h e r p a ni ir e s e a r c h e st h er e l e v a n ts y s t e m so ft h ec i v i ll a w 、i me m i n e n td o m a i n 1 a n a l y s et h ec o n d e m n a t i o na n dt h ep r o p e r t ys y s t e mo ft h ec i v i ll a we s p e c i a l l y ，e x p l a i n i n t h ei m p o r t a n tr e l a t i o nb e t w e e nt h ec o n d e m n a t i o nb e h a v i o ra n dt h es y s t e mo fr i g h tt o l a n d u s i n g h o u s eo w n e r s h i p t h e “c o n d e m n a t i o nc o m p e n s a t e & p l a c ea g r e e m e n t ”i sac i v i lc o n t r a c t i t sc o n t e n t a n df o r ms h o u l db ec o n s u l t e da n dc o n f i r m e db yb o t hp a r t i e sa c c o r d i n gt ot h ep r i n c i p l e “f r e e d o mo fc o n t r a c t ”w h e na b o v e m e n t i o n e dc i v i l a c t i o n t o t a l l y i s f u l f i l e d ，t h e a d m i n i s t r a t i v ep u r p o s ew i l lb er e a c h e d p a r ti i im a i n l yd i s c u s s e st h eq u e s t i o nt h a tt h em e t h o do fc i v i lp r o t e c t i o nw i t ht h e p r o p e r t ya n dt h ec o n d e m n a t i o nc o n t r a c t b e c a u s et h ep r o p e r t yi n l a n db e l o n g st ot h e s t a t e ，t h eh o u s eo w n e ro n l yh a st h er i g h to fl a n d - u s i n g ，t h ep r o p e r t yp r o t e c t i o n o f c o n d e m n a t i o ni n c l u d e st w or e s p e c t s ：t h ep r o t e c t i o no f p r o p e r t yo w n e r s h i p a n dt h er i g h t o f l a n d - u s i n g a tp r e s e n t ，t h ep r o t e c t i o no ft h el a n d u s i n go f t h eh o u s el i e si nt h ee v a l u a t i o no f t h el a n da n di t sc o m p e n s a t i o n ，a n dp r o p e r t yo w n e r s h i pp r o t e c t i o ni st h eb a s i cp o i n ta n d t h ec o r eo f p r i v a t ef i g h ti d e a ，w h i c hc o m p e n s a t i o n n o to n l yt ot h eo w r l e rb u ta l s ot ot h e u s e r t h ec o n t r a c t p r o t e c t i o n o ft h ec o n d e m n a t i o ni s p r o t e c t i o n o fc r e d i t o r sr i g h t c o m p a r e dw i t h t h er e a l r i g h tp r o t e c t i o n t h e “c o n d e m n a t i o nc o m p e n s a t e p l a c e a g r e e m e n t ”i sac i v i lc o n t r a c t t h e s t a t es h o u l dp r o t e c ti ta c c o r d i n gt ot h eb a s i ci d e ao f c i v i ll a w ，s e l f - r u l ea n d b a r g a i n f l e e i t sc o n t e n ta n d f o r ms h o u l db ep r o t e c t i o na c c o r d i n g t o c o n t r a c tl a w a n d “g e n e r a lr u l eo ft h ec i v i lt a w ”t h es t a t es h o u l dp r o t e c tt h ep a r t y s f r e ew i l la n d e x p l a i n t h ec o n t r a c tw i t hs e e k i n gs i n c e r e p r i n c i p l e ， p a r ti vd e s c r i b e st h e p r o p e rc o m p e n s a t i o n i t h i n kc o m p e n s a t i o ns h o u l db e a b u n d a n t ，w h i c hs h o u l dr e g a r dt h ea p p r o p r i a t er e a le s t a t e sm a r k e tp r i c eo f t h eh o u s ea s t h ec o m p e n s a t i o ns t a n d a r da n db yt h ed u ep r o c e s so fl a w ，a n dt h eu s e ro ft h eh o u s e s h o u l db ec o m p e n s a t e d i v p a n v ，o nt h ef o u n d a t i o no f t h ea b o v e m e n t i o n e dr e s e a r c h ，t h ea r t i c l ec o m b i n e st h e e x p e r i e n c e o ft h es o m ec o u n t r i e s & r e g i o n sa n dc h i n e s ee c o n o m i cd e v e l o p m e n t & s o c i a l r e a l i t y ，e x p l a i n e s t h ed r a w b a c ko fc u r r e n t l a w ，a n dg i v e sm o r ec o n c r e t e l e g i s l a t i v es u g g e s t i o n it a k et h ec i v i if a c t o rf r o mt h ec o n d e m n a t i o nw h i c hm i x e dc i v i la n da d m i n i s t r a t i v e n a t u r e ，a n a l y z e t h em o r er e l e v a n tc o u n t r i e sa n d r e g i o n s l e g i s l a t i o n ，i n o r d e rt o s u p p l e m e n t t h ep u b l i cl a wf r o mp r i v a t el a wt o p r o t e c t t h eo w n e ra n dt h eu s e r b y p r o p e r t ya n dc o n t r a c t s o ，p e o p l ec a nc o u n t e ra d m i n i s t r a t i v ed e p a r t m e n ti nl a r g er a n g e b e t w e e nt h er i g h ta n dr e s t r i c t i o no f p o w e r ，a n dt h e nm a k et h es o c i a lr e l a t i o n s h i pr e a c h s t e a d i l ya n dh a r m o n i o u s l y k e y w o r d s ：e m i n e n td o m a i n c o n d e m n a t i o n ；c i v i ll a w p r o t e c t i o n c o m p e n s a t i o n v 引言 我国始于2 0 世纪9 0 年代的大规模城市扩张和旧城改造使城市房屋拆迁成为 必然，大量的房屋拆迁，改善了居民的居住条件、居住环境，加快了旧城改造的 步伐，也保证了城市建设的顺利进行。但在拆迁问题中，同时暴露出一些深层次 矛盾。近年来，我国房屋拆迁已演化成为最易激发矛盾、引起冲突的领域之一。 本应彰显政府关爱的“民心工程”，在某些地方都变成了以赢利为目的、动辄不 由分说予以强制执行的“扰民工程”，这种现象不容忽视。十多年来，我国国家 和地方先后制定了许多关于舔迁补偿和安置的法规和规章，但由于拆迁行为的行 政、民法混合性，行政法规无法从根本上解决房屋拆迁中的纠纷，不能完全保护 被拆迁人的利益。目前，国内学界仅限于零教地探讨拆迂中的不合理因素以及补 偿事宜，对房屋拆迁的民法保护鲜有系统的论述。国外立法无“拆迁”的说法， 但是按照国外的立法及释义，其“有偿征收”( e m i n e n td o m a i n 或c o n d e m n a t i o n ) 实质就是我国所说“拆迁”。笔者立足本国实际，同时参照有关国家和地区的立 法，对拆迁过程中的一些不合法因素做出分析说明。同时分别从民法的物权和债 权角度系统地对被拆迁人进行有效保护，使民法在保护个体利益中的作用得列充 分发挥，运用民法这一合法武器抗衡政府部门不合理的公权力。 一、城市房屋拆迂概述 ( 一) 现状 1 ，城市房屋拆迂的普遍性 土地是人类生存之本。在古代，国家之间的征战十之八九是为了争夺土地， 借以扩张自己的疆域：其时各国内部各阶级矛盾的集中对立亦多表现为对土地占 有使用的分配。到现代社会，随着经济的发展和城市化进程的加快，土地同益成 为稀缺资源，因土地产生的矛盾主要表现为国内土地占有和使用纠纷。在我国， 由于土地制度的特殊性，其纠纷在城市主要表现为城市房屋拆迁纠纷，在农村主 要表现为土地征用纠纷。 我国始于2 0 世纪9 0 年代的大规模城市扩张和旧城改造使城市房屋拆迁成 为必然，近年来，为适应国家经济建设快速发展的需要，各地加大了房屋拆迁 管理工作的力度。根据相关资料显示，“九五”o 期间，全国城镇累计拆除房屋 约3 3 亿平方米，比“八五”期间增长了近一倍。北京市“九五”期间拆除房屋 总量4 1 5 万平方米，拆迁户近1 4 万户，被拆迁人数近5 0 万人。上海市1 9 9 1 年 8 月至2 0 0 0 年共拆除居住房屋2 8 3 0 万平方米，拆迁6 5 万户居民住房，拆除了 6 9 0 7 家单位的房屋。明珠地铁二期工程，一个项目就拆迁居民7 0 0 0 多户，拆迁 面积2 1 月平方米，拆除单位1 9 0 个，面积1 5 万平方米，拆迁资金2 9 个亿，占 项目总投资的2 2 。 大量的房屋拆迁，改善了居民的居住条件、居住环境，加快了旧城改造的步 伐，也保证了城市建设的顺利进行。但在拆迁问题中，同时暴露出一些深层次矛 盾。近年来，我国房屋拆迁已演化成为最易激发矛盾、引起冲突的领域之。本 应彰显政府关爱、较易赢得群众拥戴的“民心工程”，近年来在某些地方却变成了 以赢利为目的、动辄不由分说予以强制执行的“扰民工程”，这种现象不容忽视。 2 城市房屋拆迂纠纷的复杂性 根据建设部的相关统计，2 0 0 2 年卜一b 月份共受理群众来信4 8 2 0 件次，其中 涉及拆迁问题的占2 8 ：群众上访1 7 2 0 批次，其中反映拆迁问题的占7 0 ，在集 体上访的1 2 3 批次中拆迁问题占8 3 7 ；国家信访局近年来接到的关于拆迁问题的 信件也逐年递增，截至2 0 0 3 年8 月底，当年该局收到拆迁投诉信件1 1 6 4 1 封，比 w 即“第九个五年计划”“五年计划”是中国国民经济计划的一部分，主要是对全国重大建设项目、生产 山分布和国民经济重要比例关系等作出规划，为国民经济发展远景规定目标和方向。中国除了1 9 4 9 年到1 9 5 2 年底为国民经济恢复时期和t 9 6 3 年至1 9 6 5 年为国民经济调整时期外从1 9 5 3 年第一个五年计划开始，已经 编制r 几个“五年计划”，目前正在着手第_ 卜个五年计划的研究、编制t 作。 “九五”计划扛时间概念j 二指 1 9 9 6 z o o o 年这一翱同，相心地，“八五”计划指1 9 9 1 - - 1 9 9 5 年这一期问。 。参见中华人民共和国建设酃嗍站2 0 0 1 年l o 月1 6 扫报道认真贯彻新条例加强房屋拆辽管理工作谢 家媸i 叫岳矶伞国蚰市房屋拆迁工作会议j 二的工作报告) h t t p ：w w wc i ng o v e n f d e s p e e c h 2 0 0 1 1 0 1 6 0 2h u n 。 2 2 0 0 2 年同期上升5 0 ；上访人数5 3 6 0 人次，同比增长4 7 。o 一件件因拆迁而起 的风波更让人怵目惊心。震惊国务院的湖南省嘉禾“县委、县政府滥用行政权力 强制推进房屋拆迁”事件暴露了少数的地方政府严重滥用职权，纵容或者放任违 法违规拆迁的恶劣做法：另外。暴力抗迁、自杀抗迁的事例亦频繁出现：2 0 0 0 年 9 月1 2 日，安徽省池州市青阳县下岗工人朱正亮不满县政府的旧城改造拆迁安置， 在天安门金水桥上自焚；2 0 0 3 年8 月2 2 日，南京市邓府巷3 9 岁的翁彪因为不满 当地拆迁办强行拆迁，在南京市玄武区邓府巷拆迁指挥部点燃汽油自焚身亡：2 0 0 3 年1 0 月1 同，北京市人叶国强因为不满房屋拆迁跳入天安门金水河。毋庸置疑， 房屋拆迁纠纷已成为值得高度关注、亟待妥善解决的重大和复杂问题。 房屋和土地是城乡居民的生存之本，土地的地上附着物凝结了被拆迁的原住 户、用户的资金与劳动力，并且可能是被拆迁入赖以生存和生产的基本物质条件， 这类纠纷一旦无法妥善处理就易激化国家与民事行为个体之间的矛盾，公权力与 私权利的交锋往往会产生两败俱伤的结局，进而影响到社会的稳定和发展的大局， 问题更为复杂。 3 当前城市房屋拆迂纠纷解决办法及其弊端 目前，我国司法实践中解决城市房屋拆迁纠纷不外乎用行政仲裁或裁决等行 政方法。相应地出台了一系列的行政法规加以规范，例如：1 9 9 1 年6 月1 日国务 院发布了我国第一部系统规范城市房屋拆迁行为的行政法规城市房屋拆迁管理 条例( 国务院令第7 8 号，以下简称旧条例) 。旧条例发布之后，建设 部制定了城市房屋拆迁单位管理规定；司法部下发了房屋拆迂证据保全公 证细则，最高人民法院下发了关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的 批复，对法院受理有关拆迁诉讼等问题作出了明确的规定。大部分省、市也制 定了有关城市房屋拆迁管理的地方性法规、政府规章及配套性政策文件。 毫无疑问，旧条例的实施对于推动我国城市房屋拆迁向法制化、规范 化方向发展、保护房屋拆迁入和被拆迁人的合法权益，促进城市建设和房地产业 o 参见南方嘲2 0 0 3 年9 月2 2f | 报道：房屋拆迁缘何导致“自爱事件( 作者手赐江) ，见 h t t p ：w , ws o u t h c nc o r n n e w s c h i n a g d s p c n s p m e i r i 2 0 0 3 0 9 2 2 0 3 0 3h t m 3 的健康发展，发挥了重要的作用。但时至今日，旧条例的一些规定已不适应 城市房屋拆迁工作的需要，主要表现在：一是对被拆迁房屋所有人的补偿标准过 低。旧条例规定，对房屋所有人实行作价补偿的，作价补偿的金额按照所拆 除房屋建筑面积的重置价格结合成新结算。而对房屋的使用人则实行现房安置。 两相比教，房屋所有入得到的补偿可能远低于房屋使用人，导致房屋所有入对拆 迁的积极性不高，甚至产生抵触情绪；二是旧条例规定的安置方式单一，主 要以实物安置为主，缺乏选择的余地，导致被拆迁人不愿搬迁：拆迁户多采取租 房或挤住亲戚家过渡，易出现由于资金无法落实导致逾期还迁，或者新建的安置 用房因质量、环境与被拆迁人期望值不一，引发拆迁纠纷。三是旧条例有关 强制拆迂的规定不明晰。强制拆迁的条件比较模糊，手续复杂，操作性差；四是 旧条例对拆迁单位的资金运用缺乏有效的监管，出现由于拆迁单位取得拆迁 许可证后抽逃资金，导致安置房不能及时建设、补偿资金不能及时到位的情况。 针对这些弊端，2 0 0 1 年11 月1 同城市房屋拆迁管理条例( 以下简称新条 例) 开始实施。到目前为止，取得了明显成效，但仍存在一些突出的问题。 ( 1 ) 城市规划调整影响房屋拆迁管理工作。城市规划调整的随意性可能导致刚刚竣工 不久的房屋被列入拆迁范围，甚至有的房屋还处于在建过程就又面临拆迁，对此 被拆迁人难以接受。一些城市在推进城市化过程中，不切实际地加快城市基础设 施建设，超越经济承受能力建设劳民伤财的形象工程。( 2 ) 拆迁评估随意性大， 政府干预多。拆迁评估是否准确，决定了拆迁补偿是否公平、公正，被拆迁人的 合法权益能否得到有效保证。一些评估机构违法操作，按照委托人的要求或与拆 迁人串通，做不实评估；甚至有些城市拆迁评估为独家经营，缺乏监督，评估实 际难以达到市场价格的标准，损害了被拆迁人的合法权益，而被拆迁人对评估结 果有异议时难以得到合理解决。( 3 ) 主管部门越权拆迁。新条例取消了统一 拆迁，并规定房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人，不得接受委托进行拆迁，目的 在于防止拆迁主体不平等。但仍有一些地区的政府职能部门直接参与拆迂，利用 手中的权力强行与被拆迁人签订不平等协议。( 5 ) 滥用行政裁决和强制执行手段。 新条例对行政裁决和强制拆迁都做了明确规定，目的在于保证拆迁工作顺利 进行和被拆迁人的合法权益不受损害。但仍有不经拆迁当事人申请，拆迁管理部 门就下达行政裁决的情况存在，或者不分条件、不讲形式、不按程序而盲目强迁、 粗暴强迁。 综合对我国近十多年来所实施的行政法规的执行情况分析，可得知依照行政 方法对拆迁工作进行管理，有些问题无法得到根治，归纳起来有；是拆迁规模 过大、滥用拆迁许可的问题未得到根治。一些政府部门不顾经济实力和人民的承 受能力，在资金不足的情况下盲目拆迁、盲目建设；二是法制观念不强，习惯用 行政干预代替法律、法规，在房屋拆迁中有法不依，以权代法的现象突出：有的 地方强迫被拆迁人签订不平等的协议制定不合理的搬迁期限，随意降低拆迁补 偿安置标准；拆迁安置细则朝令夕改，缺乏稳定性，甚至不签安置补偿协议强行 拆迁；三是行政管理职能与拆迁行为不分，部分房屋拆迁管理部门热衷于接受委 托，承担具体的拆迁任务，在被拆迁人有意见时，又以主管部门的权威进行压制， 行政主体和民事主体身份混淆；或者为了增加拆迁业务量，违反规定将本不属于 拆迁的项目强制性纳入拆迁；四是部分执法人员的索质不高，法律知识不全面， 违背拆迁执法程序的现象时有发生。行政裁决、行政强制等不符合法律程序的现 象比较普遍。 ( 二) 房屋拆迁的性质 1 房屋拆迁法律行为的混合性 拆迁是指“拆除原有的建筑物，居民迁移到别处”o 。“拆”是将土地上原有 建筑物或其他附属物拆除；“迁”是指对原土地使用者的暂时或永久迁移。房屋拆 迁，是指为了国家建设、城市整体规划或整顿市容和保护环境的需要，根据国家 工程的拆建计划或城镇规划及当地政府的用地文件对城市的旧房进行拆除，收回 国有土地使用权，并对被拆迁的房屋所有人或使用人进行补偿或安簧的系列行 为。房屋拆迁混合了行政法律关系和民事法律关系，它以平等民事主体之间的协 o 现代汉语词典，商务印书馆2 0 0 3 年版，第1 3 4 页 5 商拆迁这种民事行为为基础，同时以国家行政机关的权力干涉为后盾，这种特殊 性使房屋的适当拆迁关系到城市的发展、环境的保护和人民的安居乐业。当前， 国家干预经济的成分愈来愈多，国家已不再仅仅是充当“守夜人”的角色，而是 e 要通过直接或间接的渠道干预经济生活，房屋拆迁很明显在其规范约束之内，拆 迁的行政性是毫无疑问的。但房屋拆迁工作又牵涉到众多团体以及个人的利益， 更加需要利益之间的平衡，这又需要用民事主体之间平等交易的原则来衡量。故 笔者认为，不应简单把房屋拆迁归类为行政行为，而应归为行政行为和民事行为 的混合法律行为，混合性是房屋拆迁的性质。 城市房屋拆迁纠纷中诸多问题的出现，究其原因就是因为拆迁行为特殊的混 合性。具体说来，一方面在于拆迁行为标的物房屋权属的特殊性另一方面 在于拆迂行为所固有的行政性质。房屋拆迁行为的标的物是房屋，在我国，只有 房屋所有权与土地使用权的主体一致时，该主体才享有房屋的完全所有权，这是 房屋权属的特殊性。国家拆迁房屋，是为了收回土地使用权，这是一种行政行为， 拆迁管理部门根据相关条例规定。代表国家以拆迁公告的形式向拟被拆迁人发出 收回使用权的命令，这体现了行政管理的上下级关系；同时，房屋所有权的变更 则是拆迂人与被拆迁人之间的财产交易关系，这是平等民事主体问的财产交易关 系，应属民事关系。如果将两种不同的法律关系强行糅合在一起用同一种法律进 行解决，势必会出现失之偏颇的结果，难以达到公正的要求；即使为了法律适用 的简洁性而采用同一法律途径进行解决，也必须选择最有利于平衡双方利益的法 律，能使双方利益都得到合法的最大化保护的法律就是我们的选择。 然而，当前我国解决房屋拆迁这个特殊的法律问题时，是统一以行政法规的 方式加以规范和约束的，如果这些行政法规可以有效平衡公共利益和个人利益之 间的矛盾，甚至个人利益为了公共利益作出部分让步，都是无可厚非的，这是我 们所熟知的“公益限制原则”。，公共利益是值得尊重的。但一则，公共利益应该 o 即“只要干 另外的选择可以台理地款致，那么，为维护或促进包括和谐的气氛在内的公益目的而进行的含 埋限制就是可以接受的”【菱1 迈克尔d 贝勒斯法律的原则一个规范的分析，中国大百科出版社1 9 9 6 年版第1 3 6 页 6 是能为有理性的人所能接受的、促进明确的政府目的的事业，否则，个体将承受 重负( 上文所提及的在建设过程中再次拆迁和盲目拆迁、盲目建设的案例明显不 能算作是合理的公共利益) 。另外，作为弱势的被拆迁者，若同意拆迁就已对政 府规划这一公共利益作出了让步，如果依然难以得到合理补偿，则公共利益就会 对个体造成不公平的负担，这一做法违背“征用补偿原则”征用应得到足额 补偿，如此才能阻止将极不公平的负担施于一个或少数个体身上。我们的拆迁行 为多是以“公共利益限制”的原则来制约被拆迁者，却独独不遵守与“公益限制 原则”形影不离的“征用补偿原则”，实质上是一种权力的滥用。这种无对价的 “契约”是法治社会杜绝的政府同样不能享有只享受权利而不履行义务的特权。 同时应该认识到，拆迁行为是以拆迁人和被拆迁人之间的民事法律关系为基础的， 如果拆迁双方无法达成协议，被拆迁人不交出房屋，土地使用权同样难以收归国 家，行政法律目的亦难以达成。也就是说，国家实施拆迁房屋、收回土地的行政 目的需要建立在房屋拆迁人和被拆迁人进行财产转移的民事行为基础之上。只有 拆迁人和被拆迁人之间的民事法律行为完全履行，才能达成行政目的：否则，可 能出现强制拆迁的状况，即用行政法强行介入直接管理平等主体之间的民事关系， 法理上是不适当的，有越俎代庖之嫌。 此外，行政行为具有特殊性，在行政单位进行的行政活动中，行政相对人是 一般主体，相对人处于相对而言的弱势地位，如果不对行政主体进行强有力的制 约，其职权的滥用频频出现就不足为奇。当前，在我国即使用单独的行政法规对 行政主体的行政行为加以制约亦无法避免行政相对人受到行政活动的侵害，则从 旨在保护民事主体的民事法律中寻求教济的途径就是必然的。众所周知，民法是 以民事主体的权利保护为宗旨和中心的，作为被拆迁人，要在众多的法律部门中 寻求比较完善的救济，则非民法莫属。而在房屋拆迁这一行政干预性较强的活动 中，要从民法中找到能与行政权力相抗衡的民事保护方法，就需要把这行为分 解开来，再寻求最有效的保护方法。笔者认为，房屋拆迁问题的关键在于确立房 屋拆迁的性质，剥离出其行政性和民法性，行政的归行政，民法的归民法，对民 法中涉及到的土地使用权和房屋所有权的处分加以保护并保障被拆迁人得到有效 的合理补偿，换言之，将拆迁这一行为的客体房屋作为民法保护的主体加以 保护，理论上讲就可以有效保护被拆迁人的利益，使被拆迁人在最大范围内与行 政部门实现权利与权力的制约和抗衡。 国外立法无“拆迁”的说法，但是按照国外的立法及释义，其“有偿征收”( e m i n e n t d o m a i n 或c o n d e m n a t i o n ，指政府依法有偿取得财产所有人的财产的行为) 。，究其实 质，应该就是我国所说“拆迁”。美国的有偿征收制度是这样设计的： 考虑到如果公民的财产和生计得不到有效保证，政府将容易滥用权力，美国 联邦宪法对政府实施强制征税来保护公民的财产。在权利和自由法案( 即美 国宪法前十条修正案) 中，诸多条款直接或间接地保护着公民的私人财产权。第 四修正案保证“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不 得侵犯”，第五修正案规定无论何人，“不经正当法律程序，不得被剥夺生命、 自由或财产。不给予公平补偿，私有财产不得充作公用”。应该看到的是，第五 修正案是在保护公民私人财产的同时默示了联邦政府享有行使有偿征收的权利， 条件是f 当程序( d u ep r o c e s so f l a w ) 、公共使用( p u b l i cu s e ) 和公平补偿( j u s t c o m p e n s a t i o n ) 。 首先，正当的法律程序。简单说来，征收行为的过程分为两个阶段：告知被 征收者的权利以及对被征收财产进行补偿，在此期间被征收者可以在不影响或 者改变被征收财产的状况和价值的情况下继续利用该财产。具体说来，应当遵循 下列步骤； ( 1 ) 预先通告；( 2 ) 政府方对征收财产进行评估；( 3 ) 向被征收方 送交评估报告并提出补偿价金的初次要约( o f f e r ) ；被征收方可以提出反要约 ”e m i n e n td o m e i nc a nb ed e f i n c da sf o i o w s ：t h cp o w e rt ot a k ep r i v a t ep r o p c r t yf o rp u b l i cu s eb yt h ef e d e r a l g o v e r o m e n t ，as t a t e ，m u n i e i p a l i t y , o r p r i v a t ep e r s o no rc o r p o r a t i o na u t h o r i z e d t oe x e r c i s e f u n c t i o n s o f p u b l i c c h a r a c t e r f o l l o w i n gt h ep a y m e i n to fl u s tc o r n p c n s a t i o nt ot h eo w n e ro f t h a tp r o p e r t y ”s c c e m i n e n td o m a i n0 尺 d o m i n a t i o n ? ，b yt i m m o n s ，d o u g l a s ，w o m a c k ，l a r a , r e a le s t a t ei s s u e s ，0 1 4 6 0 5 9 5 w i n t e r 9 9 2 0 0 0 ，2 4 ， ”n op e r s o ns h a l l “b e d e p r i v e do f l i f e ，l i b e r t y , o r p r o p e r t y , w i t h o u t d u ep r o c e s so f l a w ；n o rs h a l lp r i v a t ep r o p e r t yb c t a k e nf o rp u b l i cu s ew i t h o u t j u s tc o m p e n s a t i o n ” ”周太伟：美国土地征用和房屋拆迁中的司法原则和判解兼议中国城市房屋拆迁管理规范的改革) ，戴 北京规划建设，2 0 0 4 年第l 期，第1 7 4 一t 7 7 页。e 删 塘t d o m a i n o r d o m i n a r ，o n ? i b y t i m m o n s d o u g l a s ，w o r r t a c k ，l a rr e a le s t a t ei s s u e s ，0 1 4 6 0 5 9 5 ，w i n t e r 9 9 1 2 0 0 0 ，2 4 。 8 ( c o u n t e r o f f e r ) 。( 4 ) 召开听证会( p u b l i ch e a r i n g ) ，说明征收行为的必要性和合 理性：被征收方应当被及时告知，并享有对被征收财产本身是否真正是为了公共 利益( a l la c t u a lp u b l i cu s e ) 或者就是否得到真正合理补偿( w h e t h e r t h ec o m p e n s a t i o n i si n d e e di u s t ) 进行陈述，可以对政府的征收本身提出质疑，提出司法挑战，迫使 政府放弃征收行为。( 5 ) 如果政府和被征收方在补偿数额上无法达成协议，通常 由政府方将案件送交法院处理。为了不影响公共利益，政府方可以预先向法庭支 付一笔适当数额的补偿金作为保证金，并请求法庭在最终判决前提前取得被征收 财产。除非财产所有人可以举证说明该定会的数额过低，法庭将维持该保证金的 数额不变。( 6 ) 法庭要求双方分别聘请的独立资产评估师提出评估报告并在法庭 当庭交换；( 7 ) 双方最后一次进行补偿价金的平等协商为和解争取最后的努力。 ( 8 ) 如果双方不能达成一致，将由普通公民组成的民事陪审团来确定“合理的补 偿”价盒数额。尽管各州的法律都提供有陪审团进行估价，但陪审团估价并非必 要程序。( 9 ) 判决生效后，政府在3 0 天内支付补偿价金并取得被征收的财产。 第二，合理补偿( j u s tc o m p e n s a t i o