（民商法学专业论文）小产权房入市相关法律问题研究.pdf

目目 录录 摘 要 . i abstract . ii 引 言 . 1 一、小产权房的界定 . 3 （一）不同语境下的小产权房 . 3 （二）小产权房的界定 . 4 （三）小产权房与商品房、经济适用房的比较 . 5 二、小产权房产生的原因 . 7 （一）经济社会原因 . 7 （二）法律制度原因土地的城乡二元结构 . 10 三、小产权房交易的法律障碍 . 14 （一）集体土地所有权制度缺陷 . 14 （二）我国房地一体的立法模式 . 17 四、小产权房纠纷的处理 . 20 （一）小产权房交易的违法性评价 . 20 （二）小产权房交易的社会合理性 . 21 （三）对小产权房买卖合同效力的认定 . 22 （四）处理现存小产权房纠纷应考虑的因素 . 24 五、 未来解决小产权房的根本途径建立集体建设用地使用权自由流转制度 . 28 （一）集体建设用地使用权自由流转的必要性与可行性 . 28 （二）集体建设用地使用权入市制度障碍的消除 . 30 （三）相关配套制度的完善 . 33 结 语 . 35 参考文献 . 36 致 谢 . 39 攻读硕士学位期间发表的学术论文目录 . 40 i 摘摘 要要 小产权房不是法律概念，是在集体土地上建造的房屋交易的通俗表达。随 着城市房价的日益高涨，小产权房交易日益活跃并引起了社会的广泛关注。我 国现行法律对小产权房交易未作明确规定，一些国家政策有所涉及，处理小产 权房纠纷还存在较大困难。 物权法制定后，尤其是集体土地制度改革的背景 下，对小产权房有关法律问题的研究具有一定的理论和实践意义。 本文第一部分是对小产权房的界定。文章在对不同语境下的小产权房的含 义分析的基础上，对小产权房进行了法律层面的界定，即在集体土地上建造的 作为商品房销售的房屋。 第二部分是对小产权房产生原因的阐述。小产权房的产生，是经济社会原 因和法律制度原因共同作用的结果。城镇化进程的加快和新农村建设的推进给 小产权房提供了契机，城市房价飙升使得购房者甘冒风险购买小产权房，另外 政府监管不力和现行的住房保障体系不完善也是小产权产生的重要原因。土地 的二元制度是小产权房产生的根本原因。农民试图打破政府对集体土地增值收 益的垄断，重构利益分配格局。 第三部分是对小产权房交易法律障碍的分析。文章通过对我国集体土地所 有权的缺陷和房地一体的立法模式的分析，指出在我国房地一体的模式下，小 产权房交易违反了对集体土地使用权流转的限制性规定。 第四部分是对小产权房纠纷处理的探讨。小产权房不必然违法，而是处于 法律上的“灰色地带” ，其存在对平抑房价、促进新农村建设等方面具有一定的 积极意义。在处理因小产权房交易而引发的纠纷中，有必要对小产权房买卖合 同效力进行判定。开发或者变相开发的小产权房买卖合同无效，除此之外宜认 定有效。处理小产权房纠纷还需综合考虑各种因素，分类采取有针对性的补救 措施。 第五部分是对未来小产权房解决途径的探讨。文章指出，针对我国小产权 房引发的根本原因，建立集体建设用地使用权流转制度，完善农村社会保障制 度等相关配套制度，有助于从根本上解决小产权房问题。 关键词：关键词：小产权房；房地一体；集体土地所有权；集体建设用地使用权； 流转 ii abstract “uncompleted-right” house refers to a general expression for the trade practice of property built up on lands which are collectively owned in china. it should not be understood as a legal conception. as the urban housing price reachied its height, the trading activity in the market of “uncompleted-right” house has witnessed a steady increase and aroused wide concern thereof. so far, china has not put forward a clear cut regulation on trade in this area, which has rarely been mentioned in the national policy. hence, it also has caused disputes arising from this issue which is difficult to be properly dealt with at this stage. with the introduction of real rights and under the background of reform on land collectively owned, it is believed that research on legal issues regarding real property with title issued by township governments has great significance. section i is to define the concept of the“uncompleted-right” house. based on the analysis of the meaning of “uncompleted-right” house in different contexts, the author defines it as the property built upon collectively owned land for commercial sale. in section 2, the author endeavours to explore the conditions, under which “uncompleted-right” house was introduced and he moves on to explain it is a result of interaction between the socio-economic factors and those of the legal system. in a view from the socio-economic sphere, the advance of the urbanization process and new countryside construction has provided a great opportunity for the development of this property market. secondly, the soaring price of urban housing drives house buyers to take risks in purchasing the “uncompleted-right” house . and the poor government supervision mechanism and default of current social housing security system also become major contributing factors in this case. however, the fundamental cause of “uncompleted-right” house is the dual land system in china. it reflects chinese rural farmers aspiration to break through the government exclusive rights to the increased value from collectively owned land and to realise a new form of profit iii distribution. section 3 is to analyze the existing legal obstacles facing the “uncompleted-right” house. after going through the problems of chinas collective ownership of land and the legislative model of integrating land and housing, the author points out that under the current pattern of land and housing combination, the trade of “uncompleted-right” house has contravened the restrictive provisions in relation to the transfer of collective ownership of land. section 4 is a discussion of how to deal with disputes over the trade of “uncompleted-right” house, which doesnt violate the law but lands into the grey area of our legislative field. its existence has certain positive impacts on curbing the rise of housing price and advancing the new countryside construction. when dealing with these disputes, its necessary to check on the legal effect of the sale contract of such property. the sale contract for property of the use of commercial development is deemed void. however, other various factors should also be considered when dealing with such disputes in order to take effective remedy. section 5 goes in depth to discuss the possible solutions regarding the“uncompleted-right” house in the future. by viewing the root reason of the emergence of such property in china, it is suggested that establishing a system which allows the use of right transfer of collectively owned land, improving countryside social security system would offer a great solution for this issue. key words: “uncompleted-right” house; integrity of land and property; collective ownership of land; the right to use constructive land under collective ownership; transfer 引 言 1 引引 言言 我国的“小产权房” ，始于改革开放后的经济大开发时期，先行者是东部沿 海地区。在改革开放政策的指导下，这些地区借助区位优势，大力招商引资， 发展“三来一补”企业、独资企业。这类企业先落户于大中小城市，后扩展到 小城镇以及乡村。随着企业及从业人员的增多，对土地的需求量也随之增加， 土地或租或卖多为乡镇村自己决定。为了吸引外商外资，各地还以优惠的土地 政策予以供给，多数未经过政府征拨和“招、拍、挂”等环节，而是以“小产 权”方式进行转让。尽管那时还没有 “小产权”的概念，事实上它已经存在。 后来，随着改革开放力度的加大，全方位经济建设高潮的兴起，沿海经济建设 的经验， “小产权”的运行模式已有意或无意地扩展到了全国。 从用途上来分,小产权房的形式有两种:一是生产经营性用房。如企业、事 业单位向村镇集体购地或租地建的厂房、库房、私立学校、娱乐中心等。二是 生活性住房。这就是近几年来大家最为关注的“小产权房” 。住房作为人的基本 生存需要， 可通过多种途径加以解决。 尤其是对中国人来说， “居者有其屋” 、 “安 居乐业”是千百年传承下来的传统。小产权房是高房价下越来越多的市民买不 起房、对房地产市场的无奈而导致的必然结果。有需求就有供应，形成了一个 现行房地产法律体系之外的市场。一方面，小产权房已成“遍地开花”的局面。 据不完全统计，小产权房的市场份额北京大概为 20%左右，而且已售和在建的 小产权房很快就会超过 1000 万平方米；在西安，估计已经占到 25%到 30%；在 深圳这样的城市比重会更高，有可能高达 40%到 50%；在济南，小产权项目总 面积仍有 1000 多万平方米。 另一方面，尽管国土资源部和国务院其他相关部 门多次重申禁止城市居民购买小产权房，但小产权房还是禁而不止。可见，以 目前小产权房的热销和其在房市所占份额，小产权房问题不容忽视。小产权房 问题也折射出了我国土地二元结构下的一些矛盾和制度弊端。其背后涌动的是 集体所有的建设用地流转的“暗流” 。近几年来，因小产权房交易而引发的纠纷 时有发生。由于我国现行法律对其规定不够明确，理论认识上有较大分歧，给 陈武元： 小产权房路在何方 ， 农村经济2008 年第 3 期。 远山： 小产权房困局：10 亿财富分配求解 ， 第一财经日报2008 年 3 月 14 日。 小产权房入市相关法律问题研究 2 小产权房纠纷的处理带来较大困难，甚至冲击房地产交易秩序。本文就小产权 房的相关法律问题进行分析和研讨，并提出解决之道。 一、小产权房的界定 3 一、小产权房的界定一、小产权房的界定 （一）不同语境下的小产权房（一）不同语境下的小产权房 小产权房不是一个法律的概念。从法律层面上看，产权只存在有无，而无 大小之分。小产权房是特殊房屋交易的一种通俗表达，其内涵并不是十分确定， 在不同的语境下有着不同的含义。常见的说法有三种：一是发展商的产权叫“大 产权” ，购房人的产权叫“小产权” 。这是因为购房人的产权是由发展商一个产 权分割来的，相对而言，发展商的大，购房人的小。二是所买房屋再转让时不 用缴纳土地出让金的叫 “大产权” ，需要补缴土地出让金的叫“小产权” 。依照 这种解释，普通商品房就是“大产权房” ，经济适用房就是“小产权房” 。三是 由国家统一制作发放房屋所有权证和国有土地使用权证的叫“大产权”房， 由乡镇 政府或村民委员会私自制作发放的“房屋所有权证”甚至“荣誉村民证书”的， 则被称作“小产权”房，也叫“乡产权”或“村产权” 。前两种住房大多都没有 什么法律问题，时下备受关注的是第三种小产权房。 1、建造在集体土地上的农民自住房 我国农村村民有权在自己的宅基地上建房， 宅基地的政策是一户一宅。由 于我国人多地少，人地资源关系紧张，又要坚守 18 亿亩耕地的红线，农村集体 建设用地的规模在逐渐压缩。随着农村人口的不断增加，可能出现很多农民没 有宅基地建新房。这种矛盾在某些城乡结合部、城市郊区或者城中村表现尤为 突出。为了解决这种矛盾，有些地方在集体土地上划一块集体建设用地，集中 建设农民住宅，让农民逐步的住进楼房，即俗称的“农民上楼” 。这种农民住房 没有国家产权登记机关颁发的产权证，仅由乡镇政府城乡建设委或者村委会颁 发产权证明，所以称之为“小产权房” 。这是最大量存在的小产权房类型，在现 有的法律框架内是允许存在的。 2、集体土地上建造的房屋出售给城镇居民 依据我国土地管理法的规定，农村建设占用农用地，应当办理农用地 转用审批手续。农用地的使用未经审查批准，不能转用。可见，未经批准占用 小产权房入市相关法律问题研究 4 农用地，或者超过批准的数量占用农用地从事开发建设活动是显然不合法的。 本文所研究的小产权房包括：村民在宅基地上建造的房屋转让给本集体经济组 织成员之外的人；村集体以旧村改造的名义立项，获得规划审批，以超过村民 实际家庭人口数量申请宅基地用地指标，然后将多建造出的房屋拿到市场上公 开出售；村集体通过变相的房地产开发的方式，在集体建设用地上建造住宅， 以商品房的名义在市场上公开出售。 （二）小产权房的界定（二）小产权房的界定 从法律层面上，界定小产权房有两个标准：一是建造在农村集体土地上， 二是作为商品房对外销售。正确界定小产权房，有助于剖析其诱发的动因及法 律障碍，从而准确处理小产权房交易所引发的纠纷。 1、建造在农村集体土地上 根据我国土地管理法第 43 条规定: “任何单位和个人进行建设，而要 使用土地的，必须依法申请国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经 依法批准使用本集体经济组织农民集体所有土地的，或者乡（镇）村公共设施 和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。 ”第 63 条规定： “农 民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是， 符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使 土地使用权发生转移的除外。”城市房地产管理法第 2 条的规定，商业开 发房地产必须在国有土地上才能进行。集体土地的用途是被严格限制的，其必 须经过国家征收程序，转为国有土地后，才能进行商业开发。 2、作为商品房对外销售 依照法律规定，农民依法批准在宅基地上建造的房屋，可以在本集体经济 组织成员之间转让。 土地管理法第 62 条规定：农村村民一户能拥有一处宅 基地，其宅基地的面积不得超出省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出 卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。而小产权房所指房屋，是指将 房屋出售给本集体组织成员之外的人，尤其是城镇居民。 一、小产权房的界定 5 （三三）小产权房与商品房、经济适用房的比较小产权房与商品房、经济适用房的比较 1、小产权房与商品房 小产权房与商品房的本质区别在于能否在市场上自由流转。商品房可以自 由流转而小产权房流转受限，即不能向本集体经济组织成员之外的人销售。两 者在流转上的差异，原因在于： (1)土地使用权性质不同。商品房开发所使用的土地是国有土地，其使用权 是政府通过拍卖、招标、挂牌出售等方式出让给开发企业的。小产权房所使用 的是农村集体所有的土地，包括农用地、未利用地和农村建设用地，其未经过 国土部门的批准出让，不能取得土地使用权证。依现行法规定，农村集体所有 土地的使用范围是被严格限制的，只允许农村集体经济组织自建自用。根据土 地管理法第 43 条和 63 条的规定，集体经济组织除可以使用本集体经济组织 的土地办企业或者建住房以及乡镇村公共设施和公益事业建设外，只能用于农 业生产，不得进行非农建设。集体土地必须经过国家征收程序成为国有土地后， 才能在市场上自由流通。 (2)开发建设程序不同。商品房开发在规划、施工和销售环节都受到法律严 格的规制，需要取得“五证” （ 国有土地使用证 、 建设用地规划许可证 、 建 设工程规划许可证 、 建设工程许可证 、 商品房销售预售许可证 ） 。小产权 房由乡镇政府或村委会单独或者联合房地产开发企业在本集体所有土地上开发 建造的，不能取得土地使用证。开发建设单位未办理且事实上也无法办理规划 许可证等相关手续，未按规定上缴给国家土地出让金和各项税费，其开发建设 房屋的程序不符合法律、法规规定。 (3)房屋产权证书的取得不同。经过合法程序开发的商品房，购房者可以取 得政府房产管理部门颁发的房屋产权证，房屋可以自由流转。而小产权房只能 由乡镇或者村委会制作权属证书，此种权属证书不具备法律效力，房屋产权不 能有效变动。购买小产权房存在诸多法律风险。一是交易风险。小产权房无法 在市场上自由流通，无法办理抵押；二是继承风险。城镇居民无法对小产权房 享有继承权并办理过户手续；三是补偿风险。小产权房购房者无法对抗国家征 地或拆迁，征地或拆迁补偿的对象是小产权房上集体土地的实际所有人。 小产权房入市相关法律问题研究 6 2、小产权房与经济适用房经济适用住房管理办法第 2 条规定： “经济 适用房是指政府提供政策优惠，限定建设标准、供应对象和销售价格，具有保 障性质的政策性商品住房。 ”经济适用房与小产权房的建设成本和销售价格都低 于普通商品房，供应对象和流转都受到限制。但两者之间还是有着明显的区别： （1）建设成本与销售价格低于商品房的成因不同。经济适用住房建设用地 是政府以统一划拨的方式供应的，未缴纳土地出让金。另外经济适用房还享受 减半征收建设和经营中的行政事业性收费，由政府负担经济适用房小区外基础 设施建设费用等优惠政策，因而建设成本明显低于商品房。经济适用房的价格 实行政府指导价，以保本微利为原则，所以价格较之商品房适中。小产权房的 建设成本和销售价格都比较低，最主要的原因是由于乡镇、村在集体所有土地 上开发，土地成本几近于无，且没有缴纳房地产开发的各项环节的税费 ，仅存 在建设成本。 （2）供应对象的范围不同。经济适用房供应对象是城镇中低收入家庭，符 合经济适用住房管理办法第 20 条规定的家庭可以向市、县人民政府经济适 用住房主管部门提出申请。集体所有土地上的住房按照法律规定只能提供给本 集体经济组织成员，但为了获利，小产权房的销售对象多为本集体经济组织成 员之外的人，主要是城镇居民。 (3)流转的条件不同。根据经济适用住房管理办法第 26 条的规定，经 济适用房在购房者取得房屋所有权证和土地使用证一定年限后，通过补缴与同 地段普通商品房差价的方式，按市场价上市出售。而小产权房目前并没有明确 的依据，只能通过国家征收的方式，获得合法的土地使用权后才能自由流转。 二、小产权房产生的原因 7 二、小产权房产生的原因二、小产权房产生的原因 （一（一）经济社会原因）经济社会原因 1、城镇化进程的加快和新农村建设的推进 近年来，随着经济的持续快速发展，城市化的进程的不断加快，原来位于 城市郊区的集体土地不断向城市靠拢，有的村镇甚至从城市边缘逐步演化成新 的城市中心，形成“城中村”的格局。随着房地产开发步伐的加快，早些年人 们眼中偏远的小产权房与一般商品房已经连成片，各种生活基础设施也随着城 市化的进程得到大大改善，为小产权房热销市场提供了地理优势条件。 新农村建设的推进是这两年“小产权房”开发规模不断扩大的又一个很重 要的因素。在国家规划的新农村建设中，农民的住房应该是连排的、类似公寓 形式的住宅。乡镇政府在建设此项工程时，由于资金窘迫或能力缺失，一个现 实的选择就是与开发商合作，将上级政府批准的、用于新农村建设的用地与开 发商合作开发房地产，将一部分房屋以低廉的价格卖给农民，另一部分则由开 发商出售给城市居民获取利润。可以说新农村建设为小产权房提供了一个开发 的平台。 2、房价不断飙升下购房者甘冒风险的选择 近年来，全国各地的商品房房价都普遍持续大幅度上涨，远远超过了普通 百姓的购买能力。2006 年中国的平均“住房痛苦指数”高于日本东京。美国、 英国、法国、墨西哥、日本，其国民的平均“住房痛苦指数”均小于 1。尽管在 个别国家的首都这一数据大于 1，但均小于 3。而 2007 年 6 月北京的“住房痛 苦指数”竟高达 6.17。据统计，2002 年至今，全国大部分城市的房价上涨了 70% 以上，深圳、上海、北京、温州的平均房价都已超过每平方米万元。2007 年， 中国的楼市调控新政不断推出，调控的力度不断加大，态度越来越坚决，但房 价却仍在不断上涨，甚至越涨越快。全国 70 个大中城市房价上半年平均涨幅都 在 6%左右； 下半年涨势迅猛， 各月涨幅分别是 7.5%、 8.2%、 8.9%、 9.5%、 10.5%、 严焰： “小产权房”的形成原因与出路探究 ， 特区经济 2008 年第 2 期。 小产权房入市相关法律问题研究 8 10.5%。以北京市为例，7 月下旬中大恒基发布研究报告称，北京今年上半年住 宅开盘均价为 12655 元/平方米，同比 2006 年上涨了 42.3%，涨幅惊人；国家 统计部门发布的数据，10 月北京住宅售价上涨 15.3%，已连续 6 个月涨幅超过 两位数。进入 2008 年，虽然房价出现调整势头，但综合一整年的情况来看，全 国房价并未真正“低头”。 2009 年 1 月 22 日， 国家统计局发布的数据显示， 2008 年全国 70 个大中城市房屋销售价格比 2007 年上涨 6.5%， 涨幅仅比 2007 年回落 1.1 个百分点。 愈演愈烈的畸高房价让商品房成为了奢侈品，工薪阶层往往穷其一生也购 买不起一套住房。与此相比，小产权房的价格却仅每平方米二三千元，例如北 京地区的小产权房主要集中在通州、顺义、怀柔、密云等远郊区，房价多在每 平方米 2500 元至 4000 元， 仅为四环内动辄每平方米上万元的商品房价格的 25% 至 30%。相差如此悬殊的价格，怎么不让占市民心动。在暴涨的房价压力下，许 多市民明知有风险却愿意购买，小产权房购销两旺。小产权房以其较低的价格 满足了城市中低收入家庭体面的，有尊严的居住这一最基本需求。 3、住房保障体系的不完善 为解决住房私有化改革后中低收入家庭的住房困难问题，国家建立住房保 障体系。该体系主要由经济适用房和廉租房构成。 廉租房保障的对象是即使享 受政府优惠也无力购买经济适用房的“双低”家庭，即经济上的低保户和住房 上的特困户，不具备购房能力，所以这里只讨论经济适用房制度。 从经济适用房的供应来看，据国家统计局公布的数字，中国有 98.5%的商品 供大于求，1%的商品供求平衡，只有 0.5%的商品供不应求，经济适用房就位居 这 0.5%之首，经济适用房的求房倍数高达 5：1。社会对经济适用住房的需求如 此旺盛，然而经济适用房的开发规模却逐年降低，据国家统计局的年报显示， 2001 年至 2004 年全国新开工的经济适用房面积分别为 5795.97、5279.68、 5330.58、 4257.49 万平米， 占当年新开工房屋面积的比例分别为 15.49%、 12.33%、 9.74%、7.04%，新开工面积出现几次负增长，占当年新开工房屋面积的比例逐 国家统计局： 去年房价同比涨 6.5% ， 2009227。 限价房应该是国家调控房价的手段，实际上是限制过高的地价和开发商的利润。 二、小产权房产生的原因 9 年下降，远低于建设部当初要求的 70-80%的比例。在一些大中城市这种供需矛 盾还更加突出。有些城市虽然建设了大量的经济适用房，但由于设计、质量、 选址等原因不能满足中低收入家庭的基本需求，不能形成有效的供给。 经济适用房制度的运行中还存在诸多问题：主要是经济适用房的购买对象 失控，对经济适用房申购资格的把关不严，导致大量高收入人士购买经济适用 房；有些家庭购买经济适用房的目的不是为了居住而是为了投资等。由于经济 适用房供应的不足和运行过程中对其保障目标的背离，经济适用房不能够满足 中低收入家庭的住房需要，迫使其中的部分转而购买小产权房。 4、政府监管不力 我国小产权房的发展，从上个世纪 90 年代中期至今已经有 10 多年的历史。 从零星的乡间别墅和农家院发展到每年有 200-300 万平方米的上市供应量，都 是在政府相关职能部门的眼皮子底下进行的，却没有部门进行管理。相关职能 部门对小产权房的态度模糊，直到 2007 年才陆续有通知、规定或是风险提示发 布，而这些文件并不是法律规范不具有强制力。即使在这些文件发布之后，也 没有权力部门进行管理。 涉及到小产权房管理的职能部门有国土资源部门、房产部门、建设部门和 规划部门等。根据我国城市房地产管理法的规定，国务院的建设行政主管 部门、土地管理部门以及县级以上地方人民政府的房产管理、土地管理部门的 管理对象是城镇国有土地和在其之上的房地产开发和销售。对于在农村集体土 地上建造的小产权房，这些部门显得有些力不从心。小产权房的开发建设需要 通过施工许可等环节，需要政府相关部门的审批。在“拿地”的环节，国土资 源部门的干预是其职责范围之内的事；销售时，建设部门等同样可以对这种非 法建筑物进行规制。但小产权房恰恰处在政府各职能管理部门的交叉点上，表 面上看很多部门都在管，实际上却是谁都没有真正管。如果各级政府从一开始 就行使管理职能，把小产权房制止在萌芽状态或者给其合法的出路，小产权房 不会发展到今天的规模。 梁勤星： 经济适用房制度探析及实证分析 ， 房地产金融2005 年第 10 期。 小产权房入市相关法律问题研究 10 （二）（二）法律法律制度原因制度原因土地的城乡二元结构土地的城乡二元结构 1、土地城乡二元结构 我国实行二元的土地法律制度。 宪法第 10 条规定:“城市的土地属于国 家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集 体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。 ” 土地管理法第 2 条 规定： “中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众 集体所有制。 ”我国从宪法和法律上确定了两种土地所有制，即全民所有制和劳 动群众集体所有制。 土地管理法第 43 条规定:“任何单位和个人进行建设， 需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地前款所称依法申请使用的国 有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。 ”这意味 着，一切建设用地都只能申请使用国有土地而不能直接申请使用农民集体所有 土地，而如果国有土地不足以使用，则采取征收的手段将农民集体所有土地转 化为国有土地。在我国二元结构的土地法律制度下，土地一级市场被国家垄断。 即土地第一次进入市场机制前，必须首先将农民的集体土地所有权转化为国家 土地所有权，然后才能进入市场交易。政府将农民的低价土地转换成高价的城 市用地，而国家征收土地的补贴不能真正体现土地价值，不是土地的价格，不 是对农民土地所有权的补偿。 2、二元结构下政府对土地增值收益的垄断 城镇化的过程引起城市人口急剧增加，导致有效住房需求上升，而土地的 稀缺性，决定了土地供应量的有限，从而产生了日益尖锐的人地矛盾，土地价 格不断上涨。近 20 年来，中国城市化工业化高速推进，目前城镇人口已经达到 5.8 亿，城镇化水平超过了 45%。国家有关部门预期： “按人口城镇化率每年增 加一个百分点测算，到 2020 年还将从农村转移出 3 亿左右的人口。 ” 这个过 程的本质是农业用地变成工业用地的过程，核心是土地价值几十倍、几百倍地 升值。 在我国，农村集体土地国有化的过程中，地方政府（现有建设用地的审批 权属于市、县人民政府，土地收益也属于市、县人民政府）是唯一的权力主体。 远山： 小产权房困局：10 亿财富分配求解 ， 第一财经日报2008 年 3 月 14 日。 二、小产权房产生的原因 11 对于地方政府而言，自上世纪 90 年代以来，土地出让金和各种相关税费早已是 其财政收入的主力。各地的地方政府都如此热衷于征地，甚至出现了有地方政 府出动司法强制力量胁迫农民出让土地的事情。中央政府不断进行的土地清理 工作，恰好说明国家对地方政府的土地管理在某种程度上已经失控的事实。地 方政府严重依赖土地收入也与我国的财政税收体制有关。1994 年分税制改革以 后，中央和地方政府之间形成了财权上移、事权下放的特点，地方财政不足以 支撑提供公共服务的需要，就只有从土地收入方面想办法。有数据估计，仅非 农建设占用耕地一项，从 1987 年到 2002 年，各级地方政府从农民手中获得的 土地净价收益达 14200 亿元以上。另据北京大学一个课题组调查结果，根据受 访地区数据显示，2006 年全国土地出让收入平均地价 3800 元/平方米，这比一 年前的 1800 元/平方米猛增了 111%。 在房地产开发的四个阶段，相关的各类税费与土地出让金的开发开支情况 是：在房地产批租与开发阶段，税费包括土地出让金、土地使用税(费)、土地 开发费、市政配套设施费、契税等；在报建阶段，税费包括建设工程许可费、 建设工程备案费、施工许可报建费(包括安检费、质检费、试桩费、造价审核费、 墙体基金、水泥基金等)；建设阶段的税费包括营业税、城市建设维护税及教育 费附加、印花税、质检费和工程管理费等；在房地产流通阶段，税费负担主要 有营业税、城市建设维护税及教育费附加、转移登记费、印花税、土地增值税、 契税、企业所得税、个人所得税等；在房地产保有阶段，税费负担主要包括城 镇土地使用税、房产税。 在高房价的组成成本中，土地出让金和各种税费占比例较大，以北京市房 山区“加州水郡”花园洋房为例。 “加州水郡”花园洋房的均价为 8543 元/平方 米。据相关部门对房地产企业征税标准的规定， “加州水郡”除了承担约 1902 元/平方米的土地开发成本外，以 8000 元/平方米售价保守计算税费，每平方米 楼面需缴纳企业所得税 2300 元、营业税 240 元、城市维护建设税 400 元、土地 增值税 80 元、耕地占用税 8 元以及契税 240 元。即便不算上述六个主要税种之 外费用的缴纳， “加州水郡”每平方米楼面税费总额已达 3268 元，购房者付出 8543 元/平方米购买的商品房价中， 38%将作为税费而缴纳。加上正常土地交易 刘彦、谢良兵： 小产权房暗战土地收益 ， 中国新闻周刊2007 年第 26 期。 小产权房入市相关法律问题研究 12 1902 元/平方米的土地成本，连带地价和各种税费总额达 5170 元/平方米。以 8543 元/平方米房价计，地价和税费成本占房价中的 61%。 3、小产权房尝试利益重构 地方政府通过土地征收获取了土地一级市场的收益，排斥了农民开发土地 的合法性，农民只能得到土地补偿费。从一般意义上讲，土地补偿费应该是被 征收土地所有权在未来年期收益的资本化平均价格，而且土地所有权的价格应 根据地价评估体系来确定。目前我国土地征收的补偿是按原用途补偿。根据土 地管理法第 47 条规定，征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以 及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三 年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口 数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单 位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标 准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地 的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。征收其他土 地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土 地补偿费和安置补助费的标准规定。土地征收的补偿标准是土地被征收前的平 均产值，土地征收的补偿很低。按最高标准补偿，南方地区集体和农民所得补 偿仅够农民 23 年生活费用，北方地区补偿还不够 20 年生活费用。而在实际补 偿中，国土部有关人士透露，由于土地年产值不确定，补偿标准差距很大，征 地者为了“少花钱，多办事” ，在法定范围内尽量压低征地补偿费。 可见，农 民“依法”根本不能获得土地增值的收益。 曾就职于国务院住房制度改革办公室的自由学者武建东估计，中国农民从 小农经济、庭院式居住的状态转型为集约化、规模化、城镇化的现代化居住状 态已经大势所趋，三亿多亩农村集体建设用地将具备巨大的改造条件和改造利 益。农村建设用地使用权流转的理论价值将超过十万亿元人民币。 眼看着自己 的土地增值如此迅猛，在二元土地结构下的收益分配链中被忽视的村集体和乡 镇政府，组织起农村土地上的村民们抢在政府开发前开发小产权房。北京市被 郭涛涛： 小产权房撕开的房价成本 ， 新世纪周刊2007 年第 16 期。 佚名： 小产权房的今生来世 ， 城市住宅2008 年第 8 期。 远山： 小产权房困局：10 亿财富分配求解 ， 第一财经日报2008 年 3 月 14 日。 二、小产权房产生的原因 13 叫停的青龙头村“千湖庭院”别墅项目，就是农民撇开地方政府与开发商共享 土地收益的标本。建成后的别墅售价预计在 35