（民商法学专业论文）居住权制度研究(2).pdf

大连理工大学硕士学位论文 摘要 居住权起源于罗马法，与使用权、用益权一起构成了罗马法上人役权的法律框架体 系。后世各国深受罗马法的影响，大都规定或确立了居住权制度。而我国作为倍受罗马 法影响的大陆法系国家中的一员却并未承袭居住权制度。随着市场经济的发展勃兴，关 于居住权的争论仍在继续。 本文的内容共包括引言和四个章节。在引言部分，作者介绍了本文的写作背景：我 国正处于民法典的编撰进程，居住权制度成为学界争论的焦点之一；在现实中，特定弱 势群体的居住的权利得不到法律保障，居住权作为允许非所有人有权使用他人房屋的一 种物权，有利于保护弱势群体的居住的权利。作者在此基础上提出对居住权制度予以立 法的赞成态度。 在论文的第一章，主要是介绍了居住权制度的历史沿革及其价值。首先介绍了居住 权的概念、特征、居住权制度的源起及其在罗马法中的主要内容，后分析了居住权制度 的传统价值与当代意义。 在论文的第二章，主要介绍了大陆法系和英美法系国家中关于居住权规定较为详尽 的国家居住权立法规定，主要包括德国、法国、瑞士和英国，并对这些国家的制度特点 进行了分析。 在论文的第三章，主要论述了我国设立居住权制度的必要性和可行性。首先分析我 国传统居住权制度的缺失原因，然后阐述我国现今社会状况对居住权制度的需求，最后 对我国引入居住权制度的可行性进行了分析。 在论文的第四章，主要论述了居住权制度的具体构建，从居住权的主体、客体以及 取得方式，居住权人的权利义务、居住权的期限及消灭等方面提出具体的立法建议。 关键词：居住权；必要性；可行性；物权立法 居住权制度研究 t h er e s e a r c ho nt h es y s t e mo fd w e l l i n gr i g h t a b s t r a c t d w e l l i n gr i g h tc o m e sf r o mr o m a nl a w ，a n dc o n s i s t s o fl e g a ls y s t e mo fs e r v i t u d e s p e r s o n a u mi nr o m el a ww i t hu s e sa n du s u f r u c t t h er o m el a wh a sad e e pe f f e c to nl a t t e r c o u n t r i e s a sar e s u l to ft h i se f f e c t ，m o s to ft h e s ec o u n t r i e sh a ss t i p u l a t e do re s t a b l i s h e dt h e d w e l l i n gr i g h ts y s t e m ，b u tn o ti n c l u d i n gc h i n a t o d a y ，a l o n gw i t h m a r k e te c o n o m y sv i g o r o u s g r o w t h ，t h ep r o b l e mo fd w e l l i n gr i g h ti ss t i l ld e b a t e du n c e a s i n g l yi na c a d e m i cc i r c l e s t h e r ea r eo n ef o r e w o r da n df o u rc h a p t e r si nt h ea r t i c l e i nt h ef o r w a r d ，t h ea u t h o r i n t r o d u c et h eb a c k g r o u n do ft h ea r t i c l e ：w ea r ei nt h ec o u r s eo fc o n s t i t u t i n gt h e “c i v i lc o d eo f c h i n a ”，t h es y s t e mo fd w e l l i n gr i g h tf a c e dw i t ha 唱u m e n t s ；a n di nr e a l i t y ，t h es p e c i f i cg r o u p o f p e o p l e sr i g h to fh a b i t a t i o nw i t h o u tt h ep r o t e c t i o no fl a w a sar e a lr i g h tw h i c he n t i t l e dt ot h e e x c l u s i v eu s eo fo t h e r sh o u s e ，h a b i t a t i o nc a na v a i l a b i l i t ys a f e g u a r dt h e i r sr i g h t s s ot h ea u t h o r s h o wh e ru p h o l dv i e w p o i n ta b o u tt h ed i s c u s s i o no fs e t t i n gt h ed w e l l i n gr i g h t t h ef i r s tc h a p t e r sm a i n l yi n t r o d u c et h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n to fd w e l l i n gr i g h ta n dt h e v a l u eo fi t f i r s t l yi ti n t r o d u c e st h ec o n c e p t ，f e a t u r eo ft h ed w e l l i n gr i g h ta n di to r i g i n sf r o m a n c i e n tr o m el a ww i t hi t sm a i nc o n t e n t t h el a s t ，t h i sa r t i c l ea n a l y s e st h ev a l u ei nt h ep a s t c o m p a r ew i t hc o n t e m p o r a r ye r a i nt h es e c o n dc h a p t e ro ft h ea r t i c l e t h i s a r t i c l em a i n l yi n t r o d u c et h el e g i s l a t i o no ft h e d w e l l i n gr i g h ti nt h ec o u n t r i e sw h i c hs t i p u l a t e dt h ed w e l l i n gr i g h td e t a i l e d ，s u c ha sg e r m a n y ， f r e n c h ，s w i t z e r l a n da n de n g l a n d t h e ni ta n a l y z e st h ec h a r a c t e r i s t i co fe a c hc o u n t r y i nt h et h i r dc h a p t e ro ft h i sa r t i c l e i tm a i n l ye x p o u n d st h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo f s e t t i n gt h es y s t e mo fd w e l l i n gr i g h ti no u rc o u n t r y f i r s t l yi ta n a l y s e st h er e a s o nw h y w ed i dn o t s t i p u l a t et h i sr i g h ti nt h ep a s ty e a r s ，a n de l a b o r a t et h en e c e s s i t yi no u rs o c i e t yn o w ，t h e n a n a l y s e st h ef e a s i b i l i t y i nt h ef o u r t hp a r t ，t h ea u t h o rt r i e dt od i s c u s sh o wt oe s t a b l i s har a t i o n a ls y s t e mo fd w e l l i n g r i g h tr a n g i n gf r o mt h ep r o c r e a t i o n ，t e r m i n a t i o na n dc l a s s i f i c a t i o n o ft h er i g h t st ot h e e f f e c t i v e n e s so ft h er i g h t s k e yw o r d s ：d w e l l i n gr i g h t ；n e c e s s i t y ；f e a s i b i l i t y ；s u b s t a n c er i g h tl e g i s l a t i o n 大连理工大学学位论文独创性声明 作者郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下进行研究 工作所取得的成果。尽我所知，除文中已经注明引用内容和致谢的地方外， 本论文不包含其他个人或集体已经发表的研究成果，也不包含其他已申请 学位或其他用途使用过的成果。与我一同工作的同志对本研究所做的贡献 均已在论文中做了明确的说明并表示了谢意。 若有不实之处，本人愿意承担相关法律责任。 学位论文题目：毖j 至筮黛重蓟暨 作者签名： 墼孟丕 日期： 2 丝1 年上月l 日 大连理工大学硕士学位论文 大连理工大学学位论文版权使用授权书 本人完全了解学校有关学位论文知识产权的规定，在校攻读学位期间 论文工作的知识产权属于大连理工大学，允许论文被查阅和借阅。学校有 权保留论文并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印、或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 学位论文题目： 作者签名： 导师签名： 日期：2 豳年上月上日 日期：兰旦堡2 年上月j 二日 大连理工大学硕士学位论文 引言 发源于罗马法的居住权制度，在为法、德等欧陆国家的民法典继受并修正后，至今 已发展为一项比较成熟的法律制度。在中国制定物权法的背景下，居住权制度开始 进入中国法学学者的研究视野。2 0 0 5 年7 月，全国人大常委会办公厅公布了中华人民 共和国物权法( 草案) ，其在用益物权部分规定了居住权，对于居住权是否适合在我国 设立，学者们也展开了激烈争论，形成了“肯定说”与“否定说”两大学派，在2 0 0 6 年8 月的十届全国人大常委会第2 3 次会议上，在对物权法( 草案) 进行的第五次审议 中，又删除了有关居住权的规定。最后，在2 0 0 7 年3 月1 6 日十届全国人大五次会议上 表决通过的物权法中，依旧没有规定居住权。但是随着市场经济的发展，社会经济基础 的变迁、人们观念的转变、社会现实的需求，对于居住权的关注程度却并没有减弱。 居住权是为实现特定群体的居住的权利而设的一项制度，是为了保障特定群体的利 益而设立的制度。在当今中国，我国人口数量庞大，而土地资源相对紧缺，造成了人多 地少的局面，而且随着我国工业化、城镇化、现代化的发展，越来越多的人对房屋的需 求的急剧增加也造成了住房问题的严峻，居高不下的房价成为普通工薪阶层拥有住房的 障碍，对于老人、离异妇女、未成年人等弱势群体当事人来说，拥有为自己所有的将住 房更为艰难，住房不但是人们一项重要财产，而且关乎人们基本生存权利的保障， 因此，探索一条除了以所有的方式以外，以其他方式让弱势群体有房可住的可行之 道，事关公民的基本人权，也关系到一个社会的和谐稳定和可持续发展。居住权制度的 设立正是能够满足这一要求的可行之道，虽然在刚出台的物权法中并没有规定居住 权制度，但针对我国的实际情况，设立居住权制度确有必要。本文着重对我国设立居住 权制度必要性和可行性进行研究，不仅具有理论价值，更有其现实意义，希望本文对于 我国未来的民法典规定居住权制度有所帮助。 居住权制度研究 1 居住权制度概说 1 1 居住权的概念和特征 1 1 1 居住权的概念 居住权起源于罗马法，是非所有人对他人所有的房屋进行居住的权利。在罗马法时 期，居住权被认为是他物权的一种，所以具有了他物权的特性，是一种绝对权，可以对 抗房屋所有权人以及其他任意第三入，是对他人之房屋所享有的一种物权。更确切的说， 居住权属于他物权之中的用益物权，其核心在于使用收益。实质上，自罗马法以来，居 住权都是指对于他人所有的房屋享有居住的权利。其设立的主要目的是为了保护弱势群 体对物的使用利益。 自罗马以来就有法学家认为，所有概念、定义均不足于适应形势迅速发展的需要， 加之人类认识的局限性，故提出“一切定义，在法学上都是危险的”的法谚。但事实 上，德国民法、瑞士民法依然对此进行了尝试。德国民法典第1 0 9 3 条规定，居住 权“作为一项限制性的人役权，是将建筑物或建筑物的一部分作为住宅而使用并具有排 出所有人效力的权利 。瑞士民法典第7 7 6 条第1 款规定：“居住权是指居住建筑 物的全部或者一部分的权利。 在物权法草案起草之日起，关于我国是否需要规定居住权制度的争论一直未停止， 即使在最后通过的物权法中最终没有采纳这一制度，但是争论仍在继续，出于研究 的便利以及为学术探讨寻找一个共同语境或者平台的需要，对居住权进行含义的界定仍 然是必要的。2 0 0 5 年7 月全国人大常委会办公厅公布的中华人民共和国物权法( 草案) 对居住权的定义如下：居住权是居住权人对他人享有所有权的住房及其附属设施享有占 有、使用的权利( 1 8 0 条) 。这就明确了居住权的物权属性。 对于物权法( 草案) 的定义，陈华彬教授的观点明确指出了居住权人可进行收益， 扩大了居住权的权能。乜1 钱明星教授对居住权作了如此定义：居住权就是特定人因居住 而使用他人房屋的权利。曲3 该定义强调了居住权人的特定性，突出了居住权为人役权的 特性。相对而言，江平教授对居住权所下的定义则复杂一些，其认为居住权指因居住的 目的对他人所有的房屋的使用权，是因家庭关系、婚姻关系而产生的为达赡养、抚养或 扶养目的而设定的权利。h 1 该定义既规定了居住权产生的依据，也表明了居住权设立的 目的，从而指出了居住权适用的范围。 大连理工大学硕士学位论文 综合罗马法以来居住权的各种特性，可以将居住权作如下描述：居住权是非所有人 基于本人或者家庭的需要，占有和使用他人房屋，并排除他人干涉的物权。 1 1 2 居住权的特征 居住权作为用益物权中的人役权，其主要功能不在于对房屋经济价值的使用和收益， 而是基于保障弱势群体生活对房屋的使用，因而其主体也就具有了一定的限定性，主要 包括妇女、老人、未成年人等社会弱势群体。由此也可体现出居住权主要是一种社会保 障性的权利。因此，居住权也就具有了体现其价值取向的特征，主要表现为下几点： 其一，居住权的主体的特定性。主要以特定的的自然人为限。居住权主要是基于婚 姻家庭关系产生，其目的在于保障赡养、扶养和抚养的需要，主要涉及老人、妇女、未 成年人等家庭成员的利益，因此其享有者只能是特定的自然人，法人或其他组织不能享 有居住权。瞪1 其二，居住权以他人的房屋为标的物。居住权是在他人房屋上设定的用益物权，因 此，其必须以他人所有的房屋为标的物。关于居住权的效力范围则可以及于他人房屋之 全部，亦可及于其一部，即房屋所有权人可以其房屋之全部设定居住权，以供居住权人 使用，也可以其房屋之一部分设定居住权，供居住权人使用；二是为方便居住权人生活， 房屋的附属设施也在居住权效力所及范围之内。 其三，居住权具有很强的人身专属性。因为居住权的主体为特定的自然人，目的是 保障其生活之需，因此，居住权具有鲜明的人身性的特征。哺1 居住权的利益专属于特定 的家庭成员，居住权不可转让和继承，因居住权人死亡、抛弃或其他法定事由而消失， 但是可以享有适当的出租权，但必须在居住权的期限内行使，当居住权消灭时，租赁权 也当然消灭。 其四，居住权取得的无偿性。居住权一般是为了家庭成员等特定人的基本生活而设 定的权利，因而设定居住权一般是无偿的、具有恩惠性质的行为。盯1 居住权人不因使用 房屋而向所有人支付对价，也不承担房屋的重大维修费用，但是居住权人要负担水电费 等维持房屋正常使用的费用。当然，出于尊重当事人意思自治的要求，以合同形式设定 居住权的，则可以由当事人对于居住权权利义务内容进行约定，自然也就可以约定由谁 来支付一定的对价及相关的房屋维修费用。这也体现了合同自愿和尊重当事人意愿的原 则。 居住权制度研究 1 2 居住权制度的源起 1 2 1 居住权制度起源于罗马法 居住权制度发源于罗马法，最初是作为人役权的一种形式而出现的。关于人役权的 规定，最早见于罗马法。所谓人役权，是指为特定人的利益而利用他人所有之物的权利， 或者说是以他人的物供自己使用和收益的权利。3 罗马法上的役权制度包括地役权和人 役权两种。居住权是作为人役权的一部分而存在的。人役权是所有人为特定人的利益而 设定的，人役权是为了特定人的利益丽利用他人所有之物的权利，即以他人之物供自己 使用和收益的权利。嘲人役权，根据优士丁尼法学阶梯的规定，包括用益权、使用 权和居住权三种。用益权是指在保全物的实体的情况下使用、受益他人之物的权利。u 町 在用益权中，包含了两种主要权利，其中用益入对物使用的权利是使用权，对物产出及 其他特有的收入享有的权利是收益权。1 用益权是人役权中最重要和最常见的一种，其 标的物范围很广泛，几乎包括了所有的不动产和动产。 使用权是指需役人( 特定的人) 及其家庭需要的范围内，对他人之物按其性质加以使 用的权利。n 幻使用权与收益权不同的是，使用权仅有使用的权能，而无收益的权能。使 用权允许权利人对标的物加以单纯的使用，而且原则上以使用个人需要为限受益，其权 利义务关系实际仍以用益权为模式。因而，使用权应包括在用益物权之内。 居住权是在一所房子中居住和并且可以出租它的权利。n 3 1 在罗马法中并未抽象出完 整的居住权的概念。从权能上看，居住他人房屋属于使用权的行使方式，居住权应当包 含在使用权中。但是居住权又不同于般的使用权，他不因不行使或人格减等而消灭。 g 这是因为居住权最初仅作为受遗赠入享受某种利益的事实而存在，当然不适用权利变 动的规则。“是项物权( 即指i - - 居住权) ，即变相之用益权、使用权而已。但其范围，广于 使用权而狭于用益权。其终止之原因，亦少于上述两种物权，故虽从此蜕化而成，实亦 个别之物权也。 n 研随着1 1 、1 2 世纪的复兴运动，罗马私法理论和制度又为欧陆各国所 传承，尤其以法、德两国为典范。关于役权的罗马法规范对现代民法法系产生了明显的 影响，后世绝大部分大陆法系国家都规定了居住他人住房的物权性的居住权制度。 1 2 2 罗马法中的居住权制度内容 罗马法居住权的适用对象是没有继承权而又缺乏劳动能力的特殊群体的生活问题， 根本目的就是保护特殊的弱势群体，更多的是体现了一种家庭伦理道德，因此，其设定 也往往采用遗嘱或遗赠的方式。这就决定了其具有人身专属性的特性，人身性是自然人 大连理工大学硕士学位论文 个人所特有的一种权利，因此罗马法中的这种居住权不但只能适用于自然人，而且只能 适用于特殊的某些自然人，不能予以转让。但是居住权人是否可以在适当的时候行使出 租权，即将享有居住权的房屋出租给第三人，罗马法家对于此问题也有过争论，优帝一 世时予以肯定。他在法学阶梯中指出，“如果居住权遗赠他人，或以其他方式设立 居住权的，这种权利既不是使用权，也不是用益权，而是一种特种权利。鉴于其实用性， 并根据马赛鲁的意见，朕公布了决定，不但允许享有居住权的人自己居住，而且允许他 向其他人出租其居住权。 n 町他认为这是“最人道的做法 ，因为受遗赠人自己使用它 与将其出租给他人以获取租金并无区别。n 7 1 由此看出，为了使居住权的权能得到更充分 的发挥，对于生活十分拮据，确实需要行使出租权来保障生活的时候，可以行使出租权， 但这并不是居住权权利的常态，只是一种变通行使。 关于居住权的行使期限性，罗马法主要规定了居住权的终止期限为居住权人的死 亡。居住权是为特定的自然人而设，具有人身专属性，如果居住权权利人死亡，居住权 也即失去存在的意义，不得由其他人继承。居住权往往由过所有权人通过遗嘱规定，其 规定的权利行使期限一般为权利人终身直至死亡。 综观之，罗马人创设的居住权制度，解决了特定财产制度和家庭模式下部分社会弱 势群体的居住问题，保障了其生存权这一基本权利，是适合当时社会发展需求的一项制 度创造。口踟居住权的伦理性、人身性、无偿性导致其只能适用于婚姻家庭领域，适用范 围过于狭窄，无法在婚姻家庭关系之外充分体现财产性质，也就阻碍了居住权的经济价 值和收益功能的发挥9 。因此，在对居住权制度进行借鉴和承袭时，我们必须充分考虑 居住权制度的社会基础和制度的适应性。 1 3 居住权制度的价值 1 3 1 传统居住权制度的价值探源 古代的罗马是一个等级森严的社会，人们的身份有严格的等级差别，作为维护统治 阶级利益的法律自然不可能追求一种事实上的公平，因此自由和正义的思想是难以从其 自身孕育并发展的。历史也表明，罗马的自由和正义思想从根本上源自于古希腊。考察 居住权产生的背景，罗马共和国末期，土地大量集中，形成许多大农庄，与此同时，罗 马战士的基础来源自由农民纷纷破产；战俘奴隶则大量流入罗马，被广泛使用在各 个领域，作为最底层的劳力受到残酷的压榨，因而会引起激烈反抗斗争，持续的抗争造 成了罗马经济社会的不安定，给统治阶级带来威胁，同时，随着罗马的不断扩张，仅仅 靠军事力量已不足以维护其统治，在这样的社会状况下，罗马的统治阶级最需要一种在 居住权制度研究 保持既有利益前提下解决矛盾的方法，并不是赋予被统治阶级对自由和正义的追求，而 仅仅是一种稳定的社会秩序。罗马的奴隶等最底层人群所需要的不是政治权力，而是基 本的生存。此时，居住权这项法律制度就成为了协调二者需求的工具，使这些因没有继 承权而无法取得遗产的奴隶在缺乏或丧失劳动能力的情况下有生活保障，家主就会把一 部分家产的使用权、收益权和居住权遗赠给他们，不仅能够使主人在不给自己带来任何 麻烦的情况下表现出慷慨大方，还可以实现社会的稳定，安定人心。 随着罗马共和国的对外扩张，共和国末期出现了万民法婚姻，又叫做无夫权婚姻。 在这种婚姻制度中，妻子无法定继承人的身份。此时为了保障妻子的生活，丈夫和家主 就把一部分家产的使用权、用益权遗赠给妻子，使他们“生有所靠，老有所养 。卅 因此人役权下居住权，是实现具有特定身份关系的人的生存利益或者非所有人对所有人 之房屋的利用利益。传统的居住权制度的基本价值就是在罗马统治阶级与被统治阶级之 间建立一种能同时满足各自需求的秩序，很难肯定的判定存在对自由和正义的价值诉 求。居住权不可转让、不可继承的特点中也不存在对效率价值的诉求。 随着社会的不断进步与发展，传统居住权制度会逐步显露其狭隘性，并被各国根据 具体国情加以改进。 1 3 2 传统居住权制度功能的缺陷与不足 在传统的罗马居住权制度中，法律的价值没能得到充分体现，因此其功能也必然受 到局限。而且，随着居住权制度被大陆法系大多数国家所移植，在吸取与借鉴的过程中， 学者们也对居住权的积极意义提出了怀疑。 第一，由于罗马特有的家庭制度。在这种家庭制度中，取得享有继承权的往往是家 中的儿子，其他的多数人不能取得家长遗产的所有权。这些人无财产可以继承，一旦家 主死亡，生活便无所依靠。为使这些需要照顾的人获得居住方面的基本生活保障，规定 以遗嘱的方式将遗产房屋的使用权给特殊需要照顾的人，待受照顾的人死亡后，继承人 再恢复其完全的所有权。虽然这给予了弱势群体更多的保障，但是这也在一定程度上使 得居住权的设立造成了所有权的“虚化。 其二，居住权的人身专属性过于浓厚。居住权首先是为了实现具有特定身份关系的 人的生存利益而设定，只是为了保障生活所需，严格限制将其转让，更不允许用其进行 收益。这就使得居住权的适用范围十分狭窄。 其三，罗马法上居住权制度的严格的人身性，主要是为了保护特定群体的基本居主 权，因此只有特定的人群才可以享有居住权，不得转让不得继承，只有在生活极其困难 大连理工大学硕士学位论文 无法维持基本生活的前提下才可以享有一定的出租权，具有不可流转性，这可能在客观 上阻碍经济流通，降低物的利用价值。 因此传统的居住权制度存在其固有的缺陷，尤其随着时代的发展，其与时代不适应 的方面将更多显现出来。但是我们对待问题也不能一刀切，要辨证的看待问题，任何法 律制度都并非完美无缺，抱残守缺必然导致法律僵化，而简单否定必然导致法律虚无。 对居住权制度加以“扬弃”并完善才是正确的态度和选择。经济基础决定上层建筑，法 律制度是受不断变迁的社会经济基础所影响的。我们应该吸取传统居住权的制度的精 华，摒弃其与社会发展不适应的方面，结合时代背景完善这项制度。 1 3 3 居住权制度的当代价值 在社会的发展与进步过程中，法律也与社会经济、政治和文化等的全面发展相适应、 相协调，法律发展的客观过程中，每一种新法律对于旧法律来说都是一种否定，但又不 是一种单纯的否定或完全的抛弃，要进行反思、选择、改造、吸收旧法律中某些依然可 用的因素。啪随着现代经济社会全面的发展，在继受原有制度合理性的同时，现代居住 权也应随之被赋予新时代的价值，包括秩序、自由、效益。 ( 1 ) 秩序价值 秩序是法最基本的价值所在，人类社会中法的产生和发展也主要是基于对特定的社 会秩序的维护和追求。可以说法应秩序而生，应秩序而发展。纵观人类历史，法的产生、 发展和完善无不围绕着人类的秩序需求来完成。法产生于人类社会秩序的失调。恩格斯 认为“规则首先表现为习惯，后来变成了法律”因此为了保障人民生活、维护社会稳定， 需要法的存在，具体在入们的房屋居住领域，便是居住权法律制度的设立。 随着我国改革开放的推进，经济社会的发展，人们生活的稳定，我国的社会秩序总 体上趋于稳定，但是，在过度重于经济快速发展和利益最大的化的过程中，人们的思想 观念发生了巨大的转变，社会追求利益的多元化也就造成了人们价值观念的冲突，使得 以前传统社会中所形成的价值观，例如亲情手足、侍奉父母养老等观念也遭到了极大的 挑战。因此居住权制度的确立，使得家庭中的一些弱势群体能够诉求于一项法律制度救 济自己的权利，在保障了这些弱势群体利益的同时，也维护了社会和谐稳定的秩序。 ( 2 ) 自由价值 “法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”乜自由是人们生活的 要义，是一切生产活动的基础，是遵守一切行为法则的前提，是整个社会个人价值的首 要追求。“整个法律和正义的哲学就是以自由观念为核心建立起来的。乜2 1 我国的物权 法奉行的物权法定原则，即人们的所行使的权利都是由法律明文进行规定的，但是法律 居住权制度研究 又不是僵化的法律，在权利法定的前提下，也在保护人们正当权利的合理的限度内赋予 了人们意思自治的权利。 结合居住权来看，一是规定法定居住权，即是由物权法对其明文进行规定；另一是 规定意定居住权，是一方当事人或双方当事人通过合同、遗嘱或遗赠来设定居住权，关 于权利义务内容都由一方赠与或双方约定，充分尊重了当事人意思自治，弥补了传统法 定居住权的僵化的弊端。故而，在居住权的规定中，将意定居住权纳入居住权制度体系 中，使得这一制度更能体现时代价值。 ( 3 ) 效益价值 现代民法物权存在从“归属到利用的功能转变，以效益作为其重要目标。作为 物权法中的一项基本价值，能更有效的使对物的所有转向对物的利用，更加重视物的利 用效率。居住权作为一种用益物权，其最主要的价值便在于供权利人使用，并有一定的 收益价值，使得物尽其用，因此，如果仅仅将居住权的权利人限定为特定的人，或局限 在家庭的小范围内，也不符合现代对物尽其用和效率的追求。而且现代社会对房屋的利 用需求大，也超越了婚姻家庭的范围，不特定的市场主体之间利用他人的房屋进行居住 或投资以获取利益已经成为一种经常性的市场经济活动，极大丰富了房屋的利用方式。 随着市场经济的发展，用居住权法律制度对这些交易活动进行规范和调整是维护市场秩 序，是调整房屋资源配置的有效手段。 大连理工大学硕士学位论文 2 居住权制度在国外的主要立法 大陆法系国家近现代民法典几乎都有居住权的规定，英美法系一些国家也都有类似 的规定。但跟古罗马相比，社会己时过境迁，居住权制度也不免随之变化。各国在修正 了罗马法中的不足之外，更多地是融入了当时社会的需要和时代的特征。下文将阐述大 陆法系和英美法系对于居住权规定较为详尽的几个国家的立法现状。 2 1 法国的居住权制度 2 1 。1 法国居住权制度的规定 在法国，传统观点认为用益权是所有权的派生权利，其表现为，所有权中的使用权 及收益权被赋予用益权人，而所有权的其他权利属于所有人一理论上将仅仅保留处分权 的所有人往往称为“虚有权人 。而使用权为用益权之一种，居住权为一种使用权，因 此，居住权又被称为“小使用权”从性质上讲，使用与居住的权利在效果上是减弱了 的用益权。除一些特别规定外，使用权和居住权的规定参照用益权的规定，包括设定与 消灭的方式。 法国民法典移植了罗马法除奴畜使用权之外的所有人役权制度，其在第二卷“财 产以及所有权的各种变更 中设专编规定用益权、使用权、居住权。该法典第5 8 7 2 6 4 条规定了用益权，第6 5 2 6 6 3 条规定了使用权和居住权。 法国民法典在居住权的具体内容上有比较详细的规定：该法典第6 2 5 条规定， 居住权非事先提供担保，并做成现状书及目录，不得享受其利益。强化了程序上的规定， 保护所有人的利益。并且规定，居住权人须经在所有权人面前，或经合法传唤所有权人 后，做成作为居住权客体的动产目录及不动产现状书，始得享有其居住权( 第6 0 0 条) 。 法典中还有类似的保护所有权人权利的内容，法国民法典第6 2 7 条规定，居住权人应以 善良管理人的注意享受其权利。为保证房屋的充分利用，规定了居住权的除斥期间，可 因权利的不行使而使居住权消灭。法国民法典是自由资本主义时期的产物，契约自由的 思想渗透到民法典的全部内容上，表现在居住权上为：法国民法典对居住权的设立 方式做了改变，从罗马时期的以遗赠设立为主转为以契约作为普遍设立方式；权利义务 的内容和范围可本着契约自由原则，由“确立此种权利的证书”来约定。 法国民法典第6 3 3 条，6 3 4 条分别规定居住权以权利取得人及其家属居住必要为 限，不得转让或出租，意味着不允许居住权人变通行使居住权利。 居住权制度研究 另外，在法国司法实践中，还确立了居住权可以转换为终身年金的规则，例如在当 事人不能协商一致或居住权人的健康状况( 如年老) 不允许其在该地点居住并被强制入 住养老院时，判例许可法官用一项终身年金代替居住权。此时，可以将终身年金请求权 视作居住权人在一定条件下享有的一项权利。阱1 当享有居住权的当事人的健康状况( 如 年老) 不允许其在该地点居住及被强制入住养老院时，法官也可行使这一转换权利。 2 1 2 法国居住权制度的特点 法国法上的居住权制度虽然借鉴于罗马法中的居住权制度，移植了罗马法法中的除 奴畜使用权之外的所有人役权制度，但是，在对居住权的设定以及权利细化方面体现出 自身的特色。 其一，居住权的主体不仅仅再限制在传统的家庭领域，而扩张到包括房屋所有人的 近亲属，房屋所有权人的亲朋好友，甚至可以是素不相识的需要住房帮助的人。这也体 现了社会的进步，对自由的保障。 其二，居住权的设定方式更为灵活多元，当事人既可以遗嘱的方式设定居住权，也 可以契约的方式为之。这充分体现了法国自由资本主义时期的自由诉求。 其三，居住权的权利规定更为细化，法国民法典规定享有居住权必须事先提供 保证，并对财产做成现状说明书与制作盘点清单为前提，这样规定的目的是平衡所有权 人与居住权人之间的利益，居住权人在享有权利的同时也要尽量保证所有权人房屋的完 整性，平衡了所有权入和使用权人的利益。 其四，对权利的行使期限也明确予以规定。明确规定了居住权除斥期删，居住权因 三十年未行使而消灭。这一规定能使居住权权利人能够及时行使权利，也是对所有权人 权益的保护，同时也使得资源得到充分及时有效的利用，也体现了对效益价值的诉求。 ，其五，法定居住权中对出租的禁止。法国民法典取消了罗马法中在适当情况下 可将享有居住权的房屋出租的规定，只有在双方当事人的约定才可以使用，这也说明法 国民法典将法定居住权与意定居住权的性质、功能区分开来。 其六，现代法国判例根据实践对居住权有了创新的发展。在法国的民事司法实践中， 现代法国判例确立了居住权可以转换为终生年金。此时，可以将终身年金请求权视作居 住权人在一定条件下享有的一项权利。这就体现了现代法国在居住权行使方式上的灵活 性，也成为居住权制度的重要补充。 大连理工大学硕士学位论文 2 2 德国的居住权制度 2 2 1 德国居住权制度的规定 在德国民法上，共有两种类型的居住权，一是德国民法典所规定的传统居住权， 二是在德国特别民法住宅所有权法中所规定的长期居住权。 德国民法上的传统居住权是其限制的人役权的主要表现形态，限制的人役权是为特 定的某个人设定的物权性质的不动产使用权。作为限制的人役权的一种，德国民法中的 居住权既不可以转让，也不可以继承，并且只有在得到所有权人的同意时，才可以进行 出租。这种传统上的居住权主要是继受罗马法中的居住权而来。而德国法中规定的长期 居住权，是由传统居住权改造形成的长期居住权。 德国民法典第1 0 3 9 条规定，居住权“作为一项限制性的入役权，是将建筑物或 建筑物的一部分作为住宅而使用并具有排除所有人效力的权利”。居住权作为一种物权 不仅可以对抗其他人，而且具有对抗所有权人的效力。居住权人的基本权利包括：( 1 ) 要 求所有权人提供指定住宅或者住房中的一部分权利；( 2 ) 要求所有权人在此住房内不为 某种妨害权利人居住的行为的权利；( 3 ) 要求所有权人不对居住行为行使所有权请求权 的权利。口弱这里所规定的居住权的限制性表现在既不可以转让，也不可以继承，只能由 权利人及其家人享用，只有在得到所有权人的同意时，才可以进行使用出租。 德国在1 9 1 5 年颁布了住宅所有权及长期居住权法，也是以住宅为标的的一项物 权性使用权，此与传统居住权的区别在于，长期居住权可以转让与继承，且长期居住权 人有权进行任何合理的用益，尤其是有权出租与用益出租。这种权利不同于限制的人役 权中的居住权，是一种独立的物权，不是具有附属权利性质的人役权。口引这就使长期居 住权溢出了婚姻家庭领域，摆脱了人身专属性的限制，成为一种商业投资的手段，因而 可以在更广阔的市场流通领域中发挥制度价值。位刀 2 2 2 德国居住权制度的特点 从体例设置来看，德国民法典与法国民法典一样，对用益物权规定的更为 完善，居住权往往援用用益权的规定，除了居住权的某些独特之处加以特别规定。德国 民法典对于用益物权的规定十分缜密，而且包含了居住权的精义，因此，居住权很大程 度上准用其规定。 其一，居住权制度的规定更为明确和可行。德国民法典准用第1 0 3 1 条及1 0 6 2 条 明确规定的了居住权的设定及取消均及于房屋的从物，更加清晰了居住权所覆盖的范 围，为解决实际中产生的权利义务界定不清提供了明确了法律依据。第1 0 5 7 条规定了因 物的变更或者毁损而产生的所有人的赔偿请求权的消灭时效。 居住权制度研究 其二， 德国民法典明确使用役权的概念，并将居住权置于“限制的人役权 之 下，而法国民法典在其第二卷“财产以及所有权的各种变更”中设专编规定用益权、 使用权和居住权。用益权中包括了使用权，而居住权为使用权的一种。相比之下，德国 的这种制度设置从逻辑上看更为科学，因为使用权在一定的程度上与居住权有很大相似 性，其所涉及的内容完全可以通过用益权和居住权来概括。 其三，随着物权的法典化，居住权被明确定义为一种用益物权，并且受物权法定主 义的支配，这一定义赋予了居住权排他的权利，使得居住权人的权利得到了一种强势的 保护。德国的居住权必须根据合意加登记的原则设立，一方面是充分尊重了当事入的意 愿，符合现代中自由价值的诉求，而合意加登记则是物权公示的要求。也是对相关权利 人的保护。这使得德国的居住权制度体现出时代的特色。 其四，居住权的客体及于从物。德国民法典第1 0 9 3 条第3 款规定：“上述权利 仅限于建筑物的一部分的，权利人可以共同使用居住人使用的设备和设施”。这样规定 充分了保障居住权人各项权利的行使，如果居住权仅仅限于建筑物本身，而不及于从物， 从物往往是与主物相伴随而使用的，对于发挥主物的利用价值有其不可磨灭的功用。如 果禁止其上的居住权，则很可能会导致基于主物上的居住权权利落空，因此，这样的规 定使得物尽其用，保障居住权的充分行使。 其五，居住权的受益主体除了居住权人本人外，还包括家属以及生活必需的服务和 护理人员。德国民法典第1 0 9 3 条第2 款规定：“权利入有权在上述住房中容纳其家 属以及由其生活条件决定而必需的服务和护理人员”。修f 了传统居住权不具流通性的 弊病，同时又实现特定人对他人房屋居住的要求，流通性更为加强，人身依附性逐渐淡 化。 2 3 瑞士的居住权制度 2 3 1 瑞士居住权制度的规定 瑞士将居住权规定于瑞士民法典的第四编“物权法”下之第二部分“限制物权 之中。同法、德两国的立法处置一样，居住权在瑞士法上同样隶属于役权的体系之中， 作为人役权的一种( 瑞士民法典规定的人役权包括用益权、居住权、建筑权) ，居 住权系指居住建筑物的全部或一部份的权利。) 在性质上，是一种特别的用益权，在立 法技术上，除在第7 7 6 条、7 7 7 条、7 7 8 条规定了居住权特有的内容外，其他相关内容， 大连理工大学硕士学位论文 在无相关规定时，适用用益权的相关规定。瑞士民法典上的居住权制度内容主要包 括： ( 1 ) 居住权人的权利：法典赋予居住权人对物的所有的全部适用及收益的权利， 规定居住权通常以权利人的个人必需为限，但也允许权利人的家属或家人同住，当事人 间另有相反约定除外。( 2 ) 居住权人的义务：在期满后，居住权人须返还房屋；居住 权人有为所有人利益，应对居住权的标的物加以火灾或其他灾害保险的义务；有独立居 住权的，居住权人又负担保养费用的义务，仅享有公共权的，不负担保养费用。( 3 ) 所有人的权利：赋予所有权人的担保请求权，所有人在可证明其权利受到危害时，有权 请求用益权人提供担保；居住权人在规定的期限内不提供担保的，法官应暂时剥夺居住 权人占有该物的权利。( 4 ) 在标的物的损耗方面，法典规定居住权人对居住权的标的 物的消灭及贬价负担一切责任，对非属居住权消耗范围内的消耗，居住权人负赔偿责任； 对因非居住权人的过失造成的损害及标的物的正常损耗，居住权人不承担责任。 ( 5 ) 关于维修费用的分担，法典规定一般维修行为的修缮及更新费用由居住权人负担，实施 较大规模的工程及需对标的物采取补救措旋的，费用由所有人承担；并规定维修费用的 赔偿请求权的诉讼时效是一年。( 6 ) 对标的物灭失的情形做出处理。所有人无回复灭 失的居住权标的物的义务，但当所有人回复其灭失物时，居住权亦跟着回复。在灭失物 因公用征收或保险等原因被赔偿时，居住权对赔偿物依然存在。啪1 2 3 2 瑞士居住权制度的特点 1 9 0 7 年制定的瑞士民法典有以下显著特点。 其一，瑞士民法典对居住权人与所有人之间的权利义务关系作了详细的规定。 尤其在标的物的损耗、维修费用的承担方面，规定的非常具体和详细，体现了进步。时 代进步还表现在规定了居住权人负有为房屋订立保险的义务。总结而言，除了涉及建筑 物本身的价值增加的负担由所有人承担以外，其他公法或私法的负担由居住权人承担。 其二，居住权的设定方面。瑞士和德国一样对居住权的设定均要求进行登记，但两 国就物权变动模式又有所不同，德国采物权意思主义的立法模式，瑞士采公示要件主义 的立法模式。瞳叼依瑞士民法典第6 5 5 条和第7 4 6 条，须经在不动产登记簿登记，始得设定 居住权。 其三，居住权的权利主体范围规定有变化，并不当然的及于家属或家人。瑞士民 法典第7 7 7 条第1 款规定：“居住权通常以权利人的个人必需为标准。”该条第2 款规 定：“但是，如居住权未明文仅限定某权利人本人时，可收留其家属或家人同住。这 一点与法国和德国民法典中居住权主体当然及于家属或家人的规定有差别。 居住权制度研究 其四，对居住权人和所有权入的权利义务做了详细规定，这也是为了更好平衡所有 权人和使用权人的权利与义务。以对所有权人的权利保护为例，法典规定居住权人应对 居住权的标的物加以火灾或其他灾害保险，保险费由居住权人负担。因居住权人的过失 导致建筑物消灭或贬价的，居住权人应负责赔偿。这些规定能够在一定程度上约束居住 权的权利，从而保护房屋所有人的权利。 其五，财产清单的制作。为避免双方当事人对标的物产生争议，可随时请求以共同 费用，就居住权的标的物制作公证财产清单。这与法国民法典规定的由居住权人须 在所有人前做成作为居住权客体的动产目录及不动产现状书，始得享有其居住权的规定 相异，无疑进一步保护了作为弱势一方的居住权人的利益。 2 4 英国的居住权制度 2 4 1 英国居住权制度的规定 在英国， 1 9 9 6 家庭法案( f a m i l yl a wa c t1 9 9 6 ) 专设“家庭住宅与家庭暴力 一章。在该章中，涉及了“婚姻住宅居住权”、“居住令 “互不妨害令等内容，其 中有对婚姻住宅权的专门规定，如规定了一方配偶无产权时的婚姻住宅权，设有负担的 婚姻住宅权的效力及关于婚姻住宅权的附加条款，同时为保障婚