（民商法学专业论文）对公司章程自治不足与异化的思考.pdf

1 内容摘要 本文论题为对公司章程自治不足与异化的思考， 从公司章程自治性不足与公司章程 自治性异化的两个方面出发，探讨了公司章程作为公司内部最高文件的内涵、性质、功 效，尤其是其在构建运行良好、高效个性的公司结构中重要作用。公司章程虽然并不是 法律，却在公司内部可以算的上是一部“宪章”。公司法需要摆正自身的位置以及与公 司章程之间的“管辖”划分，把需要由私人主体自我决定的事项留给具有主观能动性、 能够迅速适应市场需要的公司章程，以期实现公司法与公司章程之间的平衡运作。本文 探讨了公司章程自治不足与公司章程自治异化的原因，提出要以理论为基础，以现实为 依托，首先对公司章程自治的边界作出原则性的区分，坚持自由价值优先，公平价值殿 后；自治为主，他治为辅；以及区分自益事项和他益事项。在这些原则性的区分的基础 上，以不同的公司类型为前提有限责任公司和股份有限公司，把公司法的规则划分 为确权性规则，运营性规则和保障性规则区别对待，具体分析公司法和公司章程应当在 哪一类型公司、哪一类别规则上拥有排他性规定、共存性规定和补充性规定。在解决公 司章程自治的边界划分后， 再提出公司章程自治的不足以及公司章程自治的异化的解决 方案。公司章程自治的不足不仅需要法律内容上的改变，更需要公司股东自我对公司章 程的重要性的深刻认识，把握发起人在制定章程和股东在修改章程时的权利，充分从公 司的现实情况出发，设计出符合公司内部运营和外部发展的一套个性化体系，以便在日 益激烈、尤其是在现在全球金融风暴后遗症依然蔓延的经济环境中逆流而上。而公司章 程自治的异化则需要公司法对于公司自治边界的准确认识，对于“下放”的事项在充分 放手的同时也要留有防备，对于不足以保护中小股东、善意第三人的规范进行完善，确 保公司章程依然笼罩于公司法的指引下，不会因过分的放纵而成长为异变的产物。 关键词：公司章程；公司自治；自治不足;自治异化；自治边界 1 abstract this dissertation aims at the deficiency and alienation of autonomy of the companys articles of associations. it starts with two aspects: the insufficiency of the autonomy and the alienation of the autonomy, and then goes to discuss the notion, characteristics and functions of articles of association as the supreme document within the undertaking, especially the functions to devise a well-functioning, highly efficient and individually characterized corporate structure. despite the fact that it never belongs to law, corporation by-law can be deemed as the charter of the company. corporate law should make accurate division among its jurisdiction and the one of the articles of association. relevant matters which will be solved better individually should be left to the competence of the company, for the fact that the shareholders of the company can response to the quickly changing market more rapidly. this is for the harmonized balance between law and the corporate by-law. based on relevant theories and current reality, this paper tries to look into the reasons of the deficiency of the autonomy of the company, suggesting that corporate law should insist on the priority of the value of freedom over the value of fairness and the priority of autonomy over heteronomy while differentiating between self-benefits and other-benefits. afterwards, the regulation of the articles should be distinguished into three categories: the confirmation regulations, the operation regulations and the indemnification regulations under limited liability company or joint stock limited company. with these differentiations, it can be analyzed when to apply exclusive competence, shared competence or supplementary competence under certain kind of regulations of specific corporations. after the observation of the boundary of the autonomy, this paper tries to discuss the possibilities to solve the aforesaid problem. firstly, to deal with the insufficiency of the autonomy, shareholders should realize that articles of association are the tools to achieve a personal system within the company which will contribute to the development of the company in the cut-throat competition in the current crisis. secondly, the alienation of the autonomy requires the corporate law to build up a boundary of the autonomy and perfect the protection of minor shareholders and other subjects, in case that the articles of association will become a monster without a cage. key words: articles of association; corporate autonomy; deficiency of autonomy; alienation of autonomy; boundary of autonomy 1 目 录 引引 言言 . 1 一、章程自治不足与异化一、章程自治不足与异化 . 4 （一）公司章程自治 . 4 （二）公司章程自治不足与异化 . 8 二、章程自治及其边界的意义二、章程自治及其边界的意义 . 10 （一）公司章程自治的意义 . 10 （二）公司章程自治边界的意义 . 12 三、章程自治的边界划分三、章程自治的边界划分 . 13 （一）边界划分的基本原则 . 14 （二）边界划分的具体标准 . 16 四、纠正公司章程自治不足与异化四、纠正公司章程自治不足与异化 . 19 （一）增加公司章程的自治性 . 19 （二）约束公司章程的自治性 . 22 参考文献参考文献 . 28 后后 记记 . 30 对公司章程自治不足与异化的思考 1 引 言 （一）研究目的和研究综述 本文的研究目的来源于公司章程在现代市场经济中公司运行的重要性。 我国由于各 种历史政治经济的原因，对于公司章程的制定似乎总是落后于公司实践，对于公司章程 的特殊性未能进行充分的认识，法律对于公司章程的规定既有不足又有过宽的现象。而 某些公司股东对于公司章程重要性的忽视，使得公司章程千篇一律，并未能充分利用公 司章程的自治性为己所用；又有一些有心人士恶意曲解法律意图，利用法律的滞后性和 狭隘性任意制定公司章程损害中小股东、外部善意第三人或者是社会公众利益。因此， 公司章程的自治性既有不足的一面，又有过于宽松导致异化的一面。 在现代的商法领域，公司章程是公司成立的必备条件，然而，在公司成立生效之前 的公司章程，不外乎仅仅是一个公司发起人起草的合同性文件，除去对于公司成立生效 之前的当事人之间的权利义务设定以及公司无法成立生效之后的解决方案之外， 它的大 部分内容必须要待工商登记后才能够拥有其效力。而在这个阶段，公司章程成为了真正 意义上的公司宪章性文件。 在公司内部的一切商事行为以及在某些情况下与外部的债权 债务人之间的法律行为都因为有了公司章程而有章可循，有序可理。可见，公司章程在 公司的日常运行以及法律事务中有着举足轻重的地位。 在发生公司内部纠纷和某些外部 纠纷之时，一部符合法律规定、合法生效的公司章程是解决纠纷的首要循例。这也体现 了公司章程在商事活动中不同凡响的地位。 公司章程本身就体现了公司自治的特性， 这是公司章程的初始起源公司章程来 源于希望成立公司的各个民事主体之间经过商议衡量利益较量后妥协而成的合意； 它也 是公司章程的终极目标为了维持公司作为一个具有法律身份的法人的自主性， 对于 公司的内部事务有着灵活处理、自行决定的权利。没有了自治性也就没有了公司章程的 产生；没有了公司章程，也保证不了公司章程的自治。因此，如果公司章程的自治没有 得到在现阶段经济市场环境下所需要的合理赋权和合理限制，则会导致公司的运行不 良，拖延滞后，商务不便，最终导致整个市场经济无法以高速、有效、健康的运行。 西南政法大学硕士学位论文 2 本文的论题在于公司章程自治不足与异化，在阐述公司章程及其自治的背景知识 下，点出公司章程自治是公司自治的外在体现，从而说明公司章程自治的重要性，并进 一步论述公司章程自治为何需要得到充分的发挥以及适度的限制。 公司章程自治存在双 面的不足与异化之处既有由于各种历史原因而造成的政治限制过严， 公司章程无法 得到真正自治的弊端；又有公司章程在某些方面被赋权过宽，没有对应的救济机制防止 公司章程被不法分子利用而损害中小股东、善意第三人以及社会公共利益的问题。要解 决公司章程自治的不足与异化之处，首先就要对于公司章程自治的合理边界进行界定， 在有了边界标准的基础上，才能判断公司章程在哪些方面逾越了，哪些方面还能进一步 放宽，从而解决公司章程自治不足与异化的难题。 （二）理论意义和实践价值 公司章程自治是公司自治的下位概念，也是虚无缥缈、缺少实体的公司自治的外在 寄托和现实体现，公司章程自治是公司自治的重要内容，是研究公司自治的第一步，也 是公司自治最终反映在法律层面上的内容。公司章程的完善合理是公司自治的必然要 求。缺少了自治的公司章程，首先失去了其安身立命之本公司股东们在成为正式的 公司股东之前对于未成形的公司章程的起草时的自主能动性， 也就是丧失了公司成立的 初心私人主体以自己的意志成立公司， 以自己的意志决定公司的内部运行以及外部 事务，以自己的意志解决公司成立后产生的各种章程权限范围之内的纠纷。公司章程是 公司的宪章性文件。 法律对于公司章程的规定， 即划分了公司章程与公司法之间的界限， 也就是对于公司章程能够放权到什么尺寸。 而这种尺寸应当是符合现阶段社会利益与私 人利益之间的平衡较量，也应当是符合社会市场经济所需要的范围。因此，当公司章程 自治出现不足与异化时， 只有对公司章程自治的不当部分进行纠正才能够维持在宏观层 面的市场秩序以及微观层面的公司治理的正常运转。 本文对于公司章程自治不足与异化进行了全面、概括而细致的描述，对公司章程自 治的不足和异化都进行了讨论， 提出了对公司章程自治与公司法边界的划分基本原则和 具体标准，探讨了现行公司法对于公司章程自治的不足和异化的规定的解决方案，阐明 了现行公司法对于从股东表决权的行使、股东诉权的诉诸、利润的分配自由、股东资格 的继承，乃至董事、监事、高级管理人员股权转让的规定的公司章程自治的扩充，提出 对公司章程自治不足与异化的思考 3 了公司章程自治的不足和异化的解决方案， 对于股东在现实生活中遭遇公司章程自治与 少数股东权利冲突的而引起法律纠纷时，也可以得到一定参考。此外，在通过对以上解 决方案的阐述，本文强调公司股东应当对公司章程给予更多的注重，有利于提高股东对 于保护自身利益和公司利益的意识， 公司股东应当明白公司章程并非仅仅是一份摆在公 司咨询处的普通文件，它是由公司发起人起草，由后来的股东同意加入的一份文件，具 有公司内部的最高法律意义，谨慎地审视公司章程的条款，有利于公司股东事先了解自 己的合法权利和义务，避免被其他股东造成不当损害，并且在自身的权益受到侵犯的时 候可以有救济的途径。 （三）研究方法和研究创新 本文的研究方法是对国内外的各个关于公司章程、公司自治、公司章程自治以及少 数股东的书籍和论文资料进行查阅、 参考， 并对于国内外各学者的观点进行比较， 衡量， 在大量的文献资料的基础上建立起自己的逻辑体系并得出结论。 尽管对于公司章程进行阐述的文献资料非常丰富，然而，各个资料一般都是就公司 章程自治、公司自治、少数股东、公司章程自治不足或者公司章程自治异化各个方面的 阐述，并没有把公司章程自治不足与公司章程自治的异化结合起来。尽管新公司法推行 以来，公司章程自治的不足得到了一定程度上的纠正，但笔者认为仍有不足的地方，同 时应该对新公司法对于公司章程自治的各项补充做出总结归纳， 结合公司章程自治仍存 在不足的地方以及公司章程自治过于宽泛的地方，全面的阐述，以便于了解公司章程自 治的现存问题。此外，本文也对公司章程自治的边界划分有新的体会，并在结合国内外 各个学者的观点的基础上，对于解决公司章程自治的现存问题提出了解决方案。 西南政法大学硕士学位论文 4 一、章程自治不足与异化 （一）公司章程自治 1.公司章程的概念 要论述公司章程自治不足与异化的相关问题，首先就要从公司章程这一个概念谈 起。 各国的公司章程有着不同的结构内容， 英美法系国家的公司章程一般包括两个部分， 英国的包括了公司备忘录和公司组织章程； 而美国的则包括了公司章程总则和公司章程 细则两个部分。 两国的文件性质相同， 前者都是用以规定总体性对外事项， 如公司名称、 类别、住址、资本等；而后者用以规定公司内部事项，后者不需要对外公布或者登记即 具有效力，两者发生冲突时，以前者为标准。大陆法系国家的公司章程一般是一部单一 性文件，包括三个部分：绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。此外， 我国公司章程的结构又有所不同， 首先要把公司区分为股份有限公司和有限责任公司的 基础上，再分别规定绝对必要记载事项，、相对必要记载事项和任意记载事项，当涉及 特殊的公司如： 国有独资公司、 一人有限责任公司和外商投资公司时， 情况又有所不同。 公司章程，从字面的意义上来说就是属于一间公司的一部章程，即一种具有公司内 部总领意义的文件，它是成文于股东、隶属于公司和服务于公司的一部文件。我国商法 教科书对于公司章程的一般定义是 “依法制定的规定公司组织和活动基本规则的书面文 件，是股东共同意志的体现，对公司、股东、董事、监事及经理都具有约束力”1，除 了以上的概念之外，笔者认为，公司章程尽管只对公司及其内部人员有约束力，但在某 些情况下，对于与公司有外部商事、法律事务往来的债务人、债权人等第三人都有不同 程度的影响。再详细一点，可以说公司章程规定了公司关于组织结构、职权设定、资金 流动、营业模式、担保限额、利益分配等各个方面的内容。然而，各国学者对于公司章 程的概念的认识并不统一，这是由于各国学者对于公司章程的性质的众说纷纭所导致 的。世界各国的历史政治文化法律各有差异，其存异之处也不足为奇。 1赵万一主编：商法，北京：中国人民大学出版社，2006 年版，第 87 页。 对公司章程自治不足与异化的思考 5 2.公司章程的性质 在当代法律学界中，主要有以下三种关于公司章程性质的学说。 （1）契约说 契约说是英美法系的传统学说，是其对合同契约理论的长期推崇所得出的结果，也 可以说是在长期的资本主义市场之下国家充分尊重私人主体的意愿， 以比重较小的宏观 调控的治理方法换取私人自主能动性所带来的市场生机和巨大利润。丹尼斯吉南认为 “章程和细则构成公司与每个股东之间的合同”。2契约说，是指公司章程是私人主体 之间通过相互协商、妥协，在合意的基础上对于公司的成立以及日后的运行、解散等事 务最终所形成的一份契约性文件， 对起草公司章程的私人主体以及后来加入公司的股东 都有约束力，是一部非常强调“内部约束”的文件。它来源于私人主体之间的自主能动 性，完全是由私人主体之间的合意所决定，因此，它也服务于公司的自治性。公司章程 本质上是一份契约，这是英美法系国家所坚持的公司法原则。 契约说对于英美法系国家的资本主义市场可以形成强大的理论支撑。 在契约说的理 论下，公司章程的成型以及公司的成立完全是由私人主体所决定的，因此，这些根据自 我意志撰写了公司章程并决定了公司成立的私人主体理所当然要承担公司在市场上的 竞争风险，从而使得公司股东对于自己的责任义务有着清醒的认识，也是有权必有责的 一种体现，能够激发公司股东对于公司经营事务的负责力度。 契约说强调了尊重私人主体的合意意愿，有利于促进公司的自治，然而，它也有着 不可忽视的缺点过度强调私人主体之间的约定而忽视了公司章程对未参加约定的 第三人也有影响力， 未能解释股东后来退出公司后本质上作为契约的公司章程效力如何 延续，并且未谈及公司法对公司章程的强制规定。 （2）自治说 自治说是大陆法系国家的传统理论，他们认为公司章程是用于规范公司内部事务， 是在受限于国家强制法的规定之下，股东以合意的方式对自身进行自我管理、约束、解 决纠纷的一种文件。这一个学说的着重点在于“自治”这一概念，强调对于一个团体的 管理。它对于初始股东和后来加入的股东都有着效力，并且它能够克服契约说的缺点： 2英丹尼斯吉南:公司法，朱界馄等译，北京：法律出版社，2005 年版，第 88 页。 西南政法大学硕士学位论文 6 并不会由于后来股东的退出而影响公司章程的效力。此外，它也承认了公司章程并不是 完全由公司股东的意志所决定的，它必须是在公司法所允许的范围内进行自治。相比起 契约说，自治说更能够全面地总结出公司章程的特点，而不会极端偏颇某一方面。 （3）宪章说 宪章说认为公司章程是公司内部至高无上的文件， 公司内部任何其他文件都不能与 其相衡量，与公司章程有所冲突的公司文件将会无效或部分无效。宪章说有一种狂热的 宗教意味，它把公司章程上升到了一个非常高的地位。笔者认为鉴于现代中国普遍股东 对于公司章程的忽视，若能够在股东之间灌输这种看法是有一定益处的；然而从客观而 言，宪章说忽视了公司章程不能凌驾于公司法之上的事实，未免不太恰当。这里必须指 出的是，宪章这一说在英国比较有影响力。英国的公司法非常信任公司的自我管理的能 力，在大部分事项上都依赖于公司与员工之间的协商规定，如英国并没有最低工资保障 的系统，并不代表英国就没有对于劳工的保障。相反，英国认为对于劳工的保障并不是 至上而下的由立法机关和公司法进行规制，而是由下而上的以“低级别”的公司个体层 面进行保护。所以在某种程度上而言，公司章程在英国公司中可以称得上是实质意义的 宪章。这也是英国一直不愿意承认欧盟人权宪章中关于社会权利（劳工权利）保护的原 因之一。 除了以上三种学说之外， 某些学者还提出了准法律说， 但其概念与自治说大同小异， 只是把自治说进一步上升为了类似法律的概念。笔者认为，以上这三种学说都有其合理 之处，因其都是从公司章程的不同侧面对其进行描述，契约说着重公司章程源于公司股 东的合意； 自治说着重公司章程对公司的作用； 宪章说着重公司章程在公司内部的地位。 若要从中择一，则自治说更加完善、全面。 2.公司章程自治的渊源 从上文可知，无论公司章程被定义为私人主体之间合意而成的本质为契约的文件， 或者是在现行法律规制之下，公司股东为了自我管理公司对内对外事务而起草、签署的 规范性文件，公司章程都与自治紧紧地联系在一起。自治，从一开始就是公司章程诞生 的源头，也是公司章程为之而服务的宗旨之一。 对公司章程自治不足与异化的思考 7 （1）私法自治理论 私法自治是公司章程自治的基础理论。民法中的私法自治，是指平等的私人主体能 够按照自己的意愿，以自己希望的形式，成立、不成立或者解除某种法律关系，即形成、 不形成或者解除某种权利义务关系。虽然商法是否隶属于民法，亦或其本身是民法之外 的另一部法律之争尚未有明确的论断，但无论在何种情况下，民法中的私法自治，也是 适用于商法的公司法领域中的。私法自治是公司产生的来源，正因为平等的私人主体之 间可以按照自主意思成立希望能营利的公司， 而股东之间需要有相互之间的以及对公司 事务的约束，才会去起草撰写公司章程；而公司作为具有法人人格的主体，能够按照股 东之间的合意进行日常经营活动，也正是私法自治的体现。所以，私法自治给予了公司 自治的可能性，而公司自治又产生了公司章程自治的需求。这是一个连贯的逻辑关系。 （2）公司契约理论 公司契约理论是英美法系国家支持公司章程自治的传统学说。 公司契约理论是指虽 然公司是一种具有法人人格的法律组织， 然而构成公司的公司章程在本质上其实是股东 之间合意的契约，因此，公司章程与民法上的私人主体之间的合同没有什么大的区别， 一旦构成了生效要件公司章程即对股东产生约束效力。3同时，这个理论也把公司法当 成了一系列的集成合同。4正是由于公司章程本质上是一份契约，因此其意思自治性质 也发挥到了极大的限制。 公司契约理论的推崇者认为应当以最大程度贯彻公司章程和公 司的自治性，毕竟这样才符合公司章程本身的性质。笔者认为，虽然公司契约理论与公 司性质的契约说是一脉相承，与大陆法系意见相左，然而，不管是大陆法系较常使用的 私法自治理论，还是英美法系坚持的公司契约理论，其殊途同归，都是得出了同样的结 论：公司章程作为公司的规范性文件，其目的并不仅仅是为了管制、限定公司的所作所 为，更是为了更好的维护公司的自主能动性、股东合意的自主决定性。这一点与“柔法” 的优势有一定程度的类似。相对于“硬法”，柔法并不是真正的法律，而是由不具有立 法权力的机关、组织或者个人主体制定的一系列规则，这些规则有些是私人主体之间愿 意承认、遵守的规定；有些仅仅是建议，却能够对解决纠纷有着卓越的作用，并常常能 3张民安：“公司契约理论研究”，现代法学，2003 年第 02 期，第 45 页。 4汤欣：“论公司法与合同自由”，梁慧星主编：民商法论丛（第十六卷），北京：法律出版社，2000 年版，第 281 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 在以后被承认为正式的“硬法”。5正如欧盟现在没有一套统一的社会福利体系，但有 如开放协调方式6这种依赖于软法的方式对各国进行调整和建议。这就是一种依赖自治 和低层次调节的方法，公司章程的调节作用也跟“柔法”有着相类似的作用。可以说， 法律把自己所不能调节， 或者是并不能如公司章程一般有效发挥作用的领域留给了公司 章程，以期达到平衡和谐。 （二）公司章程自治不足与异化 从上文可以看出， 虽然世界各国的公司章程的概念、 内容、 结构及性质都所有不同， 然而， 无论是从哪个理论来分析， 公司章程与自治紧密相连都是一个不可被推翻的定论。 然而，现代法律对于公司章程的规定，却并未能够完全地符合公司章程所需要的自治权 利。笔者认为，公司章程自治的不足与异化，不仅是公司章程未能得到“彻底放权”， 以激励公司股东自我经营、自担风险的积极向上心；而且还包括了在某些领域赋予了公 司股东在制定公司章程时享有了过于宽泛的权利。 1.公司章程自治不足 公司章程自治不足是公司法对于公司章程的规定由来已久的历史问题。 公司章程自 治不足，是指公司法没有赋予公司章程足够的自治的权利，即在公司章程的起草、公司 章程的内容、 公司章程的修改、 公司章程的废止以及与前面所列诸项所适用的程序方面， 公司股东未能得到本来应该得到的与现代市场经济所相适应的自我决定的权利。 而这一 现象在我国对于公司章程的规定的历史中尤为严重。由于各种历史原因，我国在建国初 期所实行的是高度控制的国家计划经济，基本上不允许有自由流通的贸易往来。而随着 国家的不断发展，改革开放的实行，我国才逐渐的从完全的计划经济转为社会主义市场 经济， 但依然是由国家的宏观调控所管制着的。 因此， 我国对于经济的态度方针是从 “控 制”这一理念出发，而非像西方资本主义国家以“自由”为市场经济的基础理念。由此 可知，我国对于公司章程一开始的规定，不可能给予公司股东宽泛的权利。“控制”这 5matthias goldmann, we need to cut off the head of the king: past, present, and future approaches to international soft law, 25 leiden j. intl law, vol.25，2012, p.335-368. 6开放协调方式：open method of coordination(omc), 常见于欧盟社会法中，常以实践总结而非理论推导的方式得出 问题解决的协调方案，并以推荐、意见等无法律约束力的方式作用于成员国，在成员国无法自我解决问题时提供优 秀的方案，被证实为一种行之有效的体系，其部分建议在长年累月中被接纳、总结为正式的法律。 对公司章程自治不足与异化的思考 9 一理念，也导致了 1993 年中华人民共和国公司法对于公司章程的诸多限制。即使 经历了 1999 年和 2004 年的两次修改，也未能够摘掉“重管制，轻自治”帽子。7 2.公司章程自治异化 如果说公司章程自治的不足是国家长期不敢放权的情况下导致公司股东对于公司 章程的漠视而形成的局面， 那么可以说公司章程自治的异化就是公司股东在长时间的压 抑下，国家突然有一日放权，自由过度的变异结果。正如前文所提及，1993 年公司法 即使经过了 1999 年和 2004 年的修改，也未能改变其“控制”的本质。然而，这一部曾 经在中国公司的发展过程中起到导向标作用的法律已经被废止了。在 2005 年出台的新 公司法，正视了之前法律关于公司章程规定所存在的问题实质就是公司自治的 问题， 大幅度地修改了一系列不利于公司在社会主义市场经济中发挥自主能动性形成良 性竞争的规定。对于 2005 年新公司法的改革性措施，本文将在后文详细说明，此 处先略过不谈。然而，新公司法从“重管制、轻自治”转向“以自治为中心”，却 又引发了另一个问题公司法在某一些方面赋予了股东制定公司章程时过于宽泛的 权利，导致少数股东和社会第三人受到损害，却缺少相配套的救济机制得到赔偿。 （1）中小股东遭受不利 除了如日本一样的典型家族世家式企业之外，在世界各国，尤其是在英国，股份有 限公司，包括未上市的股份有限公司和上市公司普遍实行所有权和经营权所分离。这种 情况在有限责任公司出现的比例比上述两者较少，但即使在有限责任公司中，也不是每 个股东都会承担经营权。这就形成了股东的利益和经营者的利益的相互独立性，在某些 时候，这两种利益甚至是相互冲突的。当公司外聘经营管理者或者把经营权集中到少数 的几个股东时， 公司的盈利和股东的利益分配就形成了利益的分离。 除了这种情况之外， 大股东与中小股东之间也会由于利益分配的比例形成利益冲突。新公司法赋予了股 东自由制定公司章程的权利，那么大股东就可能以完全合法的程序，股东会或股东大会 三分之二以上同意的表决，为中小股东设定一些不利的义务或者剥夺其权利，如股东若 侵犯公司或者其他股东的权利，其股份必须以公司规定的价格转让给其他股东；又或者 要求出资比例占某百分比以下的股东不享有表决权等等。这些都是可能出现的情况。尽 7陈义华：“公司章程自治的异化及其立法规制”，商业时代，2010 年第 15 期，第 112 页。 西南政法大学硕士学位论文 10 管其程序完全符合法律的规定，然而却违背了公司自治的精神。公司的整体利益也许能 够得到保存，然而，在资本多数表决的制度下，却牺牲了中小股东的利益。 （2）外部第三人、社会公众利益遭受不利 尽管公司章程仅仅是对于公司内部的人员有约束的效力， 但这并不代表公司章程不 会影响到与公司有利益往来的外部第三人以及社会公众。理论上来说，公司股东可以制 定在公司法规制的条件下关于公司章程一切内容。然而，这种宽泛却可能让公司在制定 章程时无视公司外部债权人、债务人的利益，以及社会公众的利益（尤其是在环境保护 的方面）。 二、章程自治及其边界的意义 （一）公司章程自治的意义 黑格尔曾经有一著名论断：“存在即合理”，这句话在后来被普鲁士王朝曲解为维 护其统治地位的工具，然而曲解之后的名言却依然有着耐人寻味的意思所有的现 实，都有其存在的原因。8公司章程自治源自于民法及商法的“私法自治”理论，以及 英美法系国家对于“公司本质为契约”理论的推崇。然而，公司章程自治的意义并没有 埋没于历史长河中，反而随时时间的推移，越发显得重要。对于踏入 21 世纪已经十年 有余，经历了又一次的全球金融经济震荡的现实，笔者认为公司章程自治有以下几方面 的价值： 1.章程自治是公司自治的核心 归根结底， 公司章程自治来源于公司自治， 公司自治是公司章程自治的灵魂、 核心； 同时， 公司章程自治又是虚无缥缈的公司自治的外在表现形式， 是公司自治的现实依托。 这两者，是一里一表的关系。公司股东利用对于公司章程的规定实现他们对于公司的自 我管理，这是公司内部事务运行的根本性章程，是在法律允许的范围之下公司所能达到 的最大程度的自治体现。要实现公司自治，必不可少的就是形成纸质文件存放的公司章 8此解释是后世的对该名言理解引申出的另一含义，黑格尔原本的意思应该是此现实非彼现实，是黑格尔经过筛选之 后的现实，他认为，一切的虚幻，错误，罪恶虚担了现实之名，而无现实之实，“存在即合理”应该是指只有符合 事物本质的才是现实，所以一切现实均是符合事物的本质。 对公司章程自治不足与异化的思考 11 程，它承担了公司自治的外部表现形式，是公司股东自主经营、自主决定、自担风险和 自负盈亏的权利与义务相统一的法律依据。 2.章程自治强化公司治理 心理学家有一个理论，把计划罗列成视觉记忆可以增强人们完成某项计划的决心。 章程当然并不只是视觉性文件那么简单，但笔者认为有那么一点道理。事实上，如果不 考虑公司的个性特点，仅仅从公司的治理而言，完全可以只由公司法在实施细则中作出 陈列，而没有必要另外创立“公司章程”这么一份文件。然而，当把公司法中的某些条 例梳理成属于公司内部的文件时，尽管条例成为了称不上有法律位阶的文件中的内容， 但却具有更加卓越的效力。这就是“下放”的力量。在精神上而言，公司章程可以被公 司股东当做是由他们一手创作的自我规范（尽管事实并非如此，公司章程依然被笼罩在 公司法的规制下），这也使得公司章程更加有“亲民”的效力。在这种自治文件的管制 之下，公司治理从而变得井井有条，秩序俨然，一切的内部事务以及从公司角度出发的 外部事物都有章可循。 公司股东可以利用公司章程对公司的资源、 结构进行合理的分配， 有利于本来就是为了公司股东自我管理的公司治理的发展。 3.章程自治有利于公司紧跟市场变动 法律是来源于社会又服务于社会的工具。法律具有普遍适用性，而这种特性则要求 法律必须至少在一段时间内是稳定不变的。然而，从另一方面而言，这种强制稳定性的 要求又导致了法律具有滞后性的特点。即使是地方政府所颁布的大量法律文件，也必然 是以宏观的角度出发来管理社会，而不能马上跟随者市场的转变而转变。公司章程恰好 弥补了法律这一缺陷。公司股东可以在制定公司章程时，灵活地规定某些方面的内容， 以便日后发生问题时能够相应处理；除此之外，相比起公司法，公司章程的修改程序也 较为简单，在市场发生利益相关的变动时，公司股东能够通过合意的方式作出修改，以 灵活快捷迅速的方式回应外部变动，有利于公司在竞争中的发展。 4.章程自治有利于个性化的公司文化 西南政法大学硕士学位论文 12 （二）公司章程自治边界的意义 上文阐述了公司章程自治的价值公司章程自治能够使公司以灵活迅速的应变 方式在日益激烈的市场经济竞争中生存， 能够最大程度地体现一间公司的人性化和独特 性设置。然而，公司自治让公司能够毫无顾忌向前冲刺的时候，若没有相应的制约，则 容易成为脱缰之马，在竞赛场上横冲直撞，杀敌一千，损己八百。子贡问：“师与商也 孰贤？”子曰：“师也过，商也不及。”曰：“然则师愈与？”子曰：“过犹不及。” 9任何事情都不能超过应有的度，公司章程自治也是一样的道理。公司章程自治需要有 约束，关键在于对公司内部中小股东、社会公共利益和善意第三人的保护。马克思曾说 道，“追求利益是人类活动的最根本的目的。”公司章程自治边界的存在，是各种利益 之间需要互相平衡制约的结果。公司有着追求整体盈利的利益，大股东和中小股东有着 不同的利益，尽管中小股东也拥有公司的所有权，但他们的的利益与公司的整体利益不 9杨伯峻：论语译注，北京：中华书局，2011 年版，第 167 页。 对公司章程自治不足与异化的思考 13 一定是每时每刻都完全一致的，此外，公司债权人和债务人必然有着对立的利益，而涉 及环境保护等问题时，公众又有着自己的立场，公司章程自治需要受到约束，才不会使 得公司整体的利益方无限扩大， 而无视势力相对弱小的其他方利益。 无规矩无以立方圆， 长远而言，这样是为了公司本身的发展。公司章程自治虽然有着灵活善变的特点，然而 也有着目光狭隘的缺陷。法律能够为公司看得更远，想得更深，能够从宏观的角度把握 市场经济的发展。这是公司章程无法弥补的缺陷。因此，公司章程自治需要被约束，也 必然是要在被约束、有边界的情况下，才能够形成健康、良好、正常的自治状态。因此， 公司章程自治的边界，则成为了公司章程自治究竟能够享有多大的范围的重要概念。公 司章程自治的边界，是对于公司章程自治的合理性和合法性的界定。只有对公司章程自 治的边界进行明确的界定，才能够保证公司章程自治处于一个社会、经济和法律需求范 围内的平衡，而不至于偏颇极端。公司章程自治享有边界，也能够保证公司中小型股东 不受到公司大股东利用公司章程自治的漏洞，以公司整体利益的名义，随意牺牲公司中 小型股东的利益，损害少数股东的应有权益。同时，它也能保证公司外的第三人和公共 利益、社会秩序得到保护和维持。 三、章程自治的边界划分 正如上文所言，公司的章程自治有其下限，尽管现在的总体趋势是法律应该赋予公 司更多的自主权利对于公司章程进行个性化的制定，但这种自主权利并非一味的扩张。 就像国家行政机构一般有权必有责， 当公司发起人享有了对公司章程的广泛的制定 权、公司股东对公司章程有了更多的修改、废止权时，他们也应当被规制在一定的范围 内，承担相应的责任。 作为市场私人主体，公司是无法达到完全自律的，如果单凭一份完全由私人主体自 己自我意思所左右的公司章程，无法保证这份公司章程最适合公司的发展、社会秩序和 社会安定。这是由于私人主体虽然比立法机构更具有灵活性和个体性，但却缺乏了以宏 观的角度掌握市场走向的高度概括性和统领性，因此，公司章程需要自治的边界，而自 治的边界则需要法律的制衡。要解决章程自治的问题，首先要对章程自治的边界有所了 解，边界是对章程自治和法律监控之间的界限，即公司章程和法律各自为政的一道分水 西南政法大学硕士学位论文 14 岭，反而言之，也是判断公司章程是否达到了公司所需要的主动性，同时没有损害最低 底线的标准。 （一）边界划分的基本原则 1.尊重自由，兼顾公平 公司章程自治边界的划分，实际上就是公司法与公司股东之间的角力较量，更进一 步地说， 其实质就是法律价值之间的 “讨价还价” 。 比利时新修辞法学家 （new rhetoric） 佩雷尔曼认为，法律实际上是对各种价值之间的讨论和较量，其他的一切问题都只是技 术问题。笔者认为，这句话不无道理。法律价值，指在作为客体的法律，与作为主体的 人的关系中，法律对一定主体需要的满足状况以及由此所产生的人对法律性状、属性和 作用的评价。10当立法机关起草法律草案时，首先考虑的是这部法律的作用，它是否满 足人们的需求，又是否会同时侵犯到人们的其他需求，如何在不同的需求之间获得平衡 和制约。法律拥有不同的价值，一般包括自由、正义、公平和秩序等。然而，价值之间 的位阶却不是绝对的，它不仅随着不同流派的法学家的观点而改变，也会随着个案的不 同有所变化。公司同时拥有公法与私法的属性，它所追求的两大价值目标即自由与 公平。11在公司法的领域内，个人的自由占据绝对的主导地位。公司法源自于商业贸易 的兴起， 这完全是由社会历史原因， 平等市民个人之间为了生活的便利而形成的， 因此， 即使过了那么多年，法律也不能忽视公司法的作用，首先是为了平等个人主体之间创造 更好的环境让其拥有意思自治的自由来决定商业事务。至于日渐增多的商业规范，表面 上看似是对个人自由的一种制约，实际上只是为了使得个人的自由能够发挥得更加完 善。公司章程自治边界的划分也涉及到了这个问题，即自由与公平之间的冲突。现代社 会越来越重视私人主体之间的平等，重视把无数个人集合而成的社会的整体福利，重视