（民商法学专业论文）大众传播中商标合理使用问题研究.pdf

目录 摘j l e i a b s t r a c t i i 绪论1 j 目 i言4 一、商标合理使用制度的理论基础5 ( 一) 商标权利限制的必要性5 ( 二) 商标合理使用的正当性7 二、大众传播中商标合理使用问题的现状及产生原因1 0 ( 一) 大众传播概述1o ( 二) 商标使用在大众传播中的类型及其所占的比重1 1 ( 三) 我国商标合理使用制度在大众传播中的现状1 2 ( 四) 我国商标合理使用问题在大众传播中产生的原因1 6 三、构建我国大众传播中商标合理使用制度建议1 7 ( 一) 商标合理使用制度国外、国际立法例1 7 ( 二) 商标合理使用制度的理论成果1 9 ( 三) 构建我国大众传播中商标合理使用制度的可行性2 5 ( 四) 构建我国大众传播中商标合理使用制度的建议2 6 结语2 9 参考文献3 0 致谢3 3 攻读硕士学位期间参与的课题和发表的学术论文3 4 西南大学硕士学位论文摘要 大众传播中商标合理使用问题研究 民商法学专业硕士研究生王曦 指导老师陶林教授 摘要 “权利具有扩张性。”限制商标权利，建立商标合理使用制度是平衡商标权 利人和社会公共利益的有效手段，也是促进公平正义法律价值实现和社会发展的 有力举措。在大众传播领域引发的商业竞争其直接体现的是商标、品牌的竞 争无时不在，商标纠纷频发，然而我国的商标法却缺漏了界定权利范围的合理使 用制度。本文从商标合理使用制度的理论基础出发，从不同角度论述了商标合理 使用的正当性，评析我国大众传播中商标合理使用存在的缺漏问题和产生的原因， 通过例举、比较、分析等方法论述了国外相关先进立法成果和成功判例，在此借 鉴的基础上提出一些完善我国商标合理使用制度的建议。 本文分为三个部分：引言、正文和结论。正文部分为三章。 第一章论证商标合理使用制度的正当性，是本文展开论证的理论基础。本章 从不同的角度论证了商标合理使用的正当性。先从商标权的角度论证了商标权限 制的必要性，又从社会大众权利的角度论证了商标合理使用的正当性。商标合理 使用制度体现了商标权人利益和社会公共利益的平衡。 第二章介绍我国大众传播中商标合理使用现状及产生原因。论述大众传播的 概念、特征、功能。论述了商标在大众传播中使用频率几乎百分百，但是却没有 相关法律的规制，如在经营者的广告上，大众媒体的新闻报道中和社会大众的舆 论中。本章最后反思我国商标立法缺漏的原因。 第三章介绍世界发达国家、地区、国际公约在商标立法和判例上的先进经验， 总结了国外商标合理使用制度的立法和理论成果，包括商标合理使用制度的概念、 类型、判断标准等；论证了我国大众传播中商标合理使用制度建立的可行性，借 鉴国外成果，提出在大众传播中构建我国商标合理使用制度的建议，包括在我国 商标法中确定合理使用制度，类型及判断标准等。 关键词：合理使用商标权大众传播问题完善 r e s e a r c ho nt h ef a i ru s eo ft r a d e m a r ki nm a s s m e d i ai nc h i n a m e c l m a j o r ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w a u t h o r ：x iw a n g s u p e r v i s o r ：p r o f e s s o rt a o l i n a b s t r a c t “r i g h t sa r el i a b l et oi n v a d e i ti sv a l i dm e a s u r e st ol i m i tt h er i g h t so ft r a d e m a r k a n dc o n s t i t u t et h es y s t e mo ff a i ru s eo ft r a d e m a r ka n dt op r o m o t ea c h i e v e m e n to ff a i r v a l u eo fl e g a la n di m p r o v es o c i e t yp r o g r e s s t h ec o m p e t i t i o ni no d m m e ：r c ei nm a s s m e d i ai st r a d e m a r kd i r e c t l ya n y t i m ea n dt h ew a ro fl a w s u i to ft r a d e m a r k b r e a k c o n s t a n t l y w h i l ei ti sr e g r e tt h a tt h e r eh a v en oa c tt or e g u l a t ei no u rt r a d e m a r k i no u r c h i n a t h et h e s i sd i s c u s sf r o mt h eb a s i ct h e o r yo ff a i ru s eo ft r a d e m a r kt od i s c u s st h e r e a s o n a b i l i t yo ff a i ru s eo ft r a d e m a r ka n da n a l y s i st h ef a c ta n dr e a s o no fm i s s i n g o fi t a n dt h e ni n t r o d u c et h ea d v a n c e dl e g a ll a wi na d v a n c e dc o u n t r ya n dr e g i o ni nt h ew o r l d 1 1 1m ee n d g i v es o m ep r o p o s a lt oc o n s u m m a t et h et r a d e m a r kl a w t h et h e s i si n c l u d e s s u r f a c ea n dc o n t e n ta n dc o n c l u s i o n i tg r o u p si n t of o u rp a r t s p a r t1 ：t h es u m m a r yo ft h et r a d e m a r kf a i ru s et h e o r y a tt h eb e g i n n i n g ，t h ea r t i c l e d i s c u s s e st h en e c e s s a r yo fr i g h t sf o r b i d d e na n dt h el e g i t i m a c yo ff a i ru s e o ft r a d e m a r k f a i ru s ed o c t r i n ee m b o d i e st h ee s s e n c es p i r i to ff a i m e s sa n dj u s t i c e ，i tb a l a n c e st h e i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y i n t e r e s t so fm a r k o w n e r s ，t h eo t h e ru s e ra n dt h ep u b l i c p a r t 2 ：i n t r o d u c et h et r u t hs i t u a t i o no ff a i ru s eo ft r a d e m a r ki nm a s sm e d i ai no u r c o u n t r y e x p o u n dt h ec o n c e p ta n dc h a r a c t e ra n dt y p e sa n df u n c t i o n d i s c u s st h a t t r a d e m a r ki su s e df i ：e q u e n t l yw i t hn or e g u l a t i o n s i nm a s sm e d i a , f o re x a m p l e ，i n o p e r a t o r ，sa da n di nn e w sr e p o r t e ra n dt h ep u b l i co p i n i o n t u r no v e r t ot h i n kt h er e a s o n f o r i t p a r t 3 ：t h ep a r ti n t r o d u c e st h eb e t t e rl e g i s l a t i v es y s t e mo ff a i ru s eo ft r a d e m a r k i n t h ea d v a n c e dc o u n t r i e sa n dr e g i o n sa n di n t e r n a t i o n a lt r e a t i e sa n ds u mu pt h es t a t u t o r y a n dt h e o r yf r u i t so ff a i ru s eo ft r a d e m a r ki na b r o a di n c l u d et h ec o n c e p ta n dv a r i o u st y p e a n ds t a n d a r do fi u d g e t h i sp a r td i s c u s s e st h en e c e s s a r ya n df e a s i b i l i t yo fc o n s t i t u t i n g t h ef 撕ru s eo ft r a d e m a r ki nm a s sm e d i ai no u rc o u n t r ya n dt h i sp a p e rp r o v i d e ss o m e s u g g e s t i o n st oi m p r o v et h es y s t e mo ft r a d e m a r kf a i ru s ei nm a s sm e d i ai no u rc o u n t r y i i 西南大学硕士学位论文 a b s t r a c t o nt h er e f e r e n c eo f e x p e r i e n c e sa b r o a d k e y w o r d s ：f a i ru s e ；t r a d e m a r kr i g h t s ；m a s sm e d i a ；p r o b l e m ；i n t e g r a t e d i i i 西南大学硕士学位论文 绪论 绪论 ( 一) 选题背景及意义 我国一直是自给自足的自然经济。自上个世纪初出现商品标识到七十年代改 革开放才有商品经济的发展，也才有真正意义上的商标法。由于市场经济的初步 发展和不规范，商标侵权案件不断涌现。有些案件则属于侵权的边缘地带商 标的合理使用范围。在我国的现行商标法中并没有规定合理使用制度，只在商 标法实施条例中有类似的补充第4 9 条有类似的规定：“注册商标中含有的 本商品的通用名称、图形、型号，或直接表示商品的质量、主要原料、功能、用 途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正 当使用。”可以看出，我国的商标合理使用有三种情形：通用名称、图形、型号； 商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量；地名。只有商标中含有上述 要素之一，他人的使用就可能构成合理使用，可以对商标所有权人进行抗辩。我 国由于立法上的欠缺和漏洞导致在司法实务中无法可依。 我国商标法实施条例虽然有所涉及，但未免过于原则，可操作性不强， 系统的商标合理使用制度也还没有健全起来，对我国的商标纠纷解决十分不利。 我国在商标权立法规范中始终没有出现合理使用这个概念，但是从具体的规定的 内涵和司法实践中可以看出，合理使用制度已经广泛地使用在商标权纠纷中。我 国的商标合理使用制度尽管在不断的完善中，但是总体上的问题还是比较明显。 首先是法律位阶比较低，商标法始终都没有采纳合理使用制度，而只是散见在行 政法规、规章和司法解释中；其次，立法技术线条粗犷，没有具体实施条款，难 以解决实践中复杂的纠纷案件。因此，借鉴国外的理论和实践，在我国建立起商 标权的合理使用制度，解决商标权合理使用无法可依的局面，是现实情况的必然 要求。商标权的合理使用制度在各国已经发展得颇具体系，我国商标法修定时必 须借鉴国际法和外国法中的成功经验，对商标合理使用模式和具体判断标准作出 明确界定，从而完善我国商标法。 ( 二) 研究现状 1 、国内研究现状 国内前辈、学者就合理使用制度的研究是从著作权领域开始的。吴汉东教授 在其著作权的合理使用制度研究中论述了合理使用制度。吴教授认为：合理 使用是著作权限制与反限制的制度，是各国著作权法的通行制度，也是著作权实 务与理论研究的一个最易引起争议而又难以为人理解的规则。该著作以民法学理 论为基础，涉猎法历史学、法哲学、法经济学、比较法学、宪法学者领域，尝试 西南大学硕士学位论文绪论 对合理使用制度进行多维角度的探讨，对其发展历史的探索、哲学基石的构建、 经济品性的透视、宪法意义的发掘、私法基础的开拓以及合理性判断标准、反限 制规则、立法建议书等实务性研究。文章以理论分析、制度分析、规范分析的方 法，对著作权合理使用制度进行历史与现实的考察，回答相关领域理论研究与司 法实践中的重大疑难问题。吴教授的这一研究接近发达国家和地区的崭新水平。 中国人民大学知识产权学院副教授李琛的知识产权关键词也对合理使用制度 作了解读。作者把合理使用制度作为知识产权的限制制度放在知识产权制度体系 里来论述的。 合理使用制度在商标权领域的研究也比较多。由于我国商标法中没有涉及合 理使用制度，因此研究多在对国外尤其美国先进制度和理论的介绍上。吴汉东教 授在其著作知识产权法第二版商标权一章商标权限制一节中，详细论述了包 括合理使用制度在内的限制制度，合理使用形式包括叙述性使用和指示性使用； 等。李琛在知识产权关键词“商标符号的正当使用”中对正当使用，善意等的 合理使用判断标准做了详细解读。林静在我国商标的商业性合理使用初探 对美国商标的合理使用制度的借鉴中用案例法详细介绍了美国的合理使用制度 及其形成过程；潘晓宁在比较广告下的合理使用制度研究中，研究了商业中 经常出现的比较广告，它的合理使用制度在发达国家、地区、组织的建立情况， 然后针对我国比较广告的立法现状提出建议。刘明江在其全国优秀博士论文现在 出版的著作商标权效力及其限制研究中，对商标权合理使用制度的构成要件， 类型进行了研究。阮思宇在其优秀博士论文论知识产权的权利限制一以正当性 分析为探索路径从法哲学、法经济学、劳动社会价值论等多角度论述合理使用 制度，并阐述了合理使用制度的判断标准，类型等，代表了合理使用制度研究的 新成果。 2 国外研究现状 在西方发达国家，商标合理使用制度已经颇具体系。国外研究特别是美国学 者的研究已有一定水平，不过其分析方法多借助于判例研究。在美国，商标的合 理使用分为叙述性合理使用和指示性合理使用。这两种原则是先后通过立法和案 例确立的。 美国著名的商标法专家m c c a r t h y 教授认为，商标的基本功能在于表示商品的 来源或出处，商标保护的核心问题是制止混淆可能。因此，美国( ( l a n h a m 法令 第3 2 条也立足于禁止商标在“可能造成混淆、错误及欺骗”的情况下进行商业性 使用。根据( ( l a n h a m 法令，判定商标侵权的惟一标准是混淆可能，该理论关注 的是消费者的反映而不是销售者的主观心理状态。法定合理使用仅仅是一种不能 2 西南大学硕士学位论文 绪论 导致混淆可能的使用。m c c a r t h y 教授从商标法的基本宗旨出发来阐述这两者的关 系，具有可取之处。而指示性合理使用则是在判例中产生并不断完善起来的。 西南大学硕士学位论文引言 引言 权利及其限制是权利的完整内容。权利限制是权利不可或缺的一个方面。作 为权利下位概念的商标权，商标权利限制应当是商标权利的应有之义。然而我国 的商标法在1 9 8 2 年制定，1 9 9 3 年和2 0 0 1 年两次的修正中，都没有把商标权的限 制制度写进商标法中。这无疑是没有给我国日益发达的商品经济发展提供法律保 障和相关纠纷的解决提供法律依据。这不能不说，我国的商标法有极大的缺憾， 或者确切地说是不完整的。 与我国情况不同的是，西方发达国家尤其美国、欧盟在商品经济领域的法律 很完备而且很完善。并且，随着商品经济发展出现的新情况，法律也在不断地更 新适应，对经济的发展切实起到了保驾护航的作用。商标权的限制制度即商标合 理使用制度就是最好的证明。 我国在1 9 9 2 年放弃了计划经济制度，施行科学合理而更具活力的市场经济制 度。市场经济是以商品自由交换和自由竞争为主导，那么就需要有相关法律的规 制。商标法就是其众多法律中的一支。鉴于我国商标权法律制度的现状，本文就 商标法中商标权限制的遗漏问题进行研究，并借鉴西方发达国家、国际组织相关 法律的先进经验，以期对我国商标法律制度提供科学合理的建议，使之更加完备、 完善。 4 西南大学硕士学位论文一、商标合理使用制度的理论基础 一、商标合理使用制度的理论基础 ( 一) 商标权利限制的必要性 1 、权利限制的必要性 权利的定义，在国内法理学专著中各有主张。张文显教授认为，权利是规定 或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的 方式获得利益的一种手段。其他学者，有的把权利界定为关系、有的界定为行为 等。在商务印书馆现代汉语词典第五版中，权利定义为“公民或法人依法行 使的权力和享受的利益”。该定义言简意赅，可以通俗地解释为：公民或法人依 法行使的支配力量和享受的好处。本文认为该定义更符合本文主旨，故选择这个 解释。 权利限制，郑成思教授定义为“就其本质讲，权利限制指的是有的行为本来 应属侵犯了他人的权利，但由于法律把这部分行为作为侵权的例外从而不再属于 侵权”。 权利限制是对权利约束的理性选择，权利限制是必要的，也是必须的： ( 1 ) 从人性的角度看，权利限制是必要的 法国十八世纪伟大的启蒙思想家、法学家孟德斯鸠说过：“一切有权力的人 都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇到 有界限的地方才休止。”权力和权利基于人性本身从而具有同样的特性。世界著 名的哲学家黑格尔、康德、休谟有关于人性论论述，认为，人的本性是自利的、 感性的。基于人的生存本能和欲望的无限性，个人对权利的支配则具有扩张性， 无限性。社会是人的集合体，也是各种利益冲突和协调的共同体。有些时候，两 种合法的不同权利发生冲突，就必须做出权利价值评估，从而做出合理选择。一 个权利价值大则获得认可、行使，另一个权利价值小，则需要做些让渡和限制， 而不可能模棱两可。权利需要也是必须做出适当限制。 ( 2 ) 从辩证唯物主义角度看，权利限制是必要的 在辩证唯物主义哲学中， “度”是指一定事物保持其质的量的限度、幅度和 范围，是和事物的质相统一的数量界限。在这个界限内，量的增减不改变事物 的质，超过这个界限，就要引起质变。度的哲学概念讲的是任何事物都要有个限 度，做任何事都要坚持适度原则。 张文显，法理学，法律出版社2 0 0 4 年版，第9 5 页。 韩敬体等主编，现代汉语词典，商务印书馆第五版，第11 3 0 页。 转自阮思宇论知识产权的权利限制一以正当性分析为探索路径博士论文，第1 3 页，国家图书馆藏。 孟德斯鸠( 法) ：论法的精神，商务印书馆，2 0 0 5 年，第7 8 页。 李秀林等主编， 辩证唯物主义和历史唯物主义原理，中国人民大学出版社，2 0 0 1 年，第1 7 1 页。 西南大学硕士学位论文 一、商标合理使用制度的理论基础 辩证唯物主义哲学是关于人类、社会、思维的科学的世界观和方法论，是我 们一切行为的指南。对于权利也要遵循辩证唯物主义关于度的观点和方法，就是 要坚持权利的适度原则即坚持权利限制，而不是任其扩张。 权利是有限制的权利，自由是有限制的自由。英国政治学家、哲学家霍布斯 认为“完全的自由就是指每一个人能得到他要想得到的一切。”根据这一定义就 知道，自由即权利是不可能百分百实现的。每一个人都想充分地实现自己的权利 自由，最终是谁都获得不了自由。因为，对一个权利自由的行使，即意味着另一 个人的配合即义务的履行。义务是不自由的、受拘束的。所以，每一个人既是目 的即自己的权利、利益实现也是手段义务，实现他人的权利、利益。没有对 应的义务，权利就无法实现。因此，权利要保持适度，过了这个限度，就是权利 滥用，就会造成对他人权利的侵害。 ( 3 ) 从法的价值功能角度看，权利限制也是必要的 法的最高价值和宗旨是公平正义。公平就是指处理事情合情合理、不偏袒哪 一方面。正义是属性词，公正的、有利于人民的意思。法的宗旨和法的价值都要 求法在保护一种权利的时候，也要保护另一种权利。法需要通过正义的原则指导 权利分配，并使之法律化制度化，并具体化为权利、义务、权力和责任，实现对 资源、社会合作的利益和负担进行权威性的公正的分配。两种或多种权利冲突、 竞合的时候，使一种权利有所约束和限制，确保其它权利的合理行使；而不是使 一种权利自由无限制地行使，其它权利有没有行使，有没有获得保障在所不问。 法的本义和价值是让所有的人感受到法的公平、正义，获得同样的保护和尊重， 所以权利需要一定限制，从而让其它正当权利也切实得到行使。 ( 4 ) 从权利作为利益、好处、资源的表征自身具有有限性看，权利限制也是必 要的 任何的利益、好处、资源相对于普遍的社会和人的无限欲望来说，如果是足 够丰富并且取之不尽用之不竭，那么人人都可以无限自由，充分享受权利；然而 事实是，我们的利益、好处、资源都是很有限。在这有限的资源、利益面前，为 了人类的共同发展和社会的和谐，就需要给权利设限。一棵树如果享有了所有的 阳光、水，那么其它的树只有死亡。独木不成林，最终导致自然环境的恶化和毁 灭；只有树木们共同享受阳光、雨露，才能让每一棵树木健康成长，形成良好的 自然环境，因良性循环而生生不息。权利就如同这阳光、水、土地，人们也需要 让渡一部分权利给别人，共同分享。我们国家采取了可持续发展战略和科学发展 霍布斯( 英) ，利维坦，商务印书馆，第1 6 3 页。 韩敬体等主编，现代汉语词典第五版，商务印书馆，第4 7 3 页。 6 西南大学硕士学位论文一、商标合理使用制度的理论基础 观，就是基于权利、资源的有限性提出的，要求我们在利用资源的同时考虑到我 们的子孙后代的需要而有所节制。这个原理就是说明我们的权利要有限制。 2 、商标权限制的必要性 商标是指“能够将不同的经营者所提供的商品或服务区别开来，并可为视觉 所感知的显著标记”。商标一般由文字、图形或者其组合图案构成，附注在商品、 商品包装、服务设施或者相关的广告宣传品上，显著而醒目，有助于消费者将一 定的商品或者服务项目与经营者联系起来，使其与其他经营者的同类商品或者服 务项目相区别，便于认牌购物，也便于经营者展开正当竞争。一个小小的商标却 蕴含着极为丰富的内涵：它是标识商品或服务来源的记号，是质量、服务、品质、 风格等的象征，是经营者思想理念的具体体现，是经营者智慧和汗水的结晶，是 经营者的无形资产。 商标权是指“商标所有人依法对其使用的商标所享有的权利”。商标所有人 对其商标的权利包括自己对商标的使用、对他人的许可使用、商标专用权的转让 和商标权质押。商标权是私权性质，“私有财产神圣不可侵犯”，在商标所有人 没有许可的情况下，其他人不得使用，否则就构成侵权。我国现行商标法对商标 权更多地倾向于保护而没有限制。商标权应该受到限制，给其它经营者和社会公 众有使用其商标的一定权利，理由是： ( 1 ) 权利限制的必要性决定了商标权限制的必要性。权利限制的必要性在 本章第一节即做了充分的论证。按照演绎推理的方式推理出，作为权利下位概念 的商标权也应受到限制，商标权限制也是必要的。 ( 2 ) 从商标的特性看，商标权应该受到限制。商标无论是臆造产生还是通 用名称刻意拈来的，都因其具有商品和服务来源的指示性和其含义的本原性会被 其他商家和社会公众、媒体使用。比如青岛啤酒，联想电脑，家庭杂志，所 使用的文字、图形、色彩等都是人类积累的文化遗产和精神财富，如果被个人垄 断使用，他人使用就是侵权，那么公共领域的知识、文化等资源就会越来越少， 不利于人们的生活、学习，也不利于社会的发展，而且也不利于人类文化的继承 和发展，阻断了文化的传承。这都要求商标权要有所限制。 ( 二) 商标合理使用的正当性 目前，国内商标合理使用的理论研究还不够充分，也没有引起足够的重视， 商标合理使用的权威统一的概念也没有形成，笔者经过对多种概念进行分析比较， 吴汉东：知识产权法第二版，法律出版社，第 9 9 页。 刘春田：知识产权法第四版，中国人民大学出版社，第2 7 5 页。 7 西南大学硕士学位论文一、商标合理使用制度的理论基础 选定刘明江的合理使用定义，是指“第三人对某个注册商标的使用基于正当目的， 以善意方式为之，且没有对商标权人的合法利益造成不合理的伤害。” 合理使用是对商标权的限制，反向界定了商标权的界限和范围，也是对商标 侵权诉讼的有力抗辩。商标权限制是站在商标权人利益的角度说明的，而合理使 用则是站在其他经营者和社会公众利益的角度说明。设置商标合理使用制度是必 要的，也是科学、合理的、正当的，其理论根据如下： 1 、从法哲学的角度看，商标合理使用是公平正义的要求 从法哲学的角度看，公平正义是法律的最高价值。实现商标权的公平正义就 是要平衡商标权人的利益和社会公共利益。 知识产权制度的产生与发展，既是知识产权人与社会公共利益相互冲突、相 互融合，也是各国政治、经济、文化诸因素相互影响、相互制约的产物；商标权 作为知识产权的重要组成部分，则是商标权个人利益与社会公众利益相互冲突与 融合的结果。商标权作为一种私权，是一种类似于物权垄断性权利，具有对世性 和排他性的特点，因而商标权与公共利益之间发生交叉和冲突也是不可避免的； 为了使私权与公共利益达到相互之间的平衡，在保护私权的同时，也必须对其进 行必要的限制，给社会公众合理使用的权利。 商标权专有性的确立是保护商标权人利益的手段，而正是因为这一专有性， 就使得商标权所涉主体有两个，所涉利益大体有两种，即商标权人的利益和社会 公共利益。这两种利益是同时并存的也是一致的对商标权的适当限制也就是 相应地保护了广大公众的利益，维护了社会公平竞争的秩序；然而，在社会实践 中，商标权人的利益与社会公共利益仍然存在冲突，商标作为知识产品，其存在 是具有社会性的，对其保护不能过于绝对，如果法律仅顾及商标权人的利益，将 会带来不利后果，因而从社会公益的角度出发，必须对商标权人的利益加以适当 的限制，还适当利益给社会公众。现代社会奉行权利、义务双重本位和社会、个 人双向本位的价值体系模式，要求人们在主张和行使自己权利时，注意适度的限 制和约束，顾及他人和社会公共利益。建构个人利益和社会利益的平衡状态，在 商标法中就是要既保护商标权人利益，又要对其适当限制，给他人以合理使用的 权利。 2 、从商标产生方式的角度看，合理使用是社会现实和文化传承的要求 商标的分类有许多种，但是臆造商标和通用名称商标因为产生方式不同成为 商标的分类种别，在国内权威的知识产权法学著作、论文中没有专门论述也没有 刘明江：商标权效力及其限制研究，知识产权出版社，第1 6 9 页。 8 西南大学硕士学位论文 一、商标合理使用制度的理论基础 提及，因而也没有明确、统一的概念，但是在现实生活中相关纠纷不断，法律实 务案例讨论中也常常提及。笔者查阅字典，臆造：“凭主观的想法编造。”笔者 斗胆推理，臆造商标，就是凭主观的想法编造的商标。通用： “在一定范围内普 遍使用。”通用名称商标，就是在一定范围内普遍使用的名称注册而成的商标。 臆造商标，如“蜜妍”护肤品，“海尔”家电、“娃哈哈”儿童饮料等，如 果媒体用来民意调查，或商业教学上用来案例研究等就是侵犯了商标权，就会阻 碍社会的发展和进步；由于历史原因我国商标注册制度不完善，存在许多通用名 称商标，如“联想”电脑，“青岛 啤酒，“涪陵 榨菜，如果他人只是使用了 词汇，联想、青岛、涪陵就构成侵权，那么我们的词汇不能自由使用，公共资源 减少了，人类文字、词汇很难传承。商标的合理使用是社会现实和良性发展的必 然要求。 3 、商标的合理使用是商标权限制的目的 本文在第一章的第一节和第二节分别阐述了权利限制的必要性和商标权限制 的必要性，指出权利限制和商标权限制是必要的，是为了平衡权利人利益和社会 公共利益，实现公平正义，促进社会和谐发展；商标的合理使用正是商标权限制 的目的所在，就是通过对商标权人的适当限制，使社会公众对他人商标有一定条 件下的使用权而不必担心构成侵权。 韩敬体等主编，现代汉语词典第五版，商务印书馆，第1 6 1 9 页。 韩敬体等主编，现代汉语词典第五版，商务印书馆，第1 3 6 5 页。 9 西南大学硕士学位论文 二、大众传播中商标合理使用问题及原因 二、大众传播中商标合理使用问题的现状及产生原因 1 4 5 0 年德国工匠古登堡发明金属活字印刷，使大量复制成为可能时，人类即 进入了大众传播时代。二十世纪，广播、电视等电子媒介的出现和繁荣，使大众 传播成为普遍的社会现象；二十一世纪，互联网的出现，使大众传播变得无处、 无时不在。精明的商家利用大众传播的放大、显著功能把商业竞争从现实一直扩 展到大众传播中。无不利用其极。我国商标法是保护商标权人在商业竞争中对商 标的使用，却没有规定合理使用制度，在大众传播中更没有制定合理使用制度， 以致很多商标纠纷案件无法可依，这不能不说是不该有的漏洞。 ( 一) 大众传播概述 1 、大众传播概念 大众传播( m a s sc o m m u n i c a t i o n ) 是“职业传播者和传播机构通过大众传播 媒介( 报纸、杂志、书籍、广播、电影、电视等) 向大众提供信息、知识、观念、 娱乐的过程。”这一定义仅指传播的单向过程，没有包括反馈。随着互联网的出 现和发展，大众传播成为双向过程。大众传播媒介是指能够向社会大众大规模传 播信息的专业化媒介组织和信息载体，作为传递信息的载体，主要包括报纸，杂 志，广播，电视，网络和图书等六种媒介。 大众传播时代从1 4 5 0 年德国古登堡发明金属活字印刷开始。大众传播一 词最早出现于2 0 世纪3 0 年代的美国，大众媒介只有报纸、杂志、图书、广播、 电视等。进入二十一世纪，互联网走进了千家万户，被人们称为继报纸、广播、 电视之后的第四大媒介。它使世界每个角落发生的事能够在第一时间在世界的每 一个角落的人可以了解到。 2 、大众传播的性质和功能 大众传播具有内容上的公开性、传播速度的快速性、效果上的显著放大性和 受众的广泛性等特征。 放大、显著功能：大众传播能够起到赋予人物、事件和社会活动以某种 社会地位的作用。美国社会学家p f 拉扎斯菲尔德和r k 默顿在大众传播， 大众兴趣和有组织社会行为( 1 9 4 9 ) 一文中认为，大众传播可以使社会事件 和人物等正当化，树立威信，得到显著地位；也可使之威信扫地，败下阵来。 邵培仁：传播学，高等教育出版社，2 0 0 0 年，第3 5 页。 邵培仁，海阔：大众媒介概论，高等教育出版社，2 0 1 2 年，第2 页。 1 0 西南大学硕士学位论文二、大众传播中商标合理使用问题及原因 对于商标，大众传播可以使之迅速地被公众所知，从而成为知名商标、驰名 商标。 监督、控制功能：即能够起到社会控制的中介作用。大众传播处于上层 社会控制和广大成员之间的中介领域，能将某种社会规范和社会公德得到宣 传和明朗化，广为人知，取得社会承认，使腐败现象受到舆论谴责。对于商标， 大众传播可以使之受到大众的监督，以符合社会公德和公序良俗的要求。 模拟社会环境功能：能使传播的内容起到建构环境的作用。w 李普曼在 舆论( 1 9 2 2 ) 一书中提出拟态环境概念，认为“报纸给人们提供的消息 和知识，即头脑中的影像能在人们生活中起到构建环境的作用。”大众 传播的模拟社会环境功能可以建造模拟的商标环境，造成一种商标无处不在 的视听效果，使商标渗透到每个人的心中而成为显著的影响广大的商标。 各路商家看到大众传播的特征和其功能所蕴含的巨大商业潜力，就借助 大众传播为其企业向社会宣传其形象和企业理念并为其产品广开销路。大众 传播媒介就成为商家们的重要竞争战场，大众传播成为商家们进行商业竞争 的重要利器。 ( 二) 商标使用在大众传播中的类型及其所占的比重 大众传播载体主要有报纸、杂志、广播、电视、网络和图书等六种媒介；与 此相应，传播的样式有文字、图像、声音以及文字、图像、声音三位一体四种形 式。大众传播的表现形式主要有广告，新闻报道，调查问卷，词条等，也是商标 使用在大众传播中的主要类型。 1 、广告 广告有商业广告和非商业广告( 公益广告) 之分。商业广告中，无一不是商标的宣 传。在广告中，许多商家常常拿自己的产品和同类知名品牌商品进行比较，或 借助某知名品牌衬托自己的商品。 2 、新闻报道 每天滚动的新闻中，经济类新闻占有过半，商标商品涉及到人们的衣食住行各 个方面。有的企业还会变着花样以新闻报道的形式来宣传自己的商品、服务，比 如海尔在所有家电降价的风潮中却抬高价格，理由是海尔的产品质量好服务贴心。 3 、调查问卷、社会舆论 媒体有时为了和受众的互动提高收视率、关注度，策划著名商标商品的调查问 卷，社会大众的意见看法等。 4 、词条 戴元光：传播学通论，上海交通大学出版社，2 0 0 7 年版，第3 6 页。 1 1 西南大学硕士学位论文 二、大众传播中商标合理使用问题及原因 有些著名商标作为词条被词典或药典收录，没有做来源说明慢慢就会淡化成为 通用名称，如“2 l 金维他”是一个驰名商标被国家药典收录，其它企业使用该名 称后以通用名称为由否认侵权。 广告、新闻报道、调查问卷、社会舆论、词条等处处涉及商标，在这个领域 商标应该有法律规定，规定商标持有人的商标权权利和社会大众的合理使用权利。 ( 三) 我国商标合理使用制度在大众传播中的现状 1 、我国商标合理使用制度的立法现状 合理使用制度，经过理论论证是正当的，在实际的立法和司法中也是需要明 确的。合理使用制度已经以成文法的形式写在了著作权法和专利法中。然而，我 国的商标法在1 9 8 2 年立法，1 9 9 3 年第一次修正和2 0 0 1 年第二次修正中却一直没有 把合理使用制度纳入其中，这不仅使我国的商标法不完整，重要的是给商标涉及 合理使用或是侵权的纠纷中无法可依，造成司法混乱不一的情况。 为弥补商标合理使用制度法律的漏洞，挽救无法可依、自由裁量过大、裁判 不一的局面，国家工商行政管理局于1 9 9 9 年1 2 月下发的关于商标行政执法若 干意见第九条规定：下列使用与注册商标相同或近似的文字、图形的行为，不 属于商标侵权行为：( 1 ) 善意使用自己的名称或地址；( 2 ) 善意地说明商品或 者服务的特征或者属性，尤其是说明商品或者服务的质量、用途、地理来源、种 类、价值及提供日期。 2 0 0 2 年9 月，国务院颁布的商标法实施条例第4 9 条作出规定， “注册 商标中含有的本商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点， 或者含有地名，注册商标专用人无权禁止他人正当使用。 2 0 0 4 年，北京市高级人民法院首次以司法意见的形式发布了关于审理商标 民事纠纷案件若干问题的解答。其中第1 9 条对商标合理使用界定了判断标准： 商标的合理使用应当具备以下构成要件：( 1 ) 使用出于善意；( 2 ) 不是作为商标 使用；( 3 ) 使用只是为了说明或者描述自己的商品或者服务：( 4 ) 使用不会造成相关 公众的混淆、误认。 从以上资料可以看出我国商标合理使用制度现状，有以下几点： ( 1 ) 在法律层面上，我国商标法中只有商标保护制度的规定，没有合理使用 制度。 ( 2 ) 国家工商行政管理局、国务院、北京市高级人民法院制定的是行政规章、 行政法规、司法解释等，立法技术线条粗犷，不系统，而且其法律效力和法律位 阶都比不上全国人民代表大会制定的法律；这从另一个角度也反映了我国立法机 关对此问题的认识和重视程度。 西南大学硕士学位论文 二、大众传播中商标合理使用问题及原因 ( 3 ) 国务院颁布的商标法实施条例( 以下简称条列) 第4 9 条涉及 合理使用规定中，只涉及说明性的合理使用。这与美国等发达国家提出的合理使 用包括说明性合理使用和指示性合理使用相比，显然是范围要狭窄许多，这样就 无法律依据来调解实践中出现的涉及指示性合理使用的商标权纠纷。 ( 4 ) 条例中第4 9 条“注册商标中含有的”此条说明我国合理使用规 定只限定注册商标，未注册商标是不适用的。我国商标法对商标权的保护没有限 定在注册商标，其中也包含了未注册商标。权利有保护也要有限制。注册商标权 需要限制，那么未注册商标就不能任其扩张也需要限制，即合理使用。所以，条 例中所规定的是不全面的。 ( 5 ) 条例中第4 9 条“注册商标中含有的本商品的质量”此条还说明 我国合理使用规定不仅限定在注册商标，还限定在商品商标上。我国商标法 第3 条规定，商标包括商品商标、服务商标、集体商标和证明商标。尤其是其中的 服务商标，在商标体系中占有重要地位。t r i p s ( 与贸易有关的知识产权协议 的英文缩写) 协定对服务商标也十分重视。显然，我们的规定太狭窄，以致把我 国重要的服务产业排除在外。 2 、我国商标合理使用制度在大众传播中的现状 我国商标合理使用制度在一般领域里的缺失，表现在作为特殊领域的大众传 播中也是空白。本章第二节充分说明：在我们一切的经济生活、社会生活和文化 生活中，商标无处不在；人们也无时无刻不和商标接触。大众传播营造的拟制环 境是现实环境的延伸。经营者在现实环境中激烈竞争，又借助现代科学技术 大众媒介来给商品、服务扩大知名度。在拟制环境中，经营者为自己的产品、服 务做宣传通常采用文字介绍、影视短片等形式做广告。经营者的广告中又经常涉 及到与其它同类商品或服务的对比。使用他人商标，就会涉及到商标权人的利益； 在多大的范围内可以使用他人商标取决于商标权的限制和权利范围的界定即合理 使用范围的界定。广告、新闻报道、舆论是其他经营者、媒体以及社会大众使用 他人商标的方式，而其合理使用制度却存在缺失，使得商标纠纷无法可依。 ( 1 ) 广告方面相关立法缺失 广告是经营者扩大知名度，打开销路，增强竞争力的最有效手段之一。经营 者又常常借助知名商标的影响力在广告中运用与其比较的手法来宣传自己的商 标、商品。这种广告称之为比较广告。比较广告尽管普遍使用，然而我国商标法、 广告法却没有对商标权进行限制，给予合理使用权利。 在我国，针对比较广告的规定散落在广告管理条例、广告审查标准、 潘晓宁：比较广告中的商标合理使用问题研究华东理工大学学报2 0 1 0 1 第9 5 页。 1 3 西南大学硕士学位论文二、大众传播中商标合理使用问题及原因 药品管理办法等多个法律文件中，而大多数的规定只是说明不得“贬低同类 产品 的模糊表述，只有在广告审查标准中针对比较广告进行了相对详细的 规定。而广告审查标准中规定： “广告中的比较性内容，不得涉及具体的产 品或服务，或采用其它直接的比较方式”从中可以看出，在我国，对于在比 较广告中使用他人商标的行为是禁止的。而在广告法中甚至根本就没有提及 比较广告这个概念。可以说，我国的比较广告制度还处于空白状态。 案例一：涉及l v 注册商标的广告案 该案原告是法国“l v 花图形”注册商标的注册人，被告是上海鑫贵房地产 开发有限公司和上海国际丽都置业有限公司。原告诉称，被告在其销售楼盘的附 近有大型户外广告牌。广告牌上一半蹲模特手中拎包上“l v 花图形”图案，其中 包含“l v ”商标图案，被告侵犯了原告商标权和实施了不正当竞争。 法院对本案的判决是被告的行为不构成商标侵权，理由是在广告内容上，被 告突出地使用自己公司的名称和商标，而“l v 花图形”图案占很小的比例，不会 造成相关公众的购房者混淆，而且不会误认为两公司之间存有赞助或许可的关系。 但是，法院认为被告由于借用了“l v ”的影响力和身份、时尚的象征提升、说明 自己，构成不正当竞争。 案1 歹, j - - “狗不理”商标侵权案 原告天津狗不理包子饮食( 集团) 公司控告哈尔滨市天龙阁饭店和高渊，诉 称两被告在未经许可的情况下，被告天龙阁饭店在其店门上方挂着写有“正宗天 津狗不理包子第四代传人高耀林、第五代传人高渊”牌匾，侵犯其商标权，要求 停止侵权，公开道歉，赔偿经济损失。案件在区法院和市法院审理中均认为被告 没有侵权，理