（民商法学专业论文）域名与商标法律冲突研究.pdf

内容摘要 商标作为商品与服务的标识，主要应用于现实世界，它与存在于虚拟世界的 域名本来是没有联系的。但是，随着互联网的兴起与普及，电子商务的发展，这 些域名因其易记、便用加之互联网的虚拟性等各种特性，使得上网者日益增多， 商家们开始注意到域名的巨大潜在商业价值。为了吸引消费者，扩大其商品与服 务在网上的知名度，他们尽量使用驰名商标和其他商业标志作为其网站的域名， 以增加网站的点击率和影响力。因此，生活在现实世界与虚拟世界的商标与域名 就发生了冲突。这些冲突主要表现为域名抢注和反向侵权两种情形。由于冲突日 益严重，引起了法学界与司法实务界的关注。本文力求运用科学的实证法和分析 归纳法对域名和商标进行比较和研究，认真分析域名和商标冲突的案例，深入探 讨网络域名和商标冲突发生的技术原因，尝试着总结出了域名和商标冲突的类型 及其几种具体的表现形式，并对冲突发生时如何认定是否构成侵权，提出了所需 具备的几个条件，同时，对它们进行深入的阐释。在此基础上提出了针对冲突的 预防措施和解决途径。最后，对我国解决域名和商标冲突应适用的法律进行了分 析，对如何完善我国解决此类冲突的立法提出自己的建议，期望能为网络域名的 法律保护发挥积极的作用，为电子商务的发展创造良好的法制环境。 关键词：域名商标 反向侵权冲突的解决 a b s t r a c t a st h es i g no fm e r c h a n d i s ea n ds e r v i c e ，t h eb r a n dn a m ei sm a i n l ya p p l i e di nr e a l w o r l d ，a n di t n e e d n th a v er e l a t e x lt od o m a i nl _ l a l n e ，w h i c he x i s t si nc y b e r - w o r l d h o w e v e r , w i t ht h eu p s p r i n ga n do u t s p r e a do ft h ei n t e r n e t8 5w e l la se l e c t r o - c o l l l n l e r c e d e v e l o p m e n t , t h e s ed o m a i nn a m e sm a k es u r f sm o r ea n dm o r ef o ri th a sf e a t u r e so fe a s y m e m o r i z a t i o na n dc o n v e n i e n t l yr e l a t i o nt oi u t e m e ta n d o n m e r c h a n t sh a v eb e g u nt o n o t i c et h ep o t e n t i a lt r a d ev a l u eo ft h ed o m a i nn a l t l e t oa t t r a c tc o r l s u n l e r sa n de x t e n d f i d e l i t yo fc o m m e l - c ea n ds e r v i c eo nt h en e t , t h e yt r yt ou s ef a m o u sb r a n dh a l - l i e sa n d o t h e rb u s i n e s ss i g n s 嬲t h e i rw e b s i t e sd o m a i nn a m e w h i c ha i m st oa g g r a n d i z e u t i l i z a t i o na n di n f l u e n c eo f t h ew e b s i t e c o n s e q u e n t l y ，t h ec l a s h e sb e t w e e nb r a n d1 1 m 1 1 e i nr e a lw o r l da n dd o m a i nn a l l a ei nc y b e r - w o r l dc , o m eo u t t h e s ec l a s h e sm a i n l y r e p r e s e n tt w of o r m s ：s c r a t c h i n gf o rd o m a i nn a m ea n dr e v e r s e dt o r t u o u sb e h a v i o r a st h e g r a d u a l l ys e v e r i t yo f t h ec l a s h e s ，i th a sc a u s e dt h ea t t e n t i o no ft h ef i e l d so f t h el a wa n d t h ej u d i e a t o r ya f f a i r s t h ea r t i c l et r i e dt oc o n t r a s ta n dr e s e a r c ht h ea f f a i r sr e l a t e dt o d o m a i nn a m ea n db r a n dn a m ew i t ht h em e t h o do fs c i e n t i f i cc i t i n ga n da n a l y s i s i n d u c t i o n 1h a v er e a dal o to f c a s e so nc l a s h e sb e t w e e nd o m a i nn a m ea n db r a n dn a l l l e 1 u c u b m t e dw o r k i n gp r i n c i p l eo fn e td o m a i nn a m e ，a t t e m p t e dt os u l n l n a r i z et h et y p e so f c l a s h e sb e t w e e nd o m a i nn a m ea n db r a n dn a m ea n dt h ec a u s e so ft h e s ec l a s h e s ，p u t f o r w a r ds e v e r a lt e r m so fh o wt oc 羽l s ct o r t u o u sb e h a v i o r sw h e nc l a s h e sc o m e so u t a t t h es a m et i m e ih a v ee x p a t i a t e do nt h e s eo a s e s 砒l e n g t h b a s e do ni t , t h ea r t i c l ep u t f o r w a r dp r e v e n t i v em e f 心“n 潮锄括a n ds e t t l e m e n t so ft h e s ec l a s h e s l a s t l y , t h ea r t i c l e a n a l y z e dt h el a wc a s e so nh o w t os e t t l et h ec l a s h e sb e t w e e nd o m a i nr a f f l ea n db r a n d n a m ei nm o t h e r l a n da n db r o u g h tf o r w a r dp e r s o n a lr e f l e c t i o na n ds u g g e s t i o n so f h o wt o p e r f e c tt h el e g i s l a t i o no ns e t t l e m e n to ft h e s ec l a s h e s ，w h i c hie x p e c tw i l le x e r ta c t i v e e f f e c ti nl a ws a f e g u a r do fd o m a i nn a m ea n dw i l lc r e a t ef a v o r a b l el a we n v i r o n m e n ti n e l e c t r o - c o m m e r c ed e v e l o p m e n t k e yw o r d s ：d o m a i n n a n l e b r a n dn a l t l er e v e r s e dt o r t u o u s t h es e t t l e m e n to f c o n f l i c t i o n n 引言 作为继报纸、广播、电视之后出现的第四媒体一互联网正对人们的生活产生 日益广泛的影响。随着互联网的逐渐普及，电子商务亦渐露峥嵘。与此同时，域 名问题所引发的冲突，也给法律的调整带来了巨大的挑战，倍受法学界与司法实 务界的关注。 域名是一项新兴事物，其本来只是网络上用来让不同的用户进行识别和定位 特定计算机机而设计的，但是随着互联网的迅猛普及与发展，其特有的商业价值 才凸现出来，但正是由于其独特的商业价值所引起的人们的普遍关注，导致一些 人为了商业利益而将他人的注册商标通过注册成为域名，或者反过来将他人拥有 权利的域名注册为商标的现象，继而引发了域名与商标冲突的发生。本文通过对 域名与商标冲突的技术原因、冲突类型及解决途径等方面进行分析，探求其产生 的原因，并尝试找出解决的方法，使商标与域名在现实与虚拟世界中各自发挥其 作用，达到用电子商务与知识产权和谐发展的目的。 本文第一部分着重介绍关于域名的基本问题，例如域名的定义、结构、法律 特征及域名和商标的法律关系。对虚拟世界的域名与现实世界的商标发生冲突的 现实可能性做了说明，并对域名的法律性质作了大胆的界定。 第二部分通过对域名案例的分析，归纳总结了域名和商标冲突的类型，具体 表现形式，冲突发生的技术原因，为冲突的解决作了必要的前期准备。 第三部分通过研究相关的法律文件，为如何从根本上预防域名和商标的冲突 寻找法律依据，以及冲突发生时侵权的认定问题。同时对冲突发生后如何解决列 举出了几种可行的途径并对其进行了阐述。 第四部分对我国现行的有关域名和商标冲突可以适用的法律法规做了深入分 析，并对如何完善它们提出了自己的观点。 第一部分域名的基本问题及其与商标关系问题 一、域名的基本问题 ( 一) 域名的定义 域名是互联网络上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识，与该计算机的互 联网协议( 口) 地址相对应。国实际上，域名是连接到国际互联网上的计算机地址， 它们是为了便于人们发电子邮件或访问某个网站而设计的。 最初的互联网是由用于军事目的的a r p a 网发展起来的，但是由于民用目的或 其他原因，军方以外的机构也参与到了计算机网络的建设中来。在最初的计算机 联机试验中，研究人员发现，为每一台联机的计算机编制一个特定的代码，即可 在联机试验中找到你想访问的机器。为了便于操作，采用的代码就是计算机语言 的二进制代码，这就是我们经常听到的计算机的i p 地址。它是由4 个小于2 5 6 的数字 组成，数字问用点隔开。由于口地址是一长串数码，令人难以明确无误的记下来， 给日常应用带来诸多不便。为了解决这一问题，1 9 8 3 年1 1 月，一个包括j o n p o s t a l 、 m o c k a p e t r i s 和c r a i gp a r t r i g e 等研究人员的小组发布了i 心c 第8 5 2 号文件建立了域 名系统d n s ( d o m a i n n a m es y s t e r m ) 。有了这个系统人们只要给自己的计算机起一 个简单，易上口，好记的名字，域名系统就能自动的把它翻译成用于网络信息传 输的口地址。有了域名，人们就不需要再记复杂的口地址，而只需输入简单易记的 域名即可上网浏览信息，极大的方便了人们使用网络，为网络的普及做出了巨大 贡献 但是域名本身并不等于计算机的摩地址，即使代表互联网计算机物理位置的口 地址发生了变化，域名仍可以保持不变，域名系统能够把域名翻译成新的口地址， 用户通过同一个域名仍然可以访问该联网计算机所在的系统。 ( 二) 域名的结构 域名可以分为顶级域名、二级域名和三级域名等，其中项级域名和二级域名 最为重要。顶级域名一般可以分为国家级顶级域名和通用顶级域名。目前国家级 。参见中国互联网络域名管理办法，中华人民共和国信息产业部2 0 0 2 年3 月1 4 日第9 次部务会议审议通 过，2 0 0 2 年9 月3 0 日起施行。 2 顶级域名有2 0 0 多个，如中国国家顶级域名为c n ，法国为f x ，英国为u k ，日本为j p ， 德国为d c ；通用顶级域名目前大约有十几个，分别为t o m ( 公司企业) 、n e t ( 网 络服务机构) 、o r g ( 非营利性组织) 、e d u ( 教育机构) 、g o v ( 政府部门) 、m i l ( 军事部门) 、a r t s ( 提供信息服务的单位) 、f i r m ( 公司法人) 、s h o p ( 销售公司 或企业) 、w e b ( 突出删业务单位) 、i n t o ( 突出文化、娱乐活动的单位) 、r e c ( 突出消遣娱乐活动的单位) 、以及n o r a ( 代表个人) 等。位于顶级域名左边的文 字或数字为二级域名，一般使用企业的商标、商号或其他标志也可以使用类似于 通用顶级域名的表明注册人类别或功能的标志。这里也是容易与注册商标发生冲 突的域名的特定部分。例如：s i n a c o m 中，c o m 是通用顶级域名，s i n a 是二级域名。 在中国国家顶级域名c n 下面，分为“类别域名”和“行政区域名”两种二级域名， 其中类别域名有6 个，分别为a c ( 用于科研机构) 、c o r n ( 用于工商金融企业) 、e d u ( 用于教育机构) 、g o v ( 用于政府部门) 、n e t ( 用于互联网络、接入网络信息中 心和运行中心) 、o r g ( 用于各种非营利性组织) 。完整的域名最左部分为最低一层 的域名，一般为三级或三级以上的域名，如s i r m c o m c n 中c n 为中国家顶级域 名；c o m 为二级域名，表明注册认为商业性公司企业；而s i n a 则为三级域名，是 与其他域名相区别的最重要部分，也是域名与商标发生冲突的特定的域。例如有 人将 c o c a c o l a 申请注册为域名“c o c a c o l a t o m o n ，而申请者并不是该注册商标的 权利人，那么这种域名申请人与注册商标权利人的冲突就容易发生。而且冲突多 发生在具有商业价值的通用顶级域名二c o r n ”或二级域名- 一t o m o n 之下，这 主要是因为冲突的发生很大的动机是为了获取更大的商业利益。 ( 三) 域名的法律特征 域名的法律特征主要取决于它的技术特征。一般来讲，主要包括以下三点： 1 、标识性 前边已经提到过，域名的最基本功能就是标识特定计算机在网络上的地址， 如果要发展电子商务必须要让顾客在互联网上知道服务或商品的提供者的确切位 置，即能够在网上找到服务或商品的提供者，以便进行下一步商业行为。而在网 上确定它们的位置就要靠域名，况且前边也提到了，域名本身并不是计算机的口 地址，商品或服务提供者计算机m 地址的改变不影响域名标识他们位置的作用，域 名系统能够将域名自动翻译成新的口地址，以找到它们。因此与其说域名是一种网 上地址，不如说它是域名持有者在国际互联网上的标志， 2 、唯一性 互联网上连接的每台计算机都有一个全球唯一的妒地址，这是互联网上一个最 基本的技术保障措施。因而与这个口地址相对应的域名也是全球唯一的，域名所有 者拥有网络上独一无二的域名。正是域名的唯一性让人们把它与其所有者相联系， 它们的关系是一一对应的。唯一性是标识性的重要保证。 3 、排他性 由于国际互联网是覆盖全球的计算机网络，其使用范围的广泛性决定了域名 具有绝对的排他性。域名的注册实行先申请原则，只有提出申请的域名与已经注 册的域名不相同时才能获得注册。而域名一旦注册成功，其他人就不能申请注册 与此域名相同的域名，域名的排他性是域名唯一性的进一步延伸。 二、域名的法律属性 关于权力的本质，权力应为一种法律上之力，乃由法律所赋予，受法律的支 持与保障的一种力量。 某种利益只有经过法律的认可，才能名正言顺的获得法律 的保护，成为真正的权利。 由于电子商务的发展以及域名本身的特征，如域名在互联网上绝对的唯一性， 对域名所有者的代表性以及容易记忆等，很快就与商标一起成为众多公司的产品 或服务标志之一。对企业而言，域名代表着企业在网络空间的商业形象，是企业 通过互联网进行宣传及销售活动的标识，每当提及一个域名时，人们马上就会联 想到“特定的人格形象”。圆正是域名的这种标识作用“促使企业在网上纷纷注册 域名，用以代表该企业在网上的形象、信誉以及商品和服务的质量”。 因域名蕴 含了巨大的商业价值，因而也成为企业和个人觊觎的对象。在我国曾发生过一大 批著名厂家的商号和商标被海外一些公司抢先注册为域名，这些抢注域名的公司 随后要求国内企业出高价买回以上域名的事件。在国内，近两年也多次出现将他 人的注册商标抢注为自己的域名所引起的诉讼或仲裁案件，这些案件向社会传递 。粱慧星：民法总论，法律出版社2 0 0 1 3 ，第7 7 页。 。吴汉东、胡开忠等： 走向知识经济时代的知识产权法，法律出版社2 0 0 2 年1 0 月版，第3 8 0 页。 。尹学新：浅析域名的法律问题，载于国际贸易问题1 9 9 5 年第5 期，第5 5 页。 4 的信号充分表明，域名已经成为一种与注册商标十分类似，具有无限价值的商品 或服务标识，有必要由法律加以保护。与此同时，域名所代表的权益也屡屡与商 标权发生冲突或结合。 从国内外有关域名的法律法规以及司法实践来看，在调整域名与商标的冲突 问题上，有些国家已由倾向于保护商标开始对域名予以合理的保护。因此，域名 不再仅仅是一种自然法意义上的权利或利益，还是一种可以并且已经得到法律保 护的权利，但域名权究竟是一种什么样的权利昵? 对此学术界有诸多不同的观点， 归纳起来主要有两种：一种认为域名是一种新的权利：以社科院的郑成思老师、 北京大学的张平老师为代表的学者持该种观点。早在1 9 9 7 年，郑成思老师就认为 “与网络环境的发展相关而将来可能成为商标领域新客体的，恰恰是至今仍与商标 相冲突的域名”，后来他又写道“域名已实际上成为商誉、乃至商号的一部分受到了 保护，甚至已经作为无形财产被实际交易着。这是无需到下一世纪再去弄清的问 题”。张平老师认为：“域名是经过人的构思、选择、创造性的劳动产生的，是人 类的智力成果。域名具有知识产权客体的特性，完全属于知识产权的保护范 围。” 学者李朝应进一步认为域名的特性使其在商业领域中具有重要的知识产权 意义，成为因特网中一种可以集商号、商标为一体的知识产权客体，域名应当作 为一种与商标、商号并列的商业标记权来进行保护。 而学者尹学新干脆将其称之 为域名权，认为它是一种与传统知识产权有关又没有必然联系的一种全新的权利。 持类似观点的还有学者白刚( 域名企业重要的知识产权) 、晃毅军( 新兴的知 识产权客体) 、阿拉木斯( 域名具有无形资产的属性，产生了知识产权的属性) ，肖 黎明( 域名权) 等人。 而另一种观点则相反，认为域名不构成新的权利。其代表是中国社会科学院 知识产权中心的唐广良老师。他认为至少到目前为止，域名还不是独立的知识产 权保护对象，域名还不是知识产权，他提出这种观点的理由如下：( 1 ) 知识产权 具有明确的法律规定性，在法律未作明确规定的情况下，任何权利都不能被视为 知识产权：( 2 ) 世界知识产权组织1 9 9 9 年4 月的报告也表明，该组织无意创设新的 。郑成思主编：知识产权文丛( 第二卷) ，中国政法大学出版社， 1 9 9 9 年版，第4 2 5 页。 。张平主编：网络法律评论( 第二卷) ，法律出版社，2 0 0 2 年版，第2 1 8 页。 o 李朝应；域名的知识产权分析，载于电子知识产权，1 9 9 8 年第8 期 。尹学新：浅析域名的法律问题，载于国际贸易问题1 9 9 5 年第5 期。 知识产权权利；( 3 ) 域名是由无数个私营机构注册的字符化ip 地址，承认私营机 构具有创设知识产权的权力与能力将会导致法律制度的混乱；同时他还认为域名 不需要法律的保护，因为：域名的惟一性及相互区别性是互联网域名系统技术动 作的结果，并将随着技术的变化而变化；各国法律制度的差异也无法为在全球范 围内发挥同一作用的域名提供适当的保护；唐老师对此解释到：不主张域名成为 知识产权，一个很大的意图就是希望我们大家共同设法推动商标法的修改，从而 使未注册商标获得法律的保护。言下之意，当未注册商标能得到商标法保护，从 而域名作为未注册商标也能得到这样保护的时候，则域名权的提法就没有必要了。 因此，从这一点来看，最终唐老师的意思还是希望某些域名能得到保护，只不过 不希望另设域名知识产权或域名权而已。 另外还有一部分学者持观望态度，认为对此问题不宣立下结论，例如对网络 环境下知识产权研究比较有影响的年轻学者薛虹。她在前面那些赞成把域名视为 一种知识产权的基础上进行了更深入的探讨，认为：其一、从目前情况看，很多域 名进入了知识产权保护体系，已经受到知识产权的保护。例如，域名注册人意识 到自己的域名已经在相关领域建立了信誉，便将域名注册为商标或企业名称中的 字号，这时的域名当然就可以按照注册商标或者企业名称保护；其二、些有知 名度的域名虽然未注册为商标或者登记为企业名称中的字号，但是也可以按照反 不正当竞争法中的商誉权受到保护。像“y a h o o e o m 那样的全球知名域名就可以被 认定为一种商业标志，享受一定程度的法律保护。例如，阻止他人将该域名注册 为商标或者企业名称中的字号；其三、域名将来能否发展成为一种独立的域名权， 需视情况而定，知识产权毕竟是一种不断发展的权利。 就笔者而言，还是比较支持域名是一种新权利的观点。笔者以为，权利应该 是一个开放和发展的体系，其中既有旧权利的消亡，也有新权利的补充，知识产 权虽然有“法定性”的特点，但是如果非要固守非由法律规定否则不能成为权利的观 点的话，那么就永远不可能有新的权利出现，即使该权利在现实生活中已经在事 实上得到承认。另外，法律具有滞后性，导致只能对现有的法律事实加以承认， 而并无创设新的社会关系的功能。只有通过理论上的积极推动，来促进立法的更 。薛虹著；两络时代的知识产权法，法律出皈社，2 0 0 0 年皈。 6 新，才能实现权利的更新和发展。而且从现有的实践来看，无论是司法诉讼，还 是根据u p r p 的仲裁活动，以及近年来世界知识产权组织( w i p o ) 积极参与有关 域名的国际事务的一系列行为来看，域名属于知识产权的范围，无可争议的都明 确的保护域名持有权人对域名的合法权利。如果对于域名没有权利的话，那么国 际国内发生的有关域名诉讼和仲裁所保护的又是什么呢? 所以，笔者同意最高人 民法院民三庭蒋志培庭长的意见：“认为域名具有民事权利性，至少是一种民事权 益”。不仅如此，笔者试图在此基础上更进一步，认为对于域名的权利应该属于知 识产权的范畴。 然而要论证域名的法律地位，就应当将域名与已受保护的知识产权客体一知 识产品相比较才能得出结论，其论证方式为： 大前提：知识产品是知识产权的客体 小前提：域名是一种知识产品 结论：域名是知识产权的客体 国际保护工业产权协会( a i p p i ) 1 9 9 2 年东京大会认为，知识产权可分为“创作性 成果权利”与“识别性标记权利”两大类。相应的，知识产权的客体一知识产品也可 以分为“创作性成果”与“识别性标记”两大类：前者包括作品、发明、集成电路、计 算机软件、植物新品种、工业品外观设计等：后者包括商标、商号、地理标志及其 他与制止不正当竞争相关的识别性标记。考虑到“只要某个域名是被用于商业目 的，它就应当被看作是作为商业标志使用的”，使得域名与识别性标记的联系较之 于创作性成果更为密切，因而下面的讨论主要围绕域名与识别性标记( 尤其是商标) 而展开。识别性标记为知识产权法所保护，一方面是因为这些标记体现了创造性 劳动，另一方面是制止不正当竞争的需要。商标体现了创造性劳动，不只是表现 为对商标的选择、构思和设计，而主要是体现在商标所凝结的商誉上。一位英国 大法官曾把商誉定义为“企业的良好名声、声誉和与经营相联系的利益和优势，是 吸引顾客的力量”。一家企业需要不断改善商品质量、提供优质服务、进行广告宣 传、开展公共关系、策划促销活动、提高管理水平以及在经营风格上独树一帜， 才能逐渐积累起良好的商誉，取得顾客对该企业产品的青睐与信任。在这一系列 商业活动中，为建立商誉所投入的创造性劳动，显然是不可轻易否认的。由于商 7 标和企业及其产品的紧密联系，经过反复的使用，商誉就自然表现在商标之上。 然而，商标的可复制性的特点，使他人可以轻易的复制著名的商标，用在自己的 商品上，从而吸引顾客，牟取利益。这种搭便车的行为之所以屡禁不止，绝不是 因为著名商标的设计新颖或名称动听，而是由于著名商标上蕴藏着良好的商誉可 资利用。毫无疑问，这对于进行了大量的资金投入和创造劳动的商标所有人而言， 社会公平的理念受到了质疑，正当的交易秩序遭到了扭曲。所以，保护商标权不 只是禁止混淆产品的来源，而且扩大到禁止从他人的商标声誉中不正当地获利。 这正是知识产权法给予商标权利人一定限度独占权和一定范围排他权的原因所 在。前面已经谈到域名与商标的联系，毫无疑问。域名作为商业标记之一种，是 代表企业特点或与企业密切联系的符号，其识别性显而易见。在电子商务迅速崛 起的背景下，域名承担了网上企业的商誉，是企业形象、产品质量、服务水平等 综合素质的集中体现。而且域名也具有可复制性，别人可以把网上域名用作现实 世界企业的商号或商标，以借用其商誉进行不正当的竞争。因此，有显著性特征 的域名与商标、商号等识别性标记其代表持有者商誉的本质特征是相同的，需要 知识产权法赋予有一定限制的独占权和一定范围的排他权。 在承认域名的知识产权属性的前提下，笔者认为有关域名的权利与商标权的 关系类似于著作权与邻接权的关系，以及专利权与有关动植物新品种权利的关系， 这都是科学技术发展给现实带来的，我们必须勇敢面对，而不是消极的逃避。在 著作权诞生之初，恐怕没有几个人会想到后来出现的邻接权，但是，随着音像制 品的发行，特别是当录像，广播电台、电视台成为重要的行业时，社会分工的细 化，使得保护这些行业从业人员的正当权利就成为了不可逆转的趋势，并且最终 被写入法律。同样在当今电子商务日益发展的今天，保护有关域名的权利也就应 该是自然而然的事情了。 三、域名和商标的关系 在探讨域名和商标的关系之前，先来了解一下商标。商标是生产经营者在其 商品或服务上使用的，由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及 8 上述要素的组合构成的。商标即商品标记( t r a d e m a r k ) ，是区别不同生产者或经 营者所生产或经营商品的标记具有显著性特征，便于识别商品或服务来源的标记。 商标是商品经济发展的产物，在促进商品生产，交换等方面发挥着重要的社 会职能，从商标使用者、商标管理者、以及商品消费者来看，商标的作用可以分 为以下几类：( 1 ) 表示商品来源：( 2 ) 监督商品质量；( 3 ) 指导商品的选购；( 4 ) 宣传商品。 此外，作为知识产权之一的商标权具有如下特征：第一，专有性；第二，地 域性：第三，时间性。域名与商标关系密切，随着互联网的迅速膨胀，域名如同 现实生活中的自然人和法人的姓名、名称一样，成为网络虚拟世界中人们唯一可 识别的标志，再加之其易记便用，已经被广泛用作一种商业标记，因而承载了很 大的商业价值。网上的域名被越来越广泛的用于企业的广告宣传中，成为商家在 网上拥有一席之地的标志。众多商家基于网站在发展电子商务中的巨大潜力而纷 纷将自己的商标、商号乃至擅自将其他知名企业的商标、商号作为自己的域名使 用注册，以吸引尽可能多的消费者，将现实世界的良好声誉延伸至互联网上，扩 大自己在互联网络上的知名度。于是，现实世界的商标与虚拟世界的域名相互结 合与冲突就越来越明显了。 域名与商标两者的关系主要表现在：( 1 ) 域名的使用必须注册，商标虽然可以 不注册，但在大多数国家中只有注册才能取得商标权；( 2 ) 域名是使用者拥有的一个 通过相关软件显示在计算机的显示器上的地址，是网上用户据以可以进入某个网 站的“门牌号”，商标是市场上用于区别商品或服务的提供者的识别标志，因此两者 均具有较强的识别性；( 3 ) 在网络经济中，域名与商标相互融合，网上企业注册的 域名往往与自己的商标相关联，并且两者在使用上也是相关联的，通过域名进入 网站，使用商标进行电子商务活动。域名与商标虽然联系密切，但却不能划等号。 这是因为：( 1 ) 域名的使用主体可以是任何人( 目前我国个人还不可以申请域名) 、 经济组织、社会团体、政府机构、国际组织等，而商标一般仅限于商品或服务的 提供者( 证明商标除外) ；( 2 ) 域名只能由字母或数字构成，而商标的构成要素却要 比域名相对多的多了；( 3 ) 域名所使用的字母的限制性较弱，而商标使用的文字、 。张俊浩：民法学原理中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第5 2 2 页 9 图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及这些因素的组合有很多禁用规定； “) 从使用目的看，域名的使用可以是完全非商业性的，而商标的使用多与特定的 商品或服务相联系。从域名的本质特征来看，它与商标在许多方面存在着差异， 这些差异也是导致域名与商标权冲突的原因所在。函 。吴汉东、胡开忠等：走向知识经济时代的知识产权法 ，法律出版社2 0 0 2 年l o 月舨。第3 8 2 页 1 0 第二部分域名和商标的法律冲突问题 一、域名与商标冲突产生的技术原因 商标作为商品与服务的标识，主要应用于现实世界，它与存在于虚拟世界的 域名本来是没有联系的。但是，随着互联网的兴起与普及，这些域名因其易记、 便用加之互联网的虚拟性等各种特性使得上网者曰益增多，商家们开始注意到域 名的巨大潜在商业价值。一家企业要在互联网中从事商业活动，首先必须确定自 己的网络位置。域名作为企业在互联网上的唯一标识，因而也越来越得到人们的 青睐，一些具有开创性的企业和商家开始有意识地利用域名、宣传自己的网站来 创造新交易环境下的利润，域名也成了“企业的网上商标”。回因此，应用于现实 世界的商标与用于虚拟世界的域名就发生了摩擦，进而引发冲突。不仅如此，域 名与商标发生冲突还有更深层次的原因，即是由域名系统的技术要求和知识产权 的法律特征之间的固有矛盾造成的。 ( 一) 域名的全球性与商标的地域性 地域性是知识产权的特征之一，商标当然也不例外，它只能基于特定国家的 或地区的法律在该特定区域内获得保护。然而，由于互联网的无国界性，域名就 具有了全球性的特征，在全球范围内注册的域名都有效。正是基于这两者的不同， 在一个国家的合法使用，可能会为另一个国家的法律所禁止，从而导致侵权或纠 纷的发生，引起冲突。 ( 二) 域名的唯一性与商标的多重性 虽然知识产权具有专有性，但相同的商标因种种原因却可以为不同的人在不 同的商品与服务上使用，并能够得到知识产权制度的保护，这一方面是由于知识 产权的复杂性所导致的，例如，在先使用的商标可以在他人就相同商标申请注册 前的使用范围和条件下继续使用，不构成侵权。另一方面，商标适用于特定类别 或行业性的商品与服务，目的仅在于区分不同的商品与服务来源或服务的提供者。 例如，根据商标注册和服务国际分类尼斯协定的规定，商标的专有权只及于 。李居迁、杨帆编著：网络与电子商务中的知识产权，北京邮电大学出版社，2 0 0 2 年8 月版，第1 3 4 页。 被注册使用的商品或服务的类别之内，因此相同的商标很可能在不同的商品上被 注册。 域名注册系统要求具有严格的唯一性，因此在互联网上完全相同的域名是不 可能存在的。虽然，在不同的顶级域名之下，同样的网络的上名称可以被不同的 人用作二级或三级域名，比如有人注册了 g u a r d g o m c n ”，但别人还可以注册 “g u a r d 咖”和“g u a r d n e t ”等，但由于注册的顶级域名不同，这两个域名不完全相同， 因此在网上注册是许可的。正是由于域名的唯一性，加上互联网的国际性，导致 了不同类别或国家的相同商标权利人就同一域名展开激烈的争夺。例如，发生在 我们身边的例子，同样拥有 p a n d a ( 熊猫) 注册商标的南京熊猫电子集团公司和 北京日化二厂之间就域名注册的纠纷。一个以“熊猫牌电视机”闻名，一个以“熊猫” 牌洗衣粉著称，二者在现实世界因为使用的商品类别不同而相安无事，但是 p a n d a c o r n o n 只有一个，究竟谁应该拥有昵? 根据域名的先申请先注册原则，北 京日化二厂因为先申请了域名注册，结果熊猫电子集团公司丧失了在网上的域名 拥有权。 ( 三) 域名的分毫必记与商标的相似禁止 商标的专有性不仅及于商标本身，而且及于与其商标相似的标记。根据商标 法的规定，对商标注册来说，商标权人有权阻止他人在相同或相似的商品上注册 与其在先注册的商标相同或近似的标记。因此，不仅在与注册商标商品或服务上 使用与其注册商标相同的标记会构成侵权，就是使用与注册商标近似的标记，如 果足以能够导致消费者对产品或服务的来源产生混淆或误认，同样会导致侵权的 结果。但对域名注册来说相似性标准就完全不适用了。因为，计算机具有特殊性 能，能使分辨不同域名间哪怕极其细微的差别。电子技术手段和感觉感官在精确 性上的巨大差异是造成商标与域名两者不同的主要技术原因。然而，虽然这种优 势对于虚拟世界来说具有很大作用，但是却给现实世界带来了很大麻烦，有人专 门利用计算机的这一特点，侵犯商标注册人的商标专有权。例如。有人故意将 m i c r o s o f c o m 注册为域名，将微软的商标“m i c r o s o f t 中的“o ”故意改为“o ”，但在 网络环境下是无法认定这种注册为侵权的。 。阿拉木斯；浅议有关域名的法律问题，载知识产权1 9 9 8 年第2 期。 ( 四) 域名系统具有复杂性 域名系统可分为顶级域名、二级域名以及三级域名等。例如： s i n a c o m ” 其中“c a 是顶级域名，“c o m ”是二级域名，“s i n a 是三级域名也就是容易与商标发 生冲突的部分。其中顶级域名域和二级域名最为重要，而顶级域名可以分为国家 顶级域名、国际顶级域名以及通用顶级域名。国家顶级域名目前有2 0 0 多个，如中 国的顶级域名“c n ，法国为“矿，英国为“1 l k ”，德国为“d e ，日本为“j p ”。通用 顶级域名大约有十几个，例如“c o m ( 公司企业) ，“n e t ( 网络服务机构) ，“o r g ( 非营利性组织) ，“e d u ( 教育机构) 等。由此可见，如果某一不法行为人将他 人的驰名商标在不同的顶级域名下注册，这对驰名商标所有人保护其商标来说无 意难度极大。例如，有人将“i b m j s 在冰岛注册，并在网上使用该域名提供软件服 务，这将会使一部分人错误的将域名所有人与i b m 公司有某种联系，从而购买它的 软件或接受服务，无疑这将会侵犯i b m 公司的权益。 而且，域名系统只能注册一定等级的域名，例如在国际顶级域名下只能注册 到二级域名( 如“s i n a c o m ) ；在国家项级域名下可以注册到三级域名，但是这些 已注册的域名之下还可以设置下属层次，这些下属层次的域名可由域名注册人自 己决定。在不允许个人注册域名的国家，个人可以在提供网络服务的网站上搭载 自己的网页，且命名不受域名注册组织的控制，这就给侵犯他人的商标权提供了 方便，例如“f u t u r c o l a g r e e n f o o d c o m c n ”就是将非常可乐的商标作为域名而在 “g r e e n f o o d 下注册的，这种使用驰名商标的行为具有极强的隐蔽性，且不容易被 发现，但是同样可能引发两者之间的冲突。 ( 五) 域名注册机制具有简单性 根据中国互联网域名注册暂行管理办法第2 3 条以及中国互联网域名注 册实施细则第2 3 条的规定可以看出，我国的域名注册机制目前缺乏与知识产权 法律保护机制的有效沟通及协调。当发生纠纷时，仅凭司法机关处理，而域名注 册机关对纠纷置之不理的这一态度，无疑不但不利于纠纷的解决，反而会加剧他 们之间的冲突。 二、域名与商标冲突的类型及其具体表现形式 ( 一) 冲突的类型 自从人民法院受理第一起域名和商标的冲突案件起，我国已经发生了很多这 样的冲突。虽然发生的案件案情各异，但总体看来他们之间的冲突可以归结为两 大类：一、非注册商标权人将自己不享有商标权的商标在网上注册为域名，即域 名抢注；二、非域名所有人将他人的域名注册为商标或称为反向侵权。 1 、域名抢注 大家知道商标按照不同的标准可以分为不同的几类：商品商标与服务商标； 文字商标、图形商标、字母商标、数字商标、三维标志商标、颜色组合商标；制 造商标、销售商标与集体商标；联合商标、防御商标与证明商标；驰名商标与普 通商标等。而与域名冲突较多的是以商标是否驰名而最能影响谁将取得域名的所 有权。这样就可以将其冲突分为： ( 1 ) 将驰名商标抢注为域名 所谓“域名抢注”就是用其他企业的商标、商号或其它商业标志申请注册为自己 的域名，一般情况下是利用知名企业的商标、商号或商业标志，前提条件是该知 名企业还没有用自己的商标、商号、名称等在c n n i c 申请注册为自己的域名 “域名抢注”这词最早出现于1 9 9 5 年，据当时有关统计，我国由6 0 0 多个著名 企业的商标在互联网上的对应域名被抢注，其中包括“长虹”、“全聚德”、“五粮液”、 “红塔山”等。全球性的域名抢注比中国还早一、二年。早在域名制度产生之初就有 域名抢注的发生，最为典型的就是负责全球域名注册登记机构一全球互联网络信 息中心( i n t e 烈i c ) 的域名被抢注。 按我国1 9 9 6 年8 月发布的驰名商标认定和管理暂行规定，所谓驰名商标 是指“在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。”驰名商标的认定由 国家工商行政管理局负责。驰名商标通常从该商标的公众知晓程度、商标连续使 用的年限、商标所代表的商品的品质、商品的市场的覆盖率以及广告的投放量等 因素来认定。根据驰名商标认定和管理暂行规定，如一项注册商标已被认定为 驰名商标，则其商标专用权的保护范围将扩至非类似商品。因此，将他人的注册 商标作为域名注册的行为属于对他人注册商标的淡化行为。所谓对驰名商标的淡 1 4 化( d i l u t i o n ) 是指：由于驰名商标被未经授权的使用，以至该商标在公众心目中 的识别性和唯一性被削弱。商标的这种淡化现象对于商标注册者来说是一种相当 大的损失。经营者所进行的工作和投资的成功最终就体现在市场对该商品上的商 标的接受和信任。如其商标由于被误用、滥用而被淡化，不仅将丧失其在市场上 标识本企业产品以区别其他企业同类产品的功能，还可能被取消对该商标的专用 权，从而使得过去在经营方面的努力付之东流。 ( 2 ) 将普通商标注册为域名 普通商标是相对于驰名商标而言的。由于普通商标的拥有者在对商标的宣传 中所投入的人力、物力、财力都十分有限，因此其知名度往往局限于一定的地域 范围内，消费者的知晓度较低，影响力有限，所承载的商誉也不突出。因此，一 般不会有人为了搭便车而抢注普通商标为域名。但是，因为现实中存在的普通注 册商标数量巨大，加上有的国家对未注册商标也给予保护。全世界受保护的商标 数不胜数，而域名具有世界性，一旦注册成功，便可以在整个互联网上使用，这 就极易发生将普通商标注册为域名的情况。再加上，域名注册机制比较简单，不 像商标注册那样经过初审、公告、异议、核准多重程序，这也导致了将普通商标 注册为域名成为可能。还有就是有人出于对某一普通商标独特的构思、选择和设 计的启发，而将其注册为域名在网上使用，这同样会引起商标权人的不满而引发 冲突。例如，非商标所有人将“长城”注册为域名“g r e a t w a l l c o m o n 所引发的冲突。 域名抢注表征为以下几个主要法律特征：第一，将别人知名的商标、商号或 其他商业标志抢先注册为域名；第二，不以经营为目的，抢注数量众多的域名； 第三，以公开出租或出售被抢注的域名为要挟，追使知名商业标志的权利人高价 买回被抢注的域名。 2 、反向侵权 所谓反向侵权是相对于侵犯商标权而言的，即将别人注册并取得所有权的域 名作为商标而加以注册的行为，又称反向域名侵夺。国际公约中已经有商标权人 在域名注册中滥用权利的相关规定。国因一些具有显著性的知名域名蕴含了极大商 业价值，很容易被抢注为商标，为此中文域名争议解决办法( 试行) 第十条 。崔立红：商标权及其私益之扩张，山东人民出版杜，2 0 0 3 年4 月第1 版。 对反向域名侵夺作了相应的规定。域名被抢注为商标，一是由于具有显著性的域 名符合商标注册所要求商标所具有的显著性特征，可以获得商标注册；二是由于 知名域名本身蕴含着巨大的商业价值，体现着良好的商誉，抢注人将其注册为商 标，搭上知名域名这个“便车”，可以省却大量的宣传投入就被公众迅速知晓并 记忆，并同域名持有人争夺网络用户群，不劳而获。中文域名由于与传统的文字 商标有较大联系，将会使这种现象更加频繁的发生，域名注册时商标人并不享有 合法的商标权，域名注册人