（民商法学专业论文）定作人侵权责任研究.pdf

内容摘要 内容摘要 社会生活的复杂化要求法学理论和法律制度精细化。本文从现今社会生活中 存在的现实问题，即承揽人在执行承揽事务时给第三人造成损害时定作人应否承 担赔偿责任、承担什么赔偿责任的现实需要出发，探讨了理论界关注较少而实务 中较为常见的定作人侵权责任的诸多问题。 除前言和结语外，本文主要分为以下三章进行论述： 第一章介绍我国定作人侵权责任的立法现状，指出了我国定作人侵权责任的 规定的不足之处，并对定作入侵权责任与附保护第三人利益合同理论、雇主在管 理中的指导错误等相关制度进行了比较。 第二章介绍美国与加拿大侵权法、英国普通侵权行为法与斯堪的纳维亚民事 责任法、欧洲大陆民法、埃塞俄比亚民法典、日本民法典中的定作人侵权责任制 度的立法及相关理论。通过对国内外法的比较，论证了定作人侵权责任的责任性 质须分为三种类型分别分析，并对如何改进我国定作人侵权责任的责任性质提出 了建议。 第三章研究定作人侵权责任的构成要件，阐述了定作人在不同的责任形态下 承担赔偿责任的具体要件，尝试分析定作人过失的各种形态、规定选任过失是否 合理等。并对前面的内容进行简要总结并提出了立法建议，包括定作人责任事由 的扩大、将承揽人致人损害与承揽人受到损害规定在一起是否合理、民法典规定 雇佣合同的必要性、定作人过失与无效合同之关系、定作人侵权责任承担的类型 等问题。 关键词：定作人；侵权责任；替代责任 a b s t r a c t a b s t r a c t t h ec o m p l e x i t yo ft h es o c i a ll i f er e q u i r e st h er e f i n e m e n to fl e g a lt h e o r i e sa n d s y s t e m s t h i st h e s i ss t a r tf r o mt h ep r o b l e m so fr e a l i t y , t h a ti s ，w h e t h e rt h eo r d e r i n g p a r t ys h o u l db e a rac o m p e n s a t i o nl i a b i l i t ya n dw h a tk i n do fc o m p e n s a t i o nl i a b i l i t yt h e o r d e r i n gp a r t ys h o u l db e a r , a n de x p l o r e sa l lk i n d so fp r o b l e m si n v o l v i n gt h et o r t l i a b i l i t yo ft h eo r d e r i n gp a r t yw h i c hi sr a r e l yc o n c e r n e da b o u ti nt h e o r yb u tc o m m o n i np r a c t i c e a p a r tf r o mt h ep r e f a c ea n dt h ec o n c l u s i o n s ，t h et h e s i sc a nb ed i v i d e di n t ot h r e e c h a p t e r s ： c h a p t e ro n ea n a l y s e st h ec u r r e n tl e g i s l a t i o no ft o r tl i a b i l i t yo ft h eo r d e r i n gp a r t y i nc h i n a ，a n dp o i n t so u tt h ed r a w b a c k so fc h i n a sl e g i s l a t i o no nt o r tl i a b i l i t yo ft h e o r d e r i n gp a r t y , a n da l s oc o m p a r e st h et o r tl i a b i l i t yo ft h eo r d e r i n gp a r t yw i t h i n s t i t u t i o n ss u c ha st h ec o n t r a c tp r o t e c t i n gt h et h i r dp a r t ya n dt h ee m p l o y e r s g u i d i n g e r r o r sd u r i n gs u p e r v i s i o n s c h a p t e rt w oi n t r o d u c e st h el e g a ls y s t e ma n dc e r t a i nt h e o r i e so ft h eo r d e r i n g p a r t y s t o r tl i a b i l i t yo f t o r tl a wo fu s aa n dc a n a d a ，g e n e r a lt o r tl a wo fu k ， s c a n d i n a v i a nc i v i ll i a b i l i t y l a w , e u r o p e a nc i v i lc o d e ，e t h i o p i ac i v i lc o d e ， j a p a n e s ec i v i lc o d e t h r o u g ht h ec o n t r a s to ff o r e i g na n dn a t i o n a ll a w s ，t h ea u t h o r a r g u e st h a tt h eq u a l i t yo ft h eo r d e r i n gp a r t y s t o r tl i a b i l i t ys h o u l db ed i v i d e di n t o t h r e et y p e sf o ra n a l y s i s ，a n do f f e r ss p e c i f i ca d v i c e st oi m p r o v et h eq u a l i t yo fc h i n a s t h eo r d e r i n gp a r t yt o r tl i a b i l i t y c h a p t e rt h r e es t u d i e st h ec o n s t i t u t i v ee l e m e n t so ft h eo r d e r i n gp a r t y s t o r t l i a b i l i t y , a n dd e s c r i b e ss p e c i f i ce l e m e n t so ft h eo r d e r i n gp a r t y s c o m p e n s a t i o nl i a b i l i t y i nd i f f e r e n tl i a b i l i t ym o d e s ，a n dt r i e st oa n a l y z et h er a t i o n a l i t yo fa l lm o d a l i t i e so ft h e o r d e r i n gp a r t y s n e g l i g e n c ea n dt h en e g l i g e n c eo fa p p o i n t m e n t a n dr e a c h e sa c o n c l u s i o no nt h eb a s i so fa b o v ea n db r i n g sf o r w a r da d v i c e s ，i n c l u d i n gt h ee x p a n s i o n o ft h er e a s o n so ft h eo r d e r i n gp a r t y s l i a b i l i t y , t h er a t i o n a l i t yo ft h ec o m b i n a t i o no f s t i p u l a t i o n so fc o n t r a c t o r sd a m a g et op e o p l ea n dc o n t r a c t o r ss u f f e r i n gd a m a g e ，t h e n e c e s s i t yo fc i v i lc o d e ss t i p u l a t i o no fe m p l o y m e n tc o n t r a c t ，p a t t e r n so fb u r d e no ft h e o r d e r i n gp a r t y s t o r tl i a b i l i t y , e t c k e yw o r d s ：t h eo r d e r i n gp a r t y ；t o r tl i a b i l i t y ；s u b s t i t u t el i a b i l i t y 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：巷缓滂 汐莎年夕月f 夕日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦f - j ：；j c 学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密() ( 请在以上相应括号内打“4 ”) 作者签名： 导师突名： 日期：澎年尹月驷 曰期：沁p 年( i 乙月i r 日 谤幂 厶式菇俊鼻 奎巫个 引言 暑i 吉 丁if 习 由于当时立法技术的局限和市场经济发展不成熟，相关的纠纷比较少造成司 法经验不足，我国于1 9 8 5 年制定的中华人民共和国民法通则( 以下简称民 法通则) 并没有规定定作人侵权责任。随着市场经济的不断发展，承揽加工及 类似的经济活动形式越来越频繁。在这些经济活动中，由于定作人的道德水准、 业务水平等原因，在定作事项、定作指示以及承揽人选任过程中，难免存在过失， 因而导致承揽人在执行承揽事项中造成第三人或承揽人自身的损害的事件日益 增多。因此2 0 0 3 年最高人民法院出台的关于审理人身损害赔偿案件适用法律 若干问题的解释( 以下简称人身损害赔偿司法解释) 第1 0 条规定：“承揽 人在完成工作过程中，对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿 责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任”。 定作人是承揽合同的当事人之一，在承揽合同中完成工作并将工作成果交付 给对方的一方当事人为承揽人，接受工作成果并向对方给付报酬的一方当事人为 定作人。由于承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，独立地完成工作，因而承 揽人在从事承揽事务过程中给第三人造成损害的，原则上应由自己承担侵权损害 赔偿责任，定作人不承担任何责任。但是，如果承揽人的工作受到定作人的控制、 指挥或者法律所规定的特别情形下，定作人应当对承揽人给第三人造成的损害承 担侵权责任。 定作人侵权责任研究 第一章定作人侵权责任概述 第一节我国定作人侵权责任的立法现状 一、我国定作人侵权责任的立法沿革 在旧中国，确立定作人侵权责任制度，经历了三个阶段。 在清末立法中，拟定了大清民律草案，第9 5 3 条规定：“承揽人为承揽事 项，加损害于第三者，定作人不负赔偿之义务，但定作人于定作、指示或选任有 过失者，不在此限。”这一条文明显模仿日本民法典第7 1 6 条，但增加了选 任过失这一类型。 民国初年制定的民国民律草案也采用类似条文，第2 5 4 条规定：“承揽 人就承揽事项，不法侵害他人之权利者，定作人不负损害赔偿责任，但定作人于 定作、指示或者选任有过失者，不在此限。” 国民政府在2 0 世纪3 0 年代初制定民法典，其第1 8 9 条规定：“承揽人因承 揽事项，不法侵害他人之权利者，定作人不负损害赔偿责任，但定作人于定作或 指示有过失者，不在此限。”该正式法律条文与民国民律草案相比，又删除 了选任过失这一类型。至今，该法典仍在我国台湾地区适用，虽然该台湾地区“民 法”经多次修改，但第l8 9 条条文字句仍未有变动。 新中国建立后，1 9 8 5 年制定的民法通则并未规定定作人侵权责任。人 身损害赔偿司法解释第1 0 条规定了定作人侵权责任，从而在我国大陆地区确 立了定作人侵权责任制度。 二、我国定作人侵权责任的规定 人身损害赔偿司法解释第1 0 条规定：“承揽人在完成工作过程中，对第 三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指 示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。” 由此可见，定作人侵权责任是指在承揽人因执行承揽工作造成他人损害应当 承担侵权责任时，原则上定作人不负侵权损害赔偿责任。但是，如果在定作人存 2 第一章定作人侵权责任概述 在定作、指示、选任过失，定作人应当承担侵权损害赔偿责任。 人身损害赔偿司法解释第l o 条规定确立了我国的定作人侵权责任制度， 它对完善我国的侵权责任制度、丰富我国的侵权法理论、指导法官审理定作人侵 权纠纷案件具有重要的意义。但该条规定仍然存在以下问题，需要进一步研究： 第一，该条是否可以适用于造成财产损害的情况? 该条是关于人身损害赔偿 的司法解释，因此在造成财产损害的情况下能否适用该条不无疑问。如果不能适 用，应如何予以完善。 第二，该条所谓的“承担相应的赔偿责任”，意义不明。定作人有过失，承揽 人无过失时，定作人承担的民事赔偿责任是一般侵权行为责任还是替代责任? 定 作人和承揽人均有过失时，定作人承担替代责任还是连带责任? 另外，在司法实 务中，有的法院判决由定作人、承揽人按照过错比例承担按份责任，有的法院判 决定作人承担替代责任，有的法院判决定作人与承揽人承担连带责任，有失审判 公正。因此，必须考察定作人侵权的各种形态，明晰定作人侵权责任的责任性质。 第三，该条规定的“选任”是否合理? 这个“选任”在其他国家和地区都没有规 定，例如，承揽人挂靠其他主体的资质获得定作人的信任，从事承揽事务造成第 三人人身损害的，是否可以认定定作人有过失? 第四，该条将承揽人致人损害与承揽人受到损害规定在一起是否合理? 一般 来讲定作人侵权责任是指造成第三人的损害，定作人应承担的侵权损害赔偿责 任，该条把承揽人造成自己的损害也包括进去了，超出了传统的规定，这样规定 是否合理不无疑问。 第五，定作事项违法时、选任不具有从业资质的承揽人，则合同无效，合同 无效后仍将之称为承揽人、定作人是否适当? 如果不能称为承揽人、定作人，应 如何协调该条规定与合同无效理论的关系? 第六，在定作人承担责任的事由中，该条规定了“定作、指示或者选任有过 失的”，但定作人是否可能因法律的特别规定承担无过错责任? 第七，该条规定的是定作人的侵权责任，而定作人是承揽合同中的当事人。 一些与承揽合同相类似的合同，诸如建设工程合同、运输合同等，其中的工程承 包人、承运人等，有时其地位非常类似于承揽人，在这种情况下，因接受对方当 事人的指示或控制导致第三人损害时，发包人、托运人等是否可以类推适用定作 3 定作人侵权责任研究 人侵权的规定承担损害赔偿责任? 上述问题本人将通过后文所述予以解决，以求对我国定作人侵权责任的研究 献绵薄之力。 第二节定作人侵权责任制度与相关制度的比较 一、定作人侵权责任与附保护第三人利益合同理论之比较 德国著名比较法学家冯巴尔先生认为，尽管德国民法典没有确立定作 人侵权责任制度，但德国的附保护第三人利益合同的理论是德国民法以附保护第 三人利益合同理论替代定作人侵权责任的尝试。 所谓附保护第三人利益合同是指特定合同一经成立，不但在当事人间发生权 利义务关系，同时债务人对于与债权人具有特殊关系之第三人，也负有注意、保 护等义务。债务人违反此项义务时，就该特定范围之人所受之损害，也应依合同 法之原理，负赔偿责任。即特定合同关系兼具保护第三人之作用。圆 德国判例学说最初创设此项制度，适用德国民法典第3 2 8 条为附保护第 三人利益合同条款的规定作为当事人请求权的基础，其主要目的在于加强保护与 债权人具有特殊关系的第三人的利益。故并不是在所有的合同中，附保护第三人 利益的合同理论都可以成立，以防止债权人因合同的瑕疵履行所应承担的责任无 限制扩大。附保护第三人利益的合同理论的限制条件为： 第一，第三人必须被置于与债权人自身同样程度的给付障碍危险之中，也就 是说，第三人必须处于近于给付的状态( 合同的危险范围之中) 。例如，这对通 常与使用承租人共同居住在使用租赁住房中的所有人都是合适的，而对于一个在 其他地点居住只是间或来访的姨妈而言，则是不合适的。 第二，通常债权人必须要对保护第三人具有特别的利益。司法实践为此提出 了下述公式化的解决方案：债权人必须“对第三人的幸福和痛苦负共同责任”。理 由是自己对第三人负有保护及照顾的义务，所以损害第三人的利益也会使自己受 【德】克雷斯蒂安冯- 巴尔著欧洲侵权行为法中的替代责任 m 】张新宝译，梁慧星民商法论丛( 第1 5 卷) ，北京：法律f l 版社，2 0 0 0 5 1 9 5 2 1 干泽鉴民法学说与判例研究( 第二册) 【m 】北京：中国政法人学 n 版社，2 0 0 5 3 0 【德】梅迪库斯著德国债法总论【m 】杜景林、卢谌译，北京：法律f l ；版社，2 0 0 0 5 9 2 4 第一章定作人侵权责任概述 牵连。这基本上适合于亲属法上的扰养义务和雇用合同，而不适合于单纯的买卖 合同或承揽合同。但在最新的一些裁判中，这一限制越来越放松，这主要涉及对 职业上的告知具有利益的第三人，特别是在第三人信赖职业上( 鉴定) 的告知时， 第三人甚至在自己的利益与债权人的利益相背致使债权人对第三人保护根本不 感兴趣时，仍应受到保护。同样，如果一个鉴定人未经审查即接受自己委托人的 资料，并且不对此进行标识，则其应当承担责任。 第三、在订立保护作用尚不确定的合同时，上述两个条件必须是能够为债务 人所辨识的。债务人应能认识到合同相对人对第三人的安全具有如同自己一样安 全一样的信赖，由于第三人同债权人具有十分亲密的特殊关系，要么是债权人的 亲属，要么是与债权人共同居住的人，要么是债权人雇佣的人，债权人与第三人 已经形成密不可分的关系，债务人基于合同对债权人负有注意、保护等附随义务， 显然应当注意到第三人的存在，他对与债权人关系密切的第三人，自然也应当负 注意、保护等附随义务，自己违反合同义务，不仅会给债权人造成损害，而且会 及于第三人。只有这样，债务人才能够核算向自己苛求的较高的责任风险。 第四、一般认为，合同上的第三人保护限于因债务人给付义务的不良履行而 发生损害的赔偿。而因不履行此种义务所发生的损害，则不应当向第三人赔偿。 不享有履行请求权的人，也不得请求不履行的损害赔偿。 尽管附保护第三人利益合同理论与定作人侵权责任有诸多相似之处，例如受 损第三人与赔偿责任人之间的关系具有间接性，导致请求救济有障碍、两者的产 生都与雇主责任有关等。但其适用条件迥异： 第一、附保护第三人利益合同理论中的债权人必须要对保护第三人具有特别 的利益，适合于亲属法上的抚养义务和雇用合同，而不适合于单纯的买卖合同或 承揽合同。而定作人侵权责任适用于承揽合同，不适用于雇佣合同，两者基础关 系迥异。 第二、附保护第三人利益合同理论中的第三人必须被置于与债权人自身同样 程度的给付障碍危险之中，而定作人侵权责任中的第三人的范围无任何限制。这 是因为二者性质上不同，附保护第三人利益合同理论的出现从根本上是用合同法 【德】梅迪库斯著德国债法总论 m 】杜景林、卢谌泽，北京：法律版社，2 0 0 0 5 9 2 5 9 6 马强附保护第三人作用之合同研究【j 】政治与法律，2 0 0 5 ，( 1 ) ：3 8 同奉页注，第5 9 0 5 9 6 页。 定作人侵权责任研究 的手段克服侵权行为法上真j 下或误信的瑕疵，但由于其从根本上从属于合同法， 受合同效力的相对性的限制，第三人的范围不能无限制扩大。 由于附保护第三人利益合同理论适用的范围较小，基础法律关系与定作人侵 权责任迥异，第三人范围较小，附保护第三人利益合同理论无法替代定作人侵权 责任。德国法的判例用附保护第三人利益合同理论克服侵权行为法上真正或误信 的瑕疵，这种情况并不罕见。但对此几乎不能够给出在方法上令人信服的理由， 因此，对侵权行为法自身进行修正可能会更好一些。由于附保护第三人利益合同 理论的模糊性，在审判实践中适用起来比较困难，立法目的也不能使人信服，在 民法典中规定不适当。德国民法典几经修正也没有引进该理论将其上升为法 条即是明证。因此，附保护第三人利益合同理论不能替代定作人侵权责任制度， 定作人侵权责任制度有其独立的存在价值和意义。 二、定作人侵权责任与雇主在管理中的指导错误之比较 在审判实践中定作人侵权责任与雇主在管理中的指导错误区分较难，争议颇 多。特别是在当定作人指示过失的情况下，由于雇佣以对雇员的选任监督为主要 特征，且中华人民共和国合同法( 以下简称合同法) 并未对雇佣合同做出 明确规定，使得实践中很容易将定作人对承揽人的工作指导当作雇主对雇员的管 理监督，从而错误地将承揽合同关系判断为雇佣合同关系。因此，认定定作人侵 权责任需要将定作人指示与雇主在管理中的指示加以区别。定作人的指示多在临 场实施，若单从形式上看，与雇主在管理中的指示区别极为细微，故区分两者还 得从它们各自归属的法律关系方面加以辨别。关于承揽合同与雇佣合同的区分， 学术界提出的区分因素甚多，笔者认为，可以从以下九个方面来综合判断。 第一，看双方之间是否存在书面的合同文本。如果不存在书面的合同文本， 再用其他因素来判断其合同性质。如果存在书面的合同文本仍然可能需要考虑其 他因素来判断其合同性质，例如，在定作人直接全程监督或指示，造成承揽人完 全丧失其独立地位时，尽管双方存在着书面的承揽合同，双方之间的关系也转化 为雇佣合同，适用雇主责任。 第二，当事人是否存在控制、支配、指示和从属关系。如果一方要遵守另 方的劳动纪律或者规章制度，或者要按照另一方的直接指示进行工作并接受对方 6 第一章 定作人侵权责任概述 的监督，则为雇佣合同，无须考虑其他因素来判断其是否为雇佣合同。 第三，双方订立合同的目的不同。雇佣关系中，雇佣合同以直接提供劳务为 目的，合同标的是提供劳务，故无论劳务是否产生了雇主可期望的结果，雇员只 要提供了劳务就有权获得报酬。而承揽合同以完成工作成果为目的，合同的标的 是工作成果，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。因此，工作成果质量的高低， 是否完成将会影响到承揽人能否依约取得报酬。例如，某电信公司董事甲、经理 乙等五人乘坐公司的微型轿车到农村查看电信设施的安装情况，途中由于山路系 土路，轿车陷入泥中，无法继续驾驶。董事、经理等五人遂与路过的八位农民协 商，由农民将轿车从泥中推出，完成任务后付每人5 0 元。在推轿车的过程中， 由于有力过猛，导致轿车急行数米将路人丙撞伤，丙为此花费各项费用1 0 0 0 0 多 元，起诉到法院请求某电信公司董事甲、经理乙等五人赔偿其损失。由于董事甲、 经理乙等五人请路过的八位农民推车的目的在于将车从泥土中推出，因此上述案 例中双方的法律关系界定为承揽合同关系较为合理。 第四，债务不履行的判断标准不同。雇佣合同中，不涉及工作成果的交付， 侧重于提供的劳务是否合格，雇员未按照雇主要求提供劳务即构成违约。而在承 揽合同中，没有交付工作成果或者交付的工作成果不符合约定才构成违约。 第五，合同义务可否移转不同。雇佣合同中的雇员不能以自己应负的劳务义 务转移给他人承担，必须亲自履行雇佣契约；而在承揽合同中，承揽人可以将承 揽的工作部分交给第三人完成，也可以与人合伙完成工作，还可以请帮手共同完 成工作。例如，a 叫b 修理自家的房顶。双方约定：第二天开始工作，工期大 约为一天半；工资1 2 0 元；修房的工具与材料由b 自带；修房项所用的材料由a 提供。第二天，b 带c 上房顶修理；同时，a 也按时把修理材料运到工地，并叮 嘱b 、c 要注意安全。期间，c 不慎从房顶摔下，造成六级伤残。当事人就赔偿 问题协商不成，于是受害人诉至法院。在合同履行过程中，b 带上c 履行合同， 对方当事人表示认可说明该合同义务可以移转，另外，结合判断因素六，由于修 房的工具与材料由b 自带，因此该合同为承揽合同。 第六，一般认为，工作场地、生产条件( 如工具、设备、原料等) 由谁提供 是判断标准之一。理由是，雇佣合同中，工作场地、生产条件一般由雇主提供， 陈为贵浅析人身损害赔偿案件中雇佣和承揽的区分 j 】引进与咨询，2 0 0 6 ，( 9 ) ：l 一2 7 定作人侵权责任研究 雇员只负责劳务，而在承揽合同中，工作场地、生产场地一般由承揽人负责提供， 承揽人向定作人支付的是工作成果。但笔者认为，在很多承揽合同中双方当事入 约定在定作人指定的工作地点工作，如装修房屋、砍伐树木等，因此，工作场所 不能作为判断标准之。例如，2 0 0 4 年7 月1 0 开，江西省井冈山山脉南端的某 山区村民邓同富五兄弟在为其病故的老父亲办理丧事，由于该乡地处远离县城的 偏远山区，交通不便，至今未实行火葬，而是实行山上土葬。同村的邓玄作为邓 同富兄弟请的四位挖土工人之一，在屋后山上挖掘洞穴时突遭塌方事故，被塌方 土压埋，约5 至1 0 分钟被众人用手及时挖出，其腰部及双腿失去知觉，后被送 往本乡卫生院，再转镇卫生院，第二天又转往赣州市东河骨科医院抢救，做手术 后住院治疗一个多月，花去医疗费等相关费用3 力余元，虽已基本痊愈，但右腿 行路略有影响，已不能干重活，劳动能力有所降低。对于该案例，有人认为， 由于挖洞穴的地方是由邓同富五兄弟指定的，因此双方当事人之间的关系为雇佣 合同关系。笔者认为，双方当事人之间的关系为承揽合同关系，理由是邓玄等四 位是挖土工人，其所提供的劳务是其独立的业务或经营活动，由其本人负担其职 业风险较为合理。 第七，职业风险的承担不同。在雇佣合同中，雇员所提供的劳务是雇主的业 务或经营活动的组成部分，而在承揽合同中，承揽人所提供的劳务是其独立的业 务或经营活动，承揽人一般长期以该劳务活动为业作为生活来源。对于实践中较 为常见的家政服务的合同性质，学术界争议较大。笔者认为，对于家政服务的性 质，可根据标准二和职业风险的承担来判断。例如，对于家庭保姆，由于家庭具 体如何工作受雇主的指示，因此，依据标准二家庭保姆与雇主之间的关系为雇佣 合同关系。而对于家庭保健医生、家庭教师、提供家庭清洁的小时工等家政服务， 其工作范围和工作内容一般很固定，如何具体工作一般不受雇主的指示，而家庭 保健医生、家庭教师、提供家庭清洁的小时工等一般以该种职业为业，因此，其 与雇主的关系界定为承揽合同关系较为合适。 第八，报酬支付方式不同。在雇佣合同中，雇员的报酬由雇主按月、周、同、 时向雇员支付，而在承揽合同中，一般在交付工作成果之时定作人支付报酬。 第九，债权人解除合同的权利大小不同。雇佣合同中雇员一般受到法律更强 邓复群农村私人雇员人身损害赔偿责任探讨明广东广播电视大学学报，2 0 0 6 ，( 3 ) ：5 1 - - 5 5 8 第一章定作人侵权责任概述 有力的保护，雇主不能随便解除合同，而在承揽合同中，定作人可随时解除合同。 这些因素对于区分承揽合同与雇佣合同的作用并不是同等的，因为现实生活 中大量存在着临时性劳务合同，在这些临时性劳务中，由于劳务的一次性使很多 因素在雇佣合同与承揽合同中趋同以致这些因素的判断作用减弱甚至不能发生 作用，因此应综合各因素进行判断以便区分定作人侵权责任与雇主在管理中的指 导错误。 9 定作入侵权责任研究 第二章国外定作人侵权责任制度概述及比较分析 第一节国外定作人侵权责任制度概述 一、美国与加拿大 美国法下，雇主为独立承包人承担责任的规则被称为“非代理责任”，其含 义是，雇主要为雇员的侵权行为承担替代责任或代理责任，但是，当侵权行为人 是一个独立的法人或者说是一个独立承包商的时候，独立承包商自己要承担侵权 责任，雇佣人不承担替代责任或者代理责任。这个规则存在着例外，在特定情形 下，雇佣人也要为独立承包人的侵权行为承担赔偿责任，这种例外规则称之为“非 代理责任”。这些例外规则下的特定情形包括：第一，雇主自己的过失。比如， 向独立承包商发出不适当的指示或提供危险的工具、对独立承包商从事某些危险 行为没有及时制止、挑选无资格胜任该项工作的独立承包商完成该项工作、对独 立承包商的工作没有进行必要的检查等。第二，违背不可转移的义务。此项义务 是由衡平法上发展起来的，有些重要的义务雇主是不能转移给他人的，这些义务 一般都与公共利益和安全有关，是由法律直接规定的，它要求雇主即使在将自己 的工作委托给他人时，也要采取有效措施以确保第三人不受到损害。这些义务如 当地政府维修公共道路的义务、土地、房屋所有者或商店店主保证来访者和顾客 的安全的义务、小心存放危险物品的义务等。法律之所以强加给雇主对第三人履 行不得转移的注意义务，主要是因为原告( 即受损害的第三人) 与被告( 即雇主) 之间存在着特定的关系，这种关系的特殊性决定了被告对原告必须始终承担合理 的注意义务和运用某种技能以确保原告的安全，即使自己的工作委托给他人完成 时，此项义务也不能转移给他人。 第三，履行合同的行为本身是一种具有内在 危险的活动。美国侵权行为法重述如此规定：一个人雇佣一个独立承包商从事一 项工作，这项工作对其他人有着特别的危险，而雇佣者知道或有理由知道这项工 在英美法及欧洲民法中，雇主不仅包括雇佣合同中的雇主，还包括承揽合同中的定作人、运输合同中的 托运人等。 独专承包人足与雇佣合同中的雇员相对的，包括承揽合州中的定作人、运输合同中的托运人等。 汪渊智关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释【j 】判解研究2 0 0 6 ，( 3 ) ：4 5 1 0 第二章国外定作人侵权责任制度概述及比较分析 作内在的或通常的危险性，或者，当他签订合同的时候考虑到或者有理由考虑到 这种危险。在这样的情况下，当承包人没有采取合理的预防措施而导致了他人实 际损害的时候，雇佣者就要承担损害赔偿的责任。第四，雇主指使独立承包人 从事违法活动的，雇主应对此活动造成的损害赔偿承担赔偿责任。 加拿大法下，为自己的利益雇佣独立承包人提供服务或执行任务的雇主，通 常不需要为独立承包人开展工作时实施的侵权行为负责。但是，雇主对独立承包 人也负有一定的个人义务，包括选择和雇佣独立承包人的谨慎义务和谨慎监督独 立承包人对工作的专门事项、技术细节给予合理注意的义务等。当独立承包人由 雇主指示从事非法任务时，雇主也要承担责任。在特定情形下，工作可能委托给 独立承包人，但雇主仍然为独立承包人在工作中的失误负全部责任，被称为“非 代理责任”。加在雇主身上的非代理责任并不仅仅是注意义务，它是确保采取合 理注意的责任。非代理责任允许在情况表明适于这样做时将转承责任( 即代理责 任) 的原则延伸至独立承包人。其实，非代理责任的分类是多样化的，包括诸如 火灾等危险性活动的注意义务，实施积极行为的严格的法定义务，土地所有人提 供从旁经过的义务，不要产生侵扰的义务，有偿照顾寄托人的看管义务以及由实 施某种法定权力产生的注意义务等。 二、英国与斯堪的纳维亚 在英国，雇主要为雇员承担替代责任，其原则是：雇员在其受雇佣期间实施 的侵权行为，雇主要根据不同的情况承担“共同”的责任或“分别”的责任，但是雇 主不对一个“独立承包人”的行为承担替代责任。但是，英国的上述原则也存在许 多例外，在如下列情况下，一位雇主也要为独立承包人承担侵权行为责任。这罩 的条件是，侵权行为的结果必须产生于“工作本身”，而不仅仅是产生于工作的方 式，此时雇主只对独立承包人承担“附带”的过失责任，而不承担替代责任。另外， 在例外情形下，雇主要为独立承包人承担一种“严格而非代理的责任”。这些责任 可能产生于下述方式：第一，成文法的规定。例如英国1 9 6 1 年工厂条例所规 定的严格和绝对的责任。第二，普通法的严格责任。例如涉及特定工作程式、特 徐爱国英荚侵权行为法【m 北京：北京大学出版社，2 0 0 4 2 5 5 代理责任指使用他人时，就】e 被使用人在其使用范嘲内的侵权行为所廊承担的民事赔偿责任。 范湘凌，谭玲加拿人侵权法中的转承责任【j 】政法学刊，2 0 0 3 ，( 4 ) ：4 6 4 9 定作人侵权责任研究 定的安全系统等等。第三，普通法的规定。这一类的案件有：( 1 ) 施工处于或邻 近公路的案件；( 2 ) 雇主对雇员所承担的普通法的“人身”伤害案件，这种责任不 能因授权而豁免；( 3 ) 火灾责任案件；( 4 ) “特别危险”工作的案件；( 5 ) r y l a n d s v f l e t c h e r 规则下责任的案件，因为r y l a n d sv f l e t c h e r 下的责任是严格的责任； ( 6 ) 独立承包人被雇佣去做某种违法行为的案件；( 7 ) 被告在选择独立承包人 方面存在过失。如果被告在选择独立承包人方面存在过失，那么被告要承担责任。 另外，如果被告对于独立承包人行为的控制程度达到使承包人变成雇员时，该被 告也将承担责任。 在丹麦、瑞典等斯堪的纳维亚民事责任法中，在合同法之外，原则上雇主不 承担对独立承包人的责任，但下列情形例外：如损害产生于他负有严格责任的危 险，或者他在选任一个适当的承包人方面有过失，或者未给予承包人足够的指示 否则完成这一任务不会造成对他人的损害，或者产生于由于雇主违背了由特别法 规定的和本人的一种不可移转的义务。雇主不对独立承包人承担替代责任的例外 见诸于制定法和对主承包人有约束力的非委托合同的义务。芬兰赔偿法第3 章第 1 条( 2 ) 规定：“考虑到持续的关系( 独立承包人接受指示) 、承包的工作之性 质以及双方关系的其他方面，给处于雇员同样地位的独立承包人支付报酬的一 方是雇主。”瑞典赔偿法第6 章第4 条( 3 ) 也规定：“某人按照他人之 指示完成类似于雇员从事的工作，他就被规定处于与雇员相同的地位。” 在丹麦， 没有成文法对此进行规定，但丹麦东部高等法院的判决表明，某人负有不能以委 托方式避免的义务，他对任何违反这一义务承担个人责任。他可以将该工作交给 他人完成，但是危险仍由他自己承担。 尽管英国、芬兰、丹麦、瑞典等不同的国家在结果、判决理由和法律结构方 面有诸多差别，但雇主对独立承包人承担责任的最重要的条件如下所述： 一因安全工作条件的法律规定，雇主对独立承包人的加害行为负责； 赖兰兹诉弗莱彻案( r y l a n d sv - f l e t c h e r ) 法官创设了以下原则：十地所有人j f 依自然方法使用其十地， 即为自己之目的而在其土地l ：带入、收集或堆放非自然存4 i 的危险物者，对冈该危险物逸散所造成的他人 损害，无论是否具有过失，均应负赔偿责任。由此扩展，则任何被告均应对) 造成的t f - q - 常的和过度的危 险情况或活动所导致的损害负有严格赔偿的责任。一般认为，该案确立j ，普通法1 二现代严格责任的摧本规 则，即构成侵权行为f i 要求被告方存确! 过失，或者被告方缺乏注意，或者被告具自不正当的目的。 徐爱国英美侵权行为法 m 】北京：北京人学 i 版= h ：，2 0 0 4 2 6 0 一2 6 1 【德】克雷斯蒂安冯巴尔著欧洲比较侵权行为法( 一k 卷) 【m 】张新宝译，北京：法律j i i 版社，2 0 0 1 4 3 0 关十丹麦的情况，参见丹麦东部高等法院1 9 4 0 年1 1 月2 8f i 的判决，载u f r1 0 4 0 a ，第2 0 4 贞。转引 自：【德】克雷斯蒂安- 冯巴尔著欧洲比较侵权行为法( 上卷) 【m 】张新宝详，北京：法律 i ：版社，2 0 0 1 4 3 1 1 2 第二章国外定作人侵权责任制度概述及比较分析 一雇主对处理危险物品，特别是易燃材料和物品产生的损害负责： 一雇主对在公众经常出入的场所进行挖掘产生的损害负责： 一雇主对损坏相邻土地上建筑物的支撑物负责； 雇主对高度危险作业负责； 雇主偶尔从事的其危险符合私人侵扰之要件的工作负责。 三、欧洲大陆 在欧洲大陆，立法明确规定了类似定作人侵权责任的国家只有荷兰。荷兰 民法典第1 7 1 条规定：“一个非下属的人在他人之指示下实施了执行他人之事 务的行为，他对在实施那些行为时因过错给第三人造成的损害负有责任。该他人 也对第三人负有责任。囝该条规定了与本人地位相同的独立承包人，为本人的利 益在本人的指示下工作造成损害的，本人要对独立承包人的行为承担责任的制 度。 但是仅有荷兰民法典含有这种规定并不意味着没有个别的法律制度作过 类似的尝试。尽管只有荷兰属于那种确认他人要对独立承包人的行为承担责任的 唯一国家，但是其他国家也在同一方向也跨出了类似的值得注意的一步。例如， 奥地利法院有时从技术上将独立承包人归类为雇员，如果他们受到本人指示的足 ， 够程度的约束的话，这样，独立承包人的雇员被认定为本人的( 临时) 雇员。另 外，如果伤害直接归属于本人疏于监督，本人也可能负有责任。 德国尝试用附 保护第三人的利益合同理论替代定作人侵权责任。 四、埃塞俄比亚 埃塞俄比亚民法典( 独立的工人) 第2 1 3 4 条规定：“某人要求他人进行 工作，后者在工作时犯有过失或过犯的，如果过犯的行为人不受前者制约，并被 【德】克雷斯蒂安冯巴尔著欧洲比较侵权行为法( 1 ：卷) 【m 】张新宝译，北京：法律版社，2 0 0 1 4 3 0 ； 【德】克雷斯蒂安冯巴尔著欧洲侵权行为法中的替代责任【m 】张新宝译，梁慧星民商法论丛( 第1 5 卷) ， 北京：法律版社，2 0 0 0 5 1 9 5 2 1 【德】克雷斯蒂安冯巴尔著欧洲比较侵权行为法( 一1 - 卷) 【m 】张新宝译，北京：法律 l j 版社，2 0 0 1 2 5 5 欧洲大陆法中的独立承包人与英美法中的独立承包商、独市承包人、独。莎契约人、独证契约工含义相同。 同奉页注。 奥地利最高法院1 9 7 5 年1 0 月2 8 口的判决( 载j b i1 9 7 8 年，第9 1 、9 3 页) 。转引自：【德 克雷斯蒂安冯巴 尔著欧洲比较侵权行为法( 上卷) 【m 】张新宝译，北京：法律出版社，2 0 0 1 2 5 6 定作人侵权责任研究 认为保持其独立性，则前者不对后者的行为承担责任。”这一规定以工作的承揽 人是否受制约及能否认定保持独立性为标准，来确定责任的承担。如果承揽人的 工作受到定作人的制约或者承揽人没有独立性，则定作人应对承揽人在工作中造 成的损害承担责任。 五、日本 在大陆法系，最早引进定作人指示过失侵权责任制度的是日本民法典。 该民法典在吸收英美侵权法关于定作人侵权责任的原理的基础上，作了概括性的 发挥，在其第7 1 6 条中规定：“定作人对于承揽人就其工作加于他人的损害，不 负赔偿责任。但是，定作人对定作或指示有过失时，不在此限。”这一规定较为 完整地表述了定作人责任的全部内容，具有普遍的意义。 随着在城市中建筑施工产生的噪音、振动等现象的发生日益增多，造成了对 人与物的损害，日本法院判例对于定作人的责任要件解释增加了实质性内容，要 求定作人具备与工程响应的高技术力量与财力，否则亦应对损害负责。 第二节定作人侵权责任的责任性质的比较分析 一、国外法上的定作人侵权责任的责任性质 定作人侵权责任的最大特征是行为人与责任人相分离，即造成损害事实的直 接行为是承揽人而不是定作人，是承揽人在执行承揽事项中，以自己的行为造成 第三人的损害，而承担责任的承担者是定作人。因此，按照行为人是否有主观过 错以及应承担的侵权行为类型，可以将本章第一节国外法定作人侵权责任分为三 类： 第一，在承揽人无过错，定作人有过失承担的侵权责任，如定作人向承揽人 发出错误的指令但承揽人并无过失等。 第二，在承揽人有过错时，定作人适用无过错责任或者过错责任原则承担替 代责任：( 1 ) 适用无过错责任，即不考虑定作人是否有过失，除法定免责事由 外，定作人均应承担责任。如荷兰民法典第1 7 1 条规定：“一个非下属的人 埃塞俄比亚民法典【z 】薛军译，北京香港：中国法制f l 版社、金桥文化j l j 版( 香港) 有限公司，2 0 0 2 3 9 1 邓曾甲日本民法概论【m 】北京：法律出版社，i 9 9 5 1 0 8 1 4 第二章国外定作人侵权责任制度概述及比较分析 在他人之指示下实施了执行他人之事务的行为，他对在实施那些行为时因过错给 第三人造成的损害负有责任。该他人也对第三人负有责任。”该条规定在判断定 作人是否应承担替代责任时，要求承揽人有过错，但不考虑定作人的过失，考虑 承揽人是否在定作人的指示下工作或受其制约。( 2 ) 适用过错责任，即在承揽人 有过错时，定作人有过失时才承担责任。如日本民法典第7 1 6 条的规定使定 作人承揽人均有过失的情形下，定作人也负雇佣人责任，但日本民法典第 7 1 5 条规定了雇佣人的过错推定责任，该条规定的存在意义即在于确定在定作人 侵权责任中定作人的过错责任，由受害人就定作人之过失负过失之举证责任。 第三，定作人违背了由特别法