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夫妻共同债务的法理分析 ( 硕士论文摘要) 专业：民商法学 研究方向：民商法 作者姓名：翟冠慧 指导教师：张驰教授 我国婚姻法和司法解释上的夫妻共同债务制度，其成立和效力各有特点。在 婚姻法上，夫妻共同债务的成立是统一的，即统一成立于夫妻共同生活之上；但 其效力却不明确。在婚姻法解释上，夫妻共同债务的成立是不统一的，区别婚前 婚后两种情形，前者依是否用于共同生活判断，后者依财产制不同判断；但其效 力却是统一的，即由夫妻共同债务人承担连带清偿责任。 我国婚姻法学界就夫妻共同债务问题的论述多以婚姻法和司法解释的规定 为前提，局限于对法条的注释，甚少对该概念及其制度依法理进行分析和评价。 主要表现为，对夫妻共同债务、共同债务与连带债务的关系不予深究，等同对待。 这点观点固然有司法解释上的依据，但在物权法和债法法理上，是值得商榷的。 对夫妻共同债务、共同债务与连带债务的关系的探讨，构成了本文的核心和意旨 所在。 第一章从司法实际出发，以最高人民法院2 0 0 3 年1 2 月2 5 日发布的关于 适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释( 二) 的规定为核心，详细阐发婚 姻法解释上夫妻共同债务的成立及其效力的内容；同时亦依相同的模式对2 0 0 1 年婚姻法的有关规定作了重点梳理，为后文的分析作了必要的辅垫和准备。 第二章以传统民法上共同债务制度作为比较的基点，重点从债的效力的角度 来论证夫妻共同债务与共同债务和连带债务存在实质不同，指出婚姻法上夫妻共 同债务的效力中含有共同债务的因素，但不等同于共同债务；并揭示婚姻法解释 二上夫妻共同债务由夫妻连带清偿的规定是不合理的，主要表现在，在夫妻财产 包括个人财产和共同财产的前提下，就共同财产如何“连带清偿 在法理上存在 自相矛盾之处，同时片面强调连带清偿责任与法律发展趋势不相符合。另外，从 连带债务效力出发，论证了婚姻法解释二就夫妻共同债务成立所作规定亦是不尽 合理的。 在以上分析的基础上，统合了夫妻共同债务的成立及其效力，形成了一个完 整的夫妻共同债务概念。即在成立上坚持共同生活标准；在效力上以共同财产先 行清偿，不足部分以个人财产连带清偿。以共同财产清偿适用共同债务的规则， 以个人财产连带清偿适用连带债务的规则，二者并行不悖。 【关键词1 夫妻共同债务共同债务连带债务共同财产特有财产 2 o ns p o u s a lc o m m o n0 b k l g a t l o n ( a b s t r a c t ) m a j o r ：c i la n dc o m m e r c i a ll a w s p e c i a l i t y ：c i la n dc o m m e r c l ll a w a u t h o r ：z h a ig u a nh u i t u t o r ：p r o f z h a n gc h i t h em a r r i a g el a wa n di t si n t e r p r e t a t i o ne n a c t e db yt h es u p r e m ec o u r tp r o v i d ef o rt h e r u l e so fs p o u s a lc o m n l o no b l i g a t i o n i nt h el a w , t h ec o n s t i t u t i o no fs p o u s a lc o m m o n o b l i g a t i o ni su n i f i e do nt h ec o m m o nl i f e ，b u ti t se f f e c ti sn o td e a r i ni t si n t e r p r e t a t i o n , t h ec o n s t i t u t i o no fs p o u s a lc o m m o no b l i g a t i o ni sn o tu n i f i e da c c o r d i n gt ot h es t a t u so f m a r r i a g e p r i o rt ot h em a r r i a g e ，t h ec o n s t i t u t i o no fs p o u s a lc o m m o no b l i g a t i o ni s b a s e do nt h ec o m m o nl i f e ；i nt h et e r mo ft h em a r r i a g e ，t h ec o n s t i t u t i o no fs p o u s e c o m m o no b l i g a t i o ni sp r e d i c a t e do nt h ea p p l i c a t i o no ft h ec o m m u n i t yo fp r o p e r t y , m e a n w h i l e ，i t se f f e c t si su n i f i e da sj o i n to b l i g a t i o n ，a si sd i f f e r e n tf r o mt h em a r r i a g e i 。a w 。 m a n yr e s e a r c h e sc o n d u c t e db yc h i n e s em a r r i a g el a ws c h o l a r so ns p o u s a lc o m m o n o b l i g a t i o nm e r e l yf o l l o wt h ep r o v i s i o n ss t i p u l a t e db yt h el a wa n di t si n t e r p r e t a t i o n i n d i s c r i m i n a t e l y , g i v i n gl i t t l ec o n s i d e r a t i o nt ot h eu n d e r l y i n gl e g a lt h e o r i e s s u c h r e s e a r c h e so f t e nn e g l e c tt h ed i f f e r e n c e sa m o n gs u c hc o n c e p t sa ss p o u s a lc o n l n l o n o b l i g a t i o n , c o n l m o no b l i g a t i o na n dj o i n to b l i g a t i o n ，a n dt h u sl e a dt oc o n f u s i o n , 舔 t h e s ea r ed i s t i n c t i v et e r m sa c c o r d i n gt ot h et h e o r i e so fp m p e r t yl a wa n do b l i g a t i o n l a w t h ep u r p o s eo ft h i sp a p e ri st oc l e a rt h ec o n f u s i o nb yd i s t i n g u i s h i n gt h e s e c o n e e p t s c h a p t e ro n et a l k sa b o u tt h ec o n s t i t u t i o na n de f f e c t so fs p o u s a lc o m m o no b l i g a t i o n 3 a c c o r d i n g t ot h es u p r e m ec o u r ti n t e r p r e t a t i o no nm a r r i a g el a wp r o m u l g a t e do nd e e 2 5 ，2 0 0 3 i tg o e so nt od i s c u s st h er e l a t i v ea r t i c l e si nt h em a r r i a g el a wo f2 0 0 1i nt h e s a m em a n n e r t h i sc h a p t e rf o r m sab a s i sf o rt h ef u r t h e rd i s c u s s i o ni nt h er e s tp a r t c h a p t e rt w op o i n t so u tt h ed i f f e r e n c e sa m o n gs p o u s a lc o n l m o no b l i g a t i o na n d c o m m o no b l i g a t i o na n dj o i n to b l i g a t i o ni ne f f e c tb a s i n go nt h et h e o r i e so fc i v i ll a w t h ee f f e c t so fs p o u s a lc o m m o no b l i g a t i o ni nt h em a r r i a g el a wi n c l u d es o m ea s p e c t s o ft h ec o n c e p to fc o m m o no b l i g a t i o n b u tt h e ya r et w od i f f e r e n ti d e a s t h e i n t e r p r e t a t i o no ft h em a r r i a g el a ws e e ss p o u s ec o m m o no b l i g a t i o na sj o i n to b l i g a t i o n t h i s ，h o w e v e r , c o n f l i c t sw i t ht h et h e o r yo fc o m m o np r o p e r t y , a n di sa l s oa g a i n s tt h e t r e n do ft h ed e v e l o p m e n to ft h el a w a n du n d e rt h ee f f e c t so fj o i mo b l i g a t i o n ，t h e c o n s t i t u t i o no fs p o u s a lc o m m o no b l i g a t i o ns t i p u l a t e db yt h ei n t e r p r e t a t i o ni sa l s o a r g u a b l ea n ds h o u l db em o d i f i e d t h el a s tp a r to ft h ep a p e ri n t r o d u c e san e wc o n c e p to fs p o u s a lc o m m o no b l i g a t i o n w i t hi t sc o n s t i t u t i o nb e i n gb a s e dt h o r o u g h l yo nt h ec o m m o nl i f ea n di t sn e we f f e c t s t h a ti s ，i ts h o u l db ef i r s t l ys a t i s f i e db yc o m m o np r o p e r t yo w n e db yt h es p o u s e si n c o m m o n , t h e nf r o ms e p a r a t ep r o p e r t i e sa sj o i n to b l i g a t i o nu p o nu n s a t i s f y i n gf r o m c o m m o np r o p e r t y w h e nb e i n gs a t i s f i e df r o mc o m m o np r o p e r t y , t h er u l e so fc o m m o n o b l i g a t i o ns h o u l db ef o l l o w e d ；a n dw h e nb e i n gs a t i s f i e df r o ms e p a r a t ep r o p e r t i e sa s j o i n to b l i g a t i o n ，t h er u l e so f j o i n to b l i g a t i o ns h o u l d b ef o l l o w e d k e yw o r d s ：s p o u s a lc o m m o no b l i g a t i o n ，c o m m o n o b l i g a t i o n ，j o i n to b l i g a t i o n ，c o m m o np r o r p e r t y , s e p a r a t ep r o p e r t y 4 论文独创性声明 翟逸建的学位论文 寥盔孝刁，未弓、刍习滓蠼荔球 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均己在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名：幂盈棼眺。多 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者签名： 导师签名：日期：口矿矽励 夫妻共同债务的法理分析 引言 夫妻共同债务是我国现行婚姻法( 含最高人民法院对婚姻法的司法解释) 和 婚姻法学上的概念。在其他大陆法系民法典比如我国台湾地区民法典、日本民法 典、德国民法典中并没有与之相对应的概念。同时，我国婚姻法学相关著作就同 一问题的论述亦多以婚姻法的规定为前提，局限于对法条的注释，甚少对该概念 及其制度依法理进行分析和评价。可以认为，这一概念是我国婚姻法和婚姻法学 上特有的概念，其含义、性质和效力都来自法律的直接规定，要理解其实质以及 对相关问题展开研究，必须以婚姻法的有关规定为前提和依据。本文对夫妻共同 债务从法理上所作的分析，亦是从婚姻法的有关规定出发的。 但是，与学界流行的一般看法不同的是，笔者以为，婚姻法的规定只是理解 夫妻共同债务这一概念的前提和依据，并不意味着该概念及相关制度因此而具有 正当性或者合理性。对该概念及相关制度进行法理分析，不但具有形式意义亦即 概念法学意义上的必要性，而且也具有实质意义也即目的法学意义上的必要性。 其形式意义上必要性在于，在传统债法上，并没有夫妻共同债务。由此而生 的问题就是，传统债法上债务与夫妻共同债务是什么关系? 其中最有疑问的问题 有两个，即：夫妻共同债务是不是共同债务的特定情形? 夫妻共同债务与连带债 务是什么关系? 在我国婚姻司法解释的有关规定和许多学者那里，夫妻共同债务 与连带债务是划等号的。而在传统债法上，连带债务与共同债务皆为多数人之债， 并不等同。如果夫妻共同债务是连带债务，那么就会得出一个结论，夫妻共同债 务不是共同债务。随之而来的问题就是，既然夫妻共同债务不是共同债务，那为 什么不直接称为“夫妻连带债务”而非要称“夫妻共同债务 呢? 是用语上发生 了混乱，还是另外有其他什么含意? 因此，夫妻共同债务与共同债务、连带债务 的关系在法理上必须予以廓清，否则必然造成概念上的混乱，以及由概念上混乱 而带来的法律适用上的混乱。如果前者只具有形而上学意义上的“为概念而概念， 为体系而体系 的必要性的话，那么后者则已超出了纯粹法学研究的范畴，而与 国家法律实践有密切关系了。、 其实质意义上的必要性在于，通过比较夫妻共同债务与共同债务及与之相关 的连带债务的异同点，可以使我们对夫妻共同债务及其制度的构成获得较为清晰 的认识。在这一基础之上，如果站在更为广阔的视角上，还可以就夫妻共同债务 制度的合理性问题进行检讨，包括应该赋予夫妻共同债务以何种效力? 夫妻共同 债务的发生根据是否合理? 夫妻共同债务与夫妻人身关系及财产关系之间是否 是一种决定与被决定的关系? 等等。对这些问题的回答本身，实际上同时构成对 夫妻共同债务实质意义的检讨。 从以上意旨出发，本文首先对颇显繁杂的夫妻共同债务的形式渊源和历史渊 源作了梳理，试图从中发掘出一个清晰明确的法定夫妻共同债务的概念。在这一 过程中，从司法实际出发，以最高人民法院2 0 0 3 年1 2 月2 5 日发布的关于适 用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释( 二) ( 下文简称婚姻法解释二) 的规 定为核心，详细阐发婚姻法解释二上夫妻共同债务的成立及其效力；同时亦依相 同的模式对2 0 0 1 年婚姻法的有关规定作了重点梳理。为显现婚姻法解释二与婚 姻法上规定的不同之处，并对两者的规定进行了对比。由此形成了两个不同的夫 妻共同债务，即婚姻法解释二上的夫妻共同债务和婚姻法上的夫妻共同债务。这 一部分内容立足于法律的具体规定，属于对法律规定本身的解释，因此可以称之 为“法解释上的夫妻共同债务”。 在对婚姻法解释二上的夫妻共同债务与婚姻法上的夫妻共同债务的成立与 效力的比较过程中，可以发现，婚姻法上夫妻共同债务的成立上有相当程度的合 理性，在其效力的规定上也有可取之处。相形之下，婚姻法解释二无论是在夫妻 共同债务的成立上，还是在夫妻共同债务的效力上，除了个别内容对婚姻法有所 承继外，几乎打造了一个全新的夫妻共同债务，从而也就在相当程度上抛弃了婚 姻法的合理性规定。为了论证这一观点，本文以传统民法上共同债务制度作为比 较的基点，重点从债的效力的角度来论证夫妻共同债务与共同债务存在实质不 同，并揭示婚姻法解释二上夫妻共同债务由夫妻连带清偿规定的不合理性，提出 了自己的想法。同时，从连带债务效力出发，论证了婚姻法解释二就夫妻共同债 务成立所作规定的不合理性。这一部分内容主要是从对婚姻法解释二上的夫妻共 同债务的有关规定进行“批判”的角度出发的，因此可以称之为“法批判上的夫 妻共同债务，以与第一部分内容相对。当然，由于这两部分内容之间的关系其 实十分密切，因此有不少内容不免发生重复。同时，所使用的“法解释、“法批 2 判”云云，也不甚通俗，不过为表明一层特定的意思而借用了解释法学和批判法 学的有关说法罢了。 最后，在以上分析论证的基础之上，笔者提出了自已认为比较合理的夫妻共 同债务的制度，统合了夫妻共同债务的成立及其效力，形成了一个完整的夫妻共 同债务概念。 第一章法解释上的夫妻共同债务 夫妻共同债务问题的有关规定，主要见于婚姻法和婚姻法的有关司法解释。 建国后，我国先后颁布了1 9 5 0 年、1 9 8 0 年两部婚姻法。后者于2 0 0 1 年作了重 大修正，是现行有效的婚姻法( 为行文方便，姑且称之为2 0 0 1 年婚姻法，下文 皆在此意义上使用) 。重要的司法解释主要包括，最高人民法院1 9 8 8 年4 月2 日 发布的关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见( 试行) ( 下文 简称民法通则意见) 、1 9 9 3 年1 1 月3 日发布的关于人民法院审理离婚案件处 理财产分割问题的若干具体意见( 下文简称离婚财产分割意见) 和上述婚姻法 解释二。 应该明确的是，夫妻共同债务这一概念并不见于三部婚姻法，而是出自离婚 财产分割意见第1 7 条第l 款。该款规定，“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养 义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿”， 明确提出了夫妻共同债务一词，并且为婚姻法解释二所沿用。这一规定虽然是对 1 9 8 0 年婚姻法的解释，但其历史渊源可以上溯至1 9 5 0 年婚姻法。为了更好地理 解现行夫妻共同债务有关规范的内容，本文依据离婚财产分割意见就夫妻共同债 务所作的解释，将婚姻法及司法解释的相关内容分别归纳、叙述并依债法理论就 其关系、流变进行分析比较。 第一节夫妻共同债务的渊源 一、婚姻法上有关夫妻共同债务问题的规定 1 9 5 0 年婚姻法第2 4 条、1 9 8 0 年婚姻法第3 2 条和2 0 0 1 年婚姻法第4 1 条分 别对夫妻共同债务的有关问题作了规定。2 0 0 1 年婚姻法第1 9 条第3 款表面上 看虽非夫妻共同债务的规定，但与夫妻共同债务的范围密切相关，因此也应纳入 夫妻共同债务问题的研究范围之内。1 就其共同点而言，它们都属于在离婚时才 1 1 9 5 0 年婚姻法第2 4 条规定：离婚时，原为夫妻共同生活所负担的债务，以共同生活时所得财产偿还； 如无共同生活时所得财产或共同生活时所得财产不足清偿时，由男方清偿。男女一方单独所负的债务，由 本人偿还1 9 8 0 年婚姻法第3 2 条规定：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，以共同财产偿还。如该 项财产不足清偿时，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。男女一方单独所负债务，由本人偿 还。2 0 0 1 年婚姻法第4 1 条规定：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足 清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。第1 9 条第3 款规定：夫 4 适用的夫妻债务规范，都是关于夫妻共同生活所负债务如何清偿的规定，并且都 未明确使用“夫妻共同债务”的称谓。就其不同点而言，首先，在同一条规定之 内，1 9 5 0 年婚姻法与1 9 8 0 年婚姻法尚涉及夫或妻个入债务的有关规定；2 0 0 1 年 婚姻法中这部分内容则另行规定于第1 9 条第3 款，并且内容与前两部法律并不 完全相同。其次，就夫妻共同生活所负债务如何清偿，三部法律的规定不完全相 同。2 0 0 1 年婚姻法较1 9 5 0 年和1 9 8 0 年婚姻法的规定更为复杂，区别夫妻共同 财产制与夫妻分别财产制两种情形分别予以规定。依债法原理对三部婚姻法规定 的不同之点可作如下比较： ( 一) 责任财产 1 9 5 0 年婚姻法为共同生活时所得财产及男方财产。 1 9 8 0 年婚姻法为共同财产及个人财产，但个人财产是否属于责任财产尚取决 于当事人的意思或者法院的判决，也就是说，就夫妻共同债务不足清偿的部分， 其债务性质并不咀确，而必须就个案作具体判断。 2 0 0 1 年婚姻法在夫妻共同财产制下采1 9 8 0 年的立法例；在夫妻分别财产制 情形下取决于当事人的意思或者法院的判决。 ( 二) 债务效力 1 9 5 0 婚姻法规定以共同财产优先清偿，不足部分由男方清偿。 1 9 8 0 年婚姻法规定以共同财产优先清偿，不足部分由双方协议清偿或依法院 的判决。 2 0 0 1 年婚姻法夫妻共同财产制下采1 9 8 0 年的立法例；在夫妻分别财产制情 形下取决于当事人的意思或者法院的判决。 ( 三) 清偿协议对债权人的效力 1 9 5 0 婚姻法未涉及此问题。 1 9 8 0 年婚姻法和2 0 0 1 年婚姻法上并不明确。 二、司法解释上有关夫妻共同债务问题的规定 司法解释上有关夫妻共同债务问题的规定主要见于民法通则意见第4 3 条、 离婚财产分割意见第1 7 条第1 款、婚姻法解释二第2 3 条、第2 4 条、第2 5 条和 妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的， 以夫或妻一方所有的财产清偿。 5 第2 6 条。2 从司法解释上夫妻共同债务规范的内容来看，它们比相应婚姻法的规定更为 详细、具体和全面。这主要表现在以下方面： 第一，在夫妻共同债务规范的适用上，不限于离婚当时，而是包括了婚姻关 系存续期间、婚姻关系解除以后的全部期间。在时间范围上较婚姻法更为周密。 第二，从债务发生的原因的角度，扩张了夫妻共同债务的范围。在婚姻法上， 只有一种夫妻共同债务，即因共同生活所负的债务。司法解释包括但不限于这一 情形，即：在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营所负债务( 民 法通则意见第4 3 条) ；夫妻为共同生活所负债务( 离婚财产分割意见第1 7 条第 1 款) ；夫妻为履行抚养、赡养义务等所负债务( 离婚财产分割意见第1 7 条第l 款) ；一方婚前所负用于婚后家庭共同生活的个人债务( 婚姻法解释二第2 3 条) ； 一般情况下，婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务( 婚姻法解释二第 2 4 条) 。 第三，明确了债务人内部约定和法院判决、裁决的内部效力和外部效力，即 债务人内部约定和法院的判决、裁决只对离婚协议或判决、裁决的当事人有约束 力，对债权人则不具对抗效力( 婚姻法解释二第2 5 条) 。 第四，明确了夫妻共同债务的连带清偿效力( 婚姻法解释二第2 3 条、第2 5 条第2 款、第2 6 条) 。 第二节夫妻共同债务的内容 在有关夫妻共同债务的法律渊源中，当前仍然有效或者部分有效的法律渊源 包括婚姻法解释二、2 0 0 1 年婚姻法、民法通则意见和离婚财产分割意见的有关 规定。由于这些规定在内容上存在重叠、矛盾和冲突之处，因此应对其进行梳理。 2 民法通则意见第4 3 条规定：在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共 同财产，债务亦应以夫妻共同财产清偿。离婚财产分割意见第1 7 条第1 款规定：夫妻为共同生活或为履行 抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。婚姻法解释二第 2 3 条规定：债权人就一方婚前所负个人债务向债务入的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能 够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。第2 4 条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人 名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个 人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。第2 5 条规定：当事人的离婚协议或者 人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权入仍有权就夫妻共同债务 向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另 一方主张追偿的，人民法院应当支持。第2 6 条规定：夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期 间的共同债务承担连带清偿责任。 6 下面以婚姻法解释二的规定为基础，在阐明夫妻共同债务的发生、效力的内容的 同时，尽可能揭示出这些规定之间的关系。 一、夫妻共同债务的发生 ( - - ) 发生夫妻共同债务的各种情形3 根据婚姻法解释二的规定，夫妻共同债务的发生可以包括如下情形： l 、婚前个人债务 依婚姻法解释二第2 3 条的规定4 ，原则上不构成夫妻共同债务。存在的例外 是，如果用于婚后家庭共同生活，则转化为夫妻共同债务。在此情形下，由债权 人负举证责任。 2 、婚前男女双方与债权人约定债务性质的债务 这一点，解释二上存在立法空白。依民法原理，有约定从约定，因此，仍可 因约定而成立符合婚姻法规定的夫妻共同债务。 在没有约定，或者约定不明的情形下，是否应类推适用解释二2 3 条的规定? 从婚姻法解释二第2 3 条和第2 4 条关于夫妻共同债务的发生的规定来看，婚姻法解释二将夫妻共同债务 限定为意定之债。这就带来一个问题，即，依法而生的债务是否成立夫妻共同债务? 另外，在意定之债中， 是否所有的符合婚姻法解释二所规定的形式要件的意定之债都成立夫妻共同债务? 这些问题都是可以讨论 的。对于法定之债，从单纯的法律规定来看，笔者认为，这里存在着立法空白。对于这一空白，不能当然 地认为可以就任何法定之债类推适用婚姻法解释二的规定。也就是说，应该区别情形，具体判断。对于意 定之债，是否也应区别情形，不无疑问。因为婚姻法解释二所设规定系一概况规定，并未区别具体情况， 是以以其它理由限制婚姻法解释二的适用，是否得当，难以下断语。 有人认为( 参见尚晨光主编：婚姻法司法解释( 二) 法理与适用，中国法制出版社，2 0 0 4 年1 月版， 第8 2 8 3 页) ，婚姻法解释二第2 3 条规定的债务在性质上并不是夫妻共同债务，只是债务人的个人债务。 只不过因其负债所得用于共同生活，从而使其配偶就该所得受有“不当得利”，故得由债权人对债务人配偶 主张不当得利返还请求权。笔者认为，这观点不能成立。理由在于：第一，根据学界关于不当得利构成 四要件即受利益、致他方受损害、受利益与受损害之间存在因果关系、无法律上的原因的通说( 参见王泽 鉴著：民法学说与判例研究( 修订版) 第三册，中国政法大学出版社，2 0 0 5 年1 月版，第8 6 页) ，债务 人配偶所受共同生活利益非无法律上的原因，即其得基于配偶身份，而受共同生活的利益；并且这一利益 之取得与债权人“受损失”之间不存在基于同一原因事实的直接因果关系。所谓基于同一原因事实的直接 因果关系是指，受益与损失须基于同一事实而发生，即因同一事实。一方面发生损失，另一方面发生受益。 如果损失和受益系基于两个不同的原因事实，即使这两个事实之间有牵连关系，也不应视为具有因果关系 ( 参见张广兴著：债法总论，法律d ；版社，1 9 9 7 年7 月版，第9 4 页) 。从而依该学说，在债权人与债务 人配偶之间的关系上，债务人配偶之“受益”非直接基于债权人的给付行为，就该给付不成立其“受益” 与债权人“受损”之间的因果关系，也就不能构成不当得利，当然无所谓基于不当得利而生的个人债务。 第二，这种理解与解释二第2 3 条的规定也不相符合。因依其理解，债权人向债务人配偶主张权利须以债务 入不履行义务故受有“损失”为前提，系成立一与原债务内容不同的薪债务。从文意上说，并不篚从该条 规定本身释出此意。并且从体系解释上说，第2 3 条与第2 4 条在内容上应为并列关系，第2 4 条既然明示夫 妻共同债务之旨，第2 3 条亦应作同一解释。可以认为，两者与该解释的其它有关条文一起共同构成了解释 二中的夫妻共同债务规范。第三，第2 3 条虽然没有直接使用夫妻共同债务一词，但其内容是关于“夫妻共 同生活所负债务”的规定，而夫妻共同生活所负债务依婚姻法和离婚财产分割意见，应被认定为夫妻共同 债务。另一方面，将夫妻共同生活所负债务理解为婚姻关系存续期间发生的债务，亦显然过于机械。因此， 第2 3 条规定的债务应为夫妻共同债务。 7 不能不产生疑问。从2 3 条的立法意图来说，实则系适度限制婚前个人举债向夫 妻共同债务的任意转化。故该条采共同生活标准，并课以债权人举证之责。但是， 就男女双方共同举债，是否仍应受共同生活标准的局限，似难以遽下结论，或者 应权衡各种情事，具体以为断。 3 、婚后( 婚姻关系存续期间) 个人债务 依婚姻法解释二第2 4 条的规定，原则上构成夫妻共同债务。存在的两例外 是，其一，债权人与债务入明确约定为个人债务的，尊重当事人的意思，仍为个 人债务；但就该约定由主张免责的夫妻一方当事人承担举证责任。其二，夫妻对 婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，并且第三人知道该约定的，夫或 妻一方对外所负的债务，以夫或妻一方所有的财产清偿。从其内容上进行比较的 话，可以看出，婚姻法解释二2 4 条的规定部分改变了婚姻法4 1 条的规定，即在 婚姻关系存续期间，个人所负债务用于夫妻共同生活的，依婚姻法解释二第2 4 条和婚姻法第4 1 条的规定，皆为夫妻共同债务，也即在此情形下二者相一致。 如果个人所负债务并未用于夫妻共同生活的，依婚姻法解释二第2 4 条的规定， 仍作为夫妻共同债务处理；而依婚姻法第4 1 条，则不构成夫妻共同债务。亦就 是说，在此情形下，婚姻法解释二扩张了婚姻法的规定。同时，婚姻法解释二 2 4 条适度考虑到当事人的意思自治，在当事人间约定为个人债务但用于夫妻共 同生活的情形下，依婚姻法解释二的规定，仍为个人债务，反映出立法者对当事 人意思的尊重，同时，也相当于要求债权人信守诺言；而如果依婚姻法4 1 条的 规定，就双方约定的个人债务仍可因用于共同生活而视为夫妻共同债务，也就是 说，债权人可以不受自已承诺的限制。在此点上，婚姻法解释二2 3 条一方面对 婚姻法4 1 条进行了限制，另一方面也较婚姻法的规定为合理。 在当事人采分别财产制并且为债权人所知的情况下，依婚姻法解释二2 4 条 后句( 也即婚姻法第1 9 条第3 款) ，由举债人个人承担债务清偿责任。这一规 定以夫妻分别财产制为前提，有其合理性。但是，仍然不无疑问的是，在夫妻财 产名为分别实则( 部分) 混同的情形下，是否适用该规定? 这一问题实质上是就 分别财产制适用的真实性采何种标准进行判断。从婚姻法解释二2 4 条后句的规 定来看，立法者似乎是采“双重主观”标准，亦即满足债务人一方与其配偶就分 别财产制的适用作出约定、这一约定为债务人所知二个要件即可。至于债务人一 方是否实行其与配偶间的约定，也即其个人财产与其配偶是否发生( 部分) 混同， 在所不论。在债务人与其配偶就分别财产制作出约定且该约定为债权人所知的情 形下，如果债务入与其配偶并未实行其约定，从而双方财产发生( 部分) 混同的 情形下，如果一方负债用于个人生活，由其个人财产偿还，尚难谓不合理； 如 果一方负债用于共同生活，此时仍限于个人财产偿还，对债权人未免不公。为济 其穷，在此情形下，当事人是否可以主张婚姻法第4 1 条的共同生活标准? 还是 径直否定婚姻法解释二2 4 条的“双重主观 标准? 个人以为，如果坚持婚姻法 解释二夫妻共同债务规范的体系性和完整性，此时仍应适用该解释。但为求得个 案的公平，应对2 4 条后句的“双重主观说 作目的解释，亦即限制其适用。 4 、婚后( 婚姻关系存续期间) 男女双方与债权人约定债务性质的债务 与婚前男女双方就其债务性质与债权人作出约定的情形相同，可以依约定在 事实上成立婚姻法上的夫妻共同债务。在当事人的意思不明，或者未就债务的性 质作出约定时，则应类推适用个人举债的规定，原则上应认定为夫妻共同债务。 ( - - ) 婚姻法解释二与2 0 0 1 年婚姻法就夫妻共同债务发生标准的比较 1 、内在逻辑不同。婚姻法以夫妻财产制为前提，主要依是否用于夫妻共同 生活来认定夫妻共同债务。在分别财产制下，夫妻约定分别财产制并且为债权 人明知的，夫妻一方举债的，属个人债务；夫妻约定分别财产制但债权人不知 的，夫妻一方举债其债务性质依共同生活标准判断，未用于共同生活的，构成个 人债务；反之，则为夫妻共同债务。当然，此点婚姻法并未明示，但从对婚姻法 的体系解释中，可以得出这一结论。在共同财产制下，依是否符合共同生活标 准进行判断。可以认为，是否用于夫妻共同生活是婚姻法认定夫妻共同债务发生 的根本标准。也就是说，除分别财产制一种例外及未用于共同生活的男女个人或 双方举债外，都属夫妻共同债务。这一标准可称为共同生活标准。 婚姻法解释二从个人举债的角度出发，以举债时间是否发生于婚姻关系存续 期间为标准，吸收婚姻法的有关因素，就夫妻共同债务的发生所作规定的内在逻 辑结构是：婚前个人举债，原则上推定为个人债务。婚后( 婚姻关系存续期间) 个人举债，原则上推定为夫妻共同债务。同时，对前述两个原则适度限制，限制 的标准主要来自婚姻法的规定，并在一定程度上承认当事人的意思自治。可以看 出，婚姻法解释二就夫妻共同债务的发生所采的标准基本上是一种形式主义的判 9 断标准。这一标准中贯穿着一根配偶关系亦即身份关系的主线，身份关系发生前 与发生后个人举债的性质在法律倾向上恰正相反。这与婚姻法以共同生活这一实 质标准来认定夫妻共同债务的发生与否，是完全不同的。可以将这一标准概括为 “身份关系标准 。5 2 、法律效果不同。婚姻法共同生活的判断标准基本上是一种客观判断标准， 不考虑单方举债还是双方举债的不同情形，当事人的意思亦仅在分别财产制下有 其存在的余地。实则在双方举债的情形下，当事人完全可以就债务性质作出约定， 此时应以当事人的意思为准据方为合理。从债务法的作为私法所应具有的意思自 治的角度，这种立法体例是值得商榷的。另一方面，共同生活标准本身的判断极 为概括，何谓共同生活法律上并未予清楚界定，司法者可以对其作出远逾字面含 义范围之外的扩张解释6 ；同时，从债权人的角度，就共同生活如何举证又是十 足的难题。 婚姻法解释二第2 4 条在立法技术采用了法律上的推定，同时规定了严格的 推翻这一推定的条件，债务人只有符合了法定条件，才得以推翻法律上的推定。 从债权人角度来看，则可径直主张为夫妻共同债务。显然，这一规定较婚姻法 4 l 条的共同生活标准，是有利于债权人的。债权人无须举手之劳，相当于坐享 法律之成。如果仅从技术的角度来说，婚姻法的立法例与婚姻法解释二的立法例 很难讲孰对孰错。但是从利益平衡的角度，婚姻法解释二的利益天平明显的倾向 了债权人。 在强调身份关系对夫妻共同债务的发生具有根本影响这一婚姻法解释二所体现出的立法倾向时，就同居 关系存续期间发生的债务的认定，是否应适用婚姻法解释二的规定，不能不发生疑问。如果将同居关系视 为事实婚姻关系，也就是准婚姻关系，此时当然可以准用婚姻法解释二的有关规定。只不过这时的婚姻关 系发生之时即为同居关系发生之时罢了。同居前的个人举债是否构成夫妻共同债务，适用婚姻法解释二第 2 3 条：同居期间的个人举债，适用2 4 条。如果否定同居关系的事实婚姻的属性，此时问题就比较复杂。 因为男女二人之间并无法律上的婚姻存在，亦就无所谓婚前、婚后以及离婚时。这样，婚姻法解释二的有 关规定在适用上就会发生障碍。是否可以适用婚姻法，实则亦面临同样问题。此时，婚姻法与婚姻法的解 释二者是同质的。如果不能适用婚姻法解释二，亦必然不能适用婚姻法。因此，笔者以为，在涉及同居期 间所生债务的清偿问题时，应将同居关系视为准婚姻关系，这不但为法律适用解除了障碍，而且并不违背 婚姻法及婚姻法解释相关规范的内在精神。同时，应该强调的是，所谓身份关系标准，是从婚姻法解释二 就夫妻共同债务成立所持的区别婚前与婚后的思路来讲的。实际上这一标准涵盖了婚前的共同生活标准( 婚 姻法解释二第2 3 条) 和婚后的“法律推定标准”( 婚姻法解释二第2 4 条) 。 。依。共同生活”标准而生之夫妻共同债务，在司法实践上可以包括生活性债务和经营性债务两大类。生 活性债务又可包括为购置共同生活用品所负的债务：购买、装修、修缮共同居住的房屋所负的债务；为支 付夫妻一方或双方的教育、培i j i l 费用所负的债务：等等。经营性债务亦可包括为夫妻共同从事工商业或在 农村承包经营所负的债务；购买生产资料所负的债务；共同从事投资或其他金融活动所负的债务。可见何 谓共同生活，实则难以从字面上进行理解。( 参见北京市朝阳区人民法院民一庭编著：婚姻家庭审判实务 与典型案例评析，中国检察出版社，2 0 0 7 年6 月版，第2 4 0 页。) l o ( 三) 小结 通过对婚姻法解释二与2 0 0 1 年婚姻法关于夫妻共同债务发生标准的比较， 可以看出，夫妻共同债务的成立与否亦即其范围的大小，存在相当的政策因素。 一定程度上，司法解释是对司法实践的反映，因而可能更具有操作性和技术性。 但从法律所应具有的正义诉求本身来说，这种技术性应受到合理性的制约。 二、夫妻共同债务的效力 从债法原理角度看，债务的效力与债务的性质是相互决定的：一种债务之所 以区别于他种债务，亦即其具有与他种债务不同的性质，归根结蒂在于其效力不 同。因此，研究夫妻共同债务的效力，是对夫妻共同债务准确定性的前提，具有 重要的意义。 ( 一) 婚姻法解释上夫妻共同债务的效力 婚姻法解释二未设有关于夫妻共同债务效力的概括规定，而是依不同情形在 第2 3 条、2 5 条、2 6 条中分别涉及到夫妻共同债务的效力，这种规定是完全服务 于司法实践的实际需要的，但也增加了从整体上理解和把握夫妻共同债务概念的 难度。 1 、各条的效力内容 ( 1 ) 2 3 条的效力内容。该条从司法的角度，融程序规定与实体规定于一体。 依文义，就其实体内容可作出推论：婚前所负个人债务用于婚后家庭共同生活的， 债权入可以向债务人的配偶主张权利。须要指出的是，仅从文义上看不出本条规 定是否是关于夫妻共同债务的规定。因此，首先必须明确的是，这是一条夫妻共 同债务的规范。7 如果否定这前提，则不存在继续讨论的基础。在此前提下，从 该条规定所蕴涵的内容，即就用于婚后家庭共同生活的婚前个人债务，债权人可 以向债务人及( 或) 债务人的配偶主张权利，依债法原理可以认定这是一条关于 连带债务的规定。即由债务人及债务人的配偶就此情形下的夫妻共同债务承担连 带清偿责任。 但是，不能因此而直接认为夫妻共同债务的效力即为连带清偿责任。因为该 条规定仅涉及了夫妻共同债务的一种情形，仅依该条规定不能排除在其它情形下 7 有关理由参见本章第二节的论述。 夫妻共同债务不适用连带清偿责任的可能性。 ( 2 ) 2 5 条的效力内容。关于司法解释二上夫妻共同债务效力的规定，此条 最为明确、清楚。虽然该条意在界定当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、 裁定书和调解书的对内、对外效力，但从其规定中仍可以较清晰地看到夫妻共同 债务效力的有关内容。首先，该条第2 款明确指出这是一条关于夫妻共同债务的 规定，这是与2 3 条完全不同的。其次，该条第1 款和第2 款从两个不同的角度 阐明了夫妻共同债务的效力。其第1 款规定包含了两层含义，即当事人的离婚协 议和人民法院的有关文书就夫妻财产分割所作的处理，对债权人无对抗效力，也 就是说债权人不受其约束；就夫妻共同债务，债权人有权向男女双方主张权利。 后者正是关于夫妻共同债务效力的规定，并且其规定所采用的方式与2 3 条的规 定正相符合。第2 款规定虽然意在强调当事人的离婚协议和人民法院的有关文书 就夫妻财产分割所作的处理对男女双方当事人具有内部效力，即男女双方应受其 约束，但同