（民商法学专业论文）惩罚性损害赔偿研究.pdf

res e s rch on p uni t i ve damages z h a n g we n h a o t h e c o l l a g e o f l a w ,i n n e r m o n g o l i a u n i v e r s i t y , h u h h o t , o 1 0 0 2 1 ,p r c ) d i r e c t e d b y p r o f e s s o r wa n g h o n g y a n s p e c i a l f i e l d o f s t u d y : c i v i l l a w a n d c o m m e r i al l a w abs t rac t t h e s y s t e m o f p u n it i v e d a m a g e s o r i g i n a t e d f r o m t h e a n g l o - a m e r i c a n l a w . i n r e c e n t y e a r s , i t h a s a d v a n c e d g r e a t l y i n t h e c o u n t r i e s o f t h e c o n t i n e n t a l g e n e a l o g y o f l a w a n d t h e a n g l o - a m e r i c a n g e n e al o g y o f l a w . h o w e v e r , t h e r e a r e s t i l l a l o t o f a r g u m e n t s in t h e t h e o r e t i c al c i r c l e . b y u t i l i z i n g t h e m e t h o d o f t h e o r e t i c al a n a l y s i s , t h e m e t h o d o f e c o n o m i c a n a l y s i s , a n a l y s i s o f r e al e v i d e n c e a n d t h e c o m p a r a t iv e a n al y s i s , t h e a u t h o r d i s c u s s e s t h e h i s t o r i c al d e v e l o p m e n t a n d t h e t r e n d s o f t h e s y s t e m o f p u n i t i v e d a m a g e s a n d i n d i c a t e s i t s c o n t e n t s . i n a d d i t i o n , t h e a u t h o r e x p l a i n s t h e g e n e r a l t h e o r e t i c al i s s u e s o f t h e s y s t e m o f p u n i t i v e d a m a g e s . b a s e d o n t h e s e e x p l a n a t i o n s , t h e a u t h o r g o e s o n t o d i s t i n g u i s h a n d a n a l y z e s i t s v a l u e a n d f u n c t i o n s , a s w e l l a s t h e r e a s o n a b l e c a u s e s a n d t h e f e a s i b i l i t y o f i t s i m p l e m e n t a t i o n . t h e a u t h o r a l s o m a k e s r e s e a r c h i n it s a p p l i c a t i o n i n t h e t o rt l i a b i l i t y , t h e c o n t r a c t l i a b i l i t y a n d t h e p r o d u c t l i a b i l i t y a n d d e f i n e s r e s p e c t i v e l y t h e t e r m s o f a p p l y i n g t h e s y s t e m i n v a r i o u s f i e l d s . f i n a l l y , b a s e d o n t h e c o n c e rn e d r e g u l a t i o n s i n t h e c o n s u m e r p r o t e c t i o n l a w , t h e a u t h o r p u t s f o r w a r d t h e s i g n i f i c a n c e o f s e tt i n g u p t h e s y s t e m o f p u n i t i v e d a m a g e s a n d h i s o w n s u g g e s t i o n s a n d a s s u m p t i o n s . t h e a u t h o r m a k e s r e s e a r c h i n t h e t h e o r y a n d p r a c t i c e o f t h e s y s t e m o f p u n i t i v e d a m a g e s a n d w i s h e s i t w o u l d b e b e n e fi c i a l t o t h e d e v e l o p m e n t a n d i m p r o v e m e n t o f t h e s y s t e m o f c i v i l l i a b i l i t y i n c h i n a . k e y wo r d s : p u n i t i v e d a m a g e s , v a lu e , t h e s c o p e o f a p p l i c a t i o n , t h e s y s t e m o f c i v i l l i a b i l i t y 序言 惩罚性损害赔偿起源于英美法国家， 它与补偿性损害赔偿关注行为给民事权利造成 损害的大小不同， 惩罚性损害赔偿关注的是行为人主观过错的程度， 它强调法律的制栽 性，通过让行为人承担较重的责任使行为人感受到法律对其实施的违法行为的强烈否 定， 从而更能体现民法的公平、正义原则。 作为英美法上的一个特有制度，惩罚性损害 赔偿制度自 产生之日 起， 支持与反对意见就一直并行交织， 成为至今美国法律制度中最 有争议的问题之一。 在当今美国， 对惩罚性损害赔偿制度的关注己从法律界扩大到国会、 新闻界， 呈现出一种政治化的态势。 大陆法系国家虽然没有采纳这一制度， 但其法官和 学者也对惩罚性损害赔偿表现出浓厚的兴趣， 他们一方面从比较法的角度分析惩罚性损 害赔偿的合理性， 另一方面从国际私法的角度研究美国法院惩罚性损害赔偿判决的域外 法适用效力问题。 在日本，由于众多公害事件的发生， 从抑制企业的加害行为的观点出 发， 少数学者受美国惩罚性损害赔偿制度的影响， 提出制裁性抚慰金论， 虽然日本法院 还没有采用这一理论， 但关于惩罚性损害赔偿的争论在日本已正式展开。 我国大陆及台 湾地区已在民事特别法中引进惩罚性损害赔偿制度， 并逐渐受到社会的广泛关注， 国内 学界也开始涉足于该领域。 但对于该问题一直缺乏系统深入的研究， 且多数相关研究系 围绕消费者保护这一主题进行，有很大的局限性。 惩罚性损害赔偿能生长于普通法而为大陆法拒绝， 这既有法律传统的原因， 也有各 国社会经济条件差异的原因。 无可争议的是， 惩罚性损害赔偿制度作为民事责任制度中 的一种弥补损害、 维护利益平衡的制度， 其在维护社会公平正义和保障人权方面起着重 要的作用。我国正处在法治建设初期，法律制度尚处于不断调整和完善阶段。就实际中 侵权案件而言， 越来越重的加害后果，己使目前的补偿性损害赔偿制度无法平复受害者 的创伤， 常使人觉得社会无公平正义可言。 而惩罚性损害赔偿却可以给受害人救济， 维 护社会公平，稳定社会秩序。而且在加入w t o以后，国内法与国外法的衔接，国外法在 国内的适用等问题都需要给予惩罚性损害赔偿必要的重视。因此， 笔者本着学习、 探讨 的态度， 对这一制度从历史沿革、 理论基础、 适用范围等方面进行论证分析，籍此检讨 我国现行民法中的有关民事责任制度，并提出了完善我国民事责任体系的建议和构想。 第一部分惩罚性损害赔偿的一般问题研究 古云: 惩罚性损害赔偿的历史沿革及评析 以史为鉴， 因此我们在研究惩罚性损害赔偿的时候，也应循着惩罚性损害赔 偿的发展轨迹， 首先明了其历史，嗣后探求其发展的内在规律， 以为今用。 ( 一)古代法中的惩罚性损害赔偿 惩罚性损害赔偿的思想根源可一直追溯到古代， 但究竟起于何时， 学者们存在着诸 多的看法。 有人认为， 该制度最早起源于古巴比伦的法律， 也有学者认为多倍的赔偿早在 两千多年前古希腊、罗马和埃及已采用。在古代宗教法 圣经 出谷记中就有这样的 记载: “ 如果一个人杀了或者卖掉他从别人那儿偷来的 1 头牛或 1 只羊，他就要赔偿人 家5 头牛或4 只羊。 ; l, 7 公元前2 0 0 0 年的 汉漠拉比法典) 第8 条规定，自由民窃取牛， 或羊，或驴，或猪或船舶，倘此为神之所有物或宫廷之所有物，则彼应科以 3 0倍之罚 金; 倘此为穆什钦努所有，则应科以1 0 倍之罚金。z 1第2 6 5 条规定: “ 倘为人放牧牛羊 之牧人不诚实，交换标记，或出卖牧口，则应受检举，彼应按其所盗窃之牛羊数，十倍 偿还其主人。 ”l3 马 古印 度 摩奴法典中也有类似规定: “ 损坏人家财产者， 无论有意无 意， 应该赔偿， 并向国王缴付与损坏相等的罚金” ， “ 损害皮革或皮袋， 木制或土制家具， 花、根或果实时，罚金应该五倍其价值。 ”4 1 古希腊柏拉图在其 法律篇中也再现了惩罚性损害赔偿的思想，柏拉图认为，一 个人若以理性的方式惩罚违法人， 其目的并不在于惩罚已经发生的违法行为覆水难 收而在于着眼未来， 以威慑违法人及其他人不再违法， 所以小偷应偿还两倍于所盗 物品的价值。ls 1 罗马法中规定了多倍赔偿制度，损害赔偿之债的赔偿方法在罗马法上有二种:一是 回复原状;二是金钱赔偿，罗马法以金钱赔偿为原则， 在赔付时，当 有事实上不能回复 原状， 或即使回复原状显无困难的，罗马法官也往往判给受害人一至数倍于损害的赔偿 金。c6 ， 在私犯和准私犯中 “ 盗窃之诉” “ 暴力抢劫之诉” “ 落下物或投掷物致害之诉”的 追究，都被要求双倍至四倍的赔偿金。f刘 古代西亚南部两河流域的那些奴隶制王国幸运的给我们留下了成文法的断片， 它们 大约是在公元前 2 0 -1 8世纪制定出来的，也许是迄今所能见到的最古老的成文法典， 它们对于侵权责任大都实行惩罚性损害赔偿制度。 例如: 埃什那王国的 稗拉拉马法典 第2 3 条规定: “ 倘自由民并无他人所负任何债，而拘留他人之掉为质，并扣留此质于其 家而至于死，则自由民应赔偿脾之主人以两婶。 ”又如古代西亚的另两部重要法律，一 部是大约公元前 1 5 世纪的中亚述法典， 另一部是大约公元前 1 0 世纪以色列人的希伯来 法 ( 摩西五经) ，它们在侵权责任立法上也表现出客观归则和严酷性两大特点，侵犯人 身和财产的行为基本上都要承担惩罚性财产责任 ( 数倍的金钱赔偿) 。中亚述法典中规 定擅自 在他人未耕地上建筑，不仅要没收建筑材料还要加倍交还土地。18 1 在中国古代也存在惩罚性损害赔偿制度。在周厉王时期 ( 前 8 5 7 -8 4 1 )的 矢 人盘铭文中记载:矢氏侵扰散氏的地盘，造成损害。 根据散氏的要求，矢氏拿出他的 两块地作为赔偿。19 1 在汉代， 就有 “ 加责入官”之制。 周礼 春秋 司历注云: “ 杀伤人所用兵器，盗贼赃，加责没入县官。 ”所谓加责，就是在原来责任的基础上， 再加1 倍。加责入官制度经过演化，在唐、宋时代形成了“ 倍备”制度，即加倍赔偿制 度在原来的损失要全部赔偿的基础上，再加 1 倍的赔偿。这种制度的适用，主要是 盗窃赔赃。 唐律和 宋刑统的 “ 征赃”条文中，都规定 “ 盗者， 倍备” ，并疏仪云: “ 谓盗者以其贪利既重，故令倍备，谓盗1 尺，征2 尺之类。 ”fta l 当然， 这种制度不仅 限于赔赃，唐律规定: “ 诸弃毁亡失及误毁官私器物者，各备偿 ” 。 : 在宋朝后期，发 现对盗者加倍赔偿，多有不合理之处，故 “ 近来盗赃多不征倍， 倍备之律， 付清不行，n 在明代，设有倍追钞贯制度， 明会典 律例 仓库 “ 钞法”规定: “ 凡印造宝钞与洪 武大中通宝， 及历代铜钱相兼行使， 其民间买卖诸物及茶盐商税， 诸色课程， 并听收受， 违者，杖一百。若诸人将宝钞赴仓场库务，折纳诸色课程，中买盐货，及各衙门起解赃 罚，须要于背用使姓名私记，以凭稽考。若有不行用心辨验，收受伪钞，及挑刻描揍钞 贯在内者， 经手之人，杖一百，倍追所纳钞贯，伪挑钞贯烧毁，其民间关市交易，亦须 用使私记。 若有不行仔细辨验，误相行使者，杖一百，倍追钞贯。只问见使之人，若知 情行使者，并依本律。 ”c 12 1 明律还有 “ 其故烧人空闲房屋及田场积聚之物者， 尽犯人财 产折挫赔偿，还官给主” 。 p a l 这里的“ 倍追钞贯” 、 “ 尽犯人财产” ， 就是加倍追罚，有惩 罚性损害赔偿金的意思。 由上述学界己 考证的史实可见， 惩罚性损害赔偿思想于古代法中深蕴， 其于后世的 可鉴之光，不可轻易忽视。 ( 二)近现代法中的惩罚性损害赔偿 学界普遍共识:惩罚性损害赔偿制度被英美法系广泛认可，有人考证，在中世纪英 国己产生惩罚性损害赔偿制度，当时主要适用于欺诈和不当阐述。 在司法上，惩罚性损 害赔偿在英国是通过历史上著名案例 威尔克斯诉伍德案( w i l k e s v . w o o d )创设出 来的。首席高等法官普拉特 ( p r a t t )在审理该案中认为伍德先生应对非法侵入私宅负 责赔偿损失，他作出值得纪念的判决:“ 陪审团有权作出给予超过所受损害数额的 赔偿的判决。”陪审团判给约翰 威尔克斯一千英镑，在当时这是一笔可观的财富。同 年官员莫尼逮捕了印刷 苏格兰报的赫克里。他们 “ 拘留了他六个小时，但是对他很 客气， 用牛排和啤酒来招待他， 所以 他并没有受到什么迫害或损失。 ” 14 这就是著名的 赫克里诉莫尼案( h u c k l e v . m o n e y ) 。该案中法官是这样指示陪审团的:“ 如果陪 审团按照他的誓言只考虑人身的伤害，2 0英镑的赔偿也许就足够了我认为他们是 判以惩戒性的损害赔偿， 是正确的。 靠未署名的搜查证进入私宅去取得证据比西班牙的 追查异端有过之而无不及;没有哪个英国人愿在这种法律统治下生活，哪怕是一小时; 这是对公民的自由最明目 张胆的侵犯。 ; b 5 最终陪审团判给印 刷工人3 0 0 英镑损失赔偿， 而他的周薪只有一个瓷尼。 案件中法官在给陪审团的指示中指出损害赔偿不仅要补偿受 害人的实际损失，而且要起到惩罚违法人和威慑此类侵害行为的作用。 上述判例被经常引用，英国法官在对不法行为的诉讼中对陪审团一直是这样指示 的:在错误行为侵害的诉讼中， 无论何时只要被告的行为不正当或是应受谴责，他们就 应该考虑被告给予损害赔偿问题。 律师是把这一条规定作为既定法律予以接受的。当然 在英国上议院第一个惩罚性损害判决是在 1 9 6 4年的 鲁克斯诉巴纳德案( r o o k e s v . b a r n a r d ) 中作出的，德弗林勋爵 ( l o r d d e v l i n )在该案的发言中，以权威的言辞确 定了惩罚性损害赔偿的适用范围: ( 1 ) 政府雇员而不是私人或公司之压迫的、专横的或违宪的行为; ( 2 ) 被告故意地和侵权行为性地干涉了原告的贸易，而且，被告由此所获得的不当 利益超过了他对原告所支付的赔偿; ( 3 ) 成文法明确规定的惩罚性损害赔偿。 上述这些原则被上议院 在1 9 7 2 年的c a s s e l l 3 8 第三是 “ 三元说” ，此学说认为惩罚性损害赔偿功能有三方面:赔偿、制裁和遏制， 其观点体现于: 惩罚性损害赔偿并不是独立的请求权， 必须依附于补偿性损害赔偿; 惩 罚性损害赔偿主要针对那些具有不法性和道德上的应受谴责性的行为而适用的， 通过给 不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为， 从而达到制裁的效果; 惩罚性损害赔 偿的目的在于惩罚过去的过错并以此作为一个样板遏制未来的过错; 第四是“ 四元说” ， 存在两种看法:一种是惩罚性损害赔偿制度的功能除了威慑、补偿、惩罚之外，还可以 鼓励市场交易， 惩罚性损害赔偿是保护交易的重要手段， 保护市场体制中自愿交易的神 圣不可侵犯性， 防止对市场交易的替代: 另一种观点将惩罚性损害赔偿制度的功能概括 为除补偿、惩罚、威慑之外还有激励，认为惩罚性损害赔偿，能解除原告的诉讼费用的 压力，而刺激诉讼，调动人们参与法律活动的积极性， 提高法律实效，唤起权利保护意 识。 笔者认为， 每个法律制度都不同程度地具有法的指引、 评价、 教育、 预测和强制功 能， 但每个制度在规范社会关系时，因为时间、地点、 适用人等的不同，总会有所偏废 或强调。 一元说过于绝对化， 它认为惩罚性损害赔偿的功能应为补偿， 但完全补偿在客 观上又是不可能的，如精神损害赔偿或特定物赔偿的损失难以量化， 这是“ 手段置换式 赔偿”所永远无法达到的 “ 完全”状态的 “ 死结” ，也正因此惩罚性制度才有存在的余 地。至于预防功能和评价功能应该说是法的基本功能，如此笼统的表述，不足以使惩罚 性损害赔偿制度与其他法律制度有所区别， 不利于具体分析惩罚性损害赔偿制度。 关于 鼓励市场交易的功能， 惩罚性损害赔偿作为损害赔偿责任制度， 确有保障市场交易的功 能， 但却没有激励交易之能事。笔者为全面而清晰的论述， 将惩罚性损害赔偿制度的功 能概括为补偿、惩罚、威慑和激励。 惩罚性损害赔偿的补偿是一种非明示的补偿方式， 目的是使受害人获得依补偿性赔 偿制度不能得到却应得到的损害和费用，以弥补补偿性赔偿的不足。 ( 一) 补偿功能 从诉讼成本角度看， 现在诉讼的高成本已经成为世界问题， 原告提起诉讼， 为实现 权利所支付的各项费用， 无疑都应计入诉讼成本之中， 诉讼成本占诉讼标的额的比例很 高。据 r a n d公司调查，在侵权案件中，平均每案原告的诉讼成本占其所获损害赔偿金 的3 0 % 。 如果不对此作出补偿， 原告人境遇会比受伤害前糟糕的多， 陷入双重的损害中。 法律以追求公正为终极价值，因此惩罚性损害赔偿金的产生弥补了补偿性赔偿的不足。 从赔偿原则角度看，补偿性赔偿的原则是完全补偿，如德国民法典第2 4 9 条规定: 损害赔偿， 应恢复损害事故未发生下应有之状况。 但完全补偿无论是理论上还是实践上 都难以实现。( 理论上确定补偿范围的学说，既有以受害人所受损害确定赔付责任的大 小: 也有以加害人的获利和不可预见的损害为参考系数来确定;还有以中性第三人为标 准而定损害。 总之， 赔偿制度众学说各有所长， 争执不下。 但却均无法将损害进行精确 的量化) 这是因为在有关人身损害以及有关未来损失的间接估算的情况下， 补偿性赔偿 不能实现完全补偿， 其制约因素有: 其一， 法官在对原告人的潜在损害或未来损失作出 赔偿裁决时， 往往考虑诸如原告的未来生活， 收入等偶然因素， 从而在赔偿额上大打折 扣， 使原告不能获得完全补偿; 其二， 法官在计算赔偿金的时候， 往往忽略了地区差异， 消费、 收入落差， 通货膨胀或纳税等因素， 不同的情况导致法官计算赔偿金的参数发生 变化，从而导致补偿不完全;其三，法官计算损害赔偿金时，使用的是估计的方法，只 是简单的运用算术乘法或某一基本公式， 而未来损害有太多变量因素是不能用数学精确 计算出来的。英国著名法官布瑞特 ( b r e t )认为，伤害总是导致这样的结果，即 “ 他们 并不应根据全面赔偿原则对金钱损害而给当事人的满额的赔偿， 他们所要考虑的是应根 据具体情况而进行公平赔偿。 n ij 9 所以当再另外给受害人一笔费 用以 平衡受害人的利益 时，这笔费用是否支付是非常含蓄的，但又是不可缺少的。 补偿性损害赔偿还有一个不能完全补偿的情况是精神损害赔偿。 精神损害的补救于 补偿性赔偿来说是不可能完全充分的。 精神损害与财产损害的不同在于其无可弥补的特 征， 人类所感受到的痛苦， 其一旦发生便永远烙存。它的这种痛苦不因以后不再痛苦而 自始消失的特性，彻底排斥了恢复原状功能的适用。正因为如此，德国法，英美法的法 官都承认 “ 痛苦的价值是根本无法精确计算的” 。4 0 精神损害赔偿无法用金钱计算的特 点， 使得赔付时只能考虑到各种参考系数但又很难充分确定一个明确的标准，因此在许 多情况下， 采用惩罚性损害赔偿来替代精神损害赔偿是必要的。 早期的普通法采用惩罚 性赔偿， 正是因为受害人遭受了精神痛苦、 情感伤害等无形的损害， 需要以惩罚性赔偿 来弥补损失。月 ” ( 二) 威慑和激励功能 威慑功能是惩罚性损害赔偿制度预防功能和教育功能的集中体现， 即管子所谓“ 兴 功惧暴” ，它是惩罚性损害赔偿合理性的传统解释，这一功能要求防止一些行为而鼓励 其他行为。 其威慑有一般威慑和特别威慑两类。 一般威慑是威慑其他的、 潜在的人以 预 防此类不当行为的发生。 特别威慑是威慑案件中的 特定被告从而防止被告继续或重复他 的不当行为。u z l 惩罚性损害赔偿的威慑功能， 在美国几乎己成为学界共识。 但对威慑功能合理性的 阐释，却又观点众多:学者j . b e n t h a m的解释是，人类行为具有一种理性模式，人总是 很理性的从事行为。 根据他的理论， 被威慑人决定从事或不从事某一行为时， 他会权衡 该行为的利弊得失， 那么， 通过惩罚并依赖于被威慑人的理性就会实现威慑。 l4 7 1 另一解 释是， 人的本性便畏惧惩罚， 欲使犯罪行为得以理想的减少， 关键在于刑法对犯罪行为 提供充分的威慑，同样道理，民事违法亦如此。如果惩罚性能提供充分的严厉的惩罚， 不法行为会因为害怕惩罚而放弃违法行为， 如果有足够的威慑， 他们就不会从事违法行 为。 第三种解释源于 “ 市场威慑” 理论，在市场经济条件下，消费决定生产，市场力求 达到生产与消费的平衡，但由于竞争、资源配置等诸多因素的影响，生产与消费并不总 处在平衡状态，当二者失衡时，消费者不愿购买的不安全的产品就会出现在市场上， 在 市场机制本身无法解决这种矛盾的情况下， 国家应通过建立完善的制度来进行干预， 即 对危险产品所造成的损害给予救济， 而惩罚性损害赔偿恰是理想的选择之一。 因此可以 说，惩罚性损害赔偿制度能防止商业危险的发生。 川 最后是现代经济分析法学对惩罚性损害赔偿的威慑理论阐释， 他们认为， 惩罚性损 害赔偿是实现威慑的有效工具。 l 4 5 1 而且， 惩罚性损害赔偿应力求适度威慑。 ( 也译作“ 最 佳威慑” ，意即当潜在侵害人的预防成本等于损害赔偿时，便会产生最佳威慑，预防成 本多余或少于损害额都不是最佳。 ) 笔者认为第一种解释，是在假定了每个人都是法律上的 “ 理性人”“ 经济人”的前 提下论证的。 而在现实的社会中，这样的人永远是个假设。同时，人对非法满足的欲望 常常超过惩罚的威慑， 此时惩罚性损害赔偿是无威慑力的口 第二种和第三种解释都未能 解决， 使用多大程度的惩罚才能足以威慑不法行为而又不会走的太远的问题。 因为从经 济学意义来说， 在计算恶意侵权或脱逃责任的赔偿金额时， 太少的惩罚性赔偿金不足以 使不法行为消失，即补偿性的劣症重现 ( 履行差错) ，显然是无效率的。然而，太多、 太高的惩罚性赔偿金 ( 履行过度)虽然会使此种行为消失，但受害人获取的高额赔偿并 非基于自由交易而得到，也不符合交易的原则，因此也是无效率的，也正如此，笔者认 为现代经济分析法学的阐释是令人信服的。当补偿是不完全的情况下 ( 比如， 对损害很 难作出准确鉴定，或法院低估了损害的程度等) ，现代法律必须在考虑效率的基础上， 惩罚性损害赔偿才会扮演威慑角色，以此增加不法行为的成本， 维护权利人权益。 如图 2 -1 : 变量x 代表惩罚性损害赔偿额或说不法行为的成本，变量p 代表权利维护的可能 性或权益的实现程度，这两个变量之间的函数关系假设为: p = p c x )今 p ( x ) 1图 2 -1 当无惩罚或不法成本为零时，即无威慑，权利维护的可能性，即几率为o m c o m l =，随惩罚的增加，权益实现的几率随之提高， 威慑力递增。随惩罚的增加， 权利实现 的几率随之提高，威慑力递增，当惩罚达到o q 时，权利实现几率为1 0 0 % ，威慑力达到 至高点口惩罚额超过 o q时，权利维护几率下降，威慑力递减。因为惩罚过重，会产生 逆反心理， 这也同时说明惩罚性损害赔偿制度本身的效用在降低， 以致无威慑， 无效率。 管子谓:至贫则不可以罚威也。因此，o q 是最佳的惩罚赔偿额，是适度的。 当然， 较低的诉讼几率会造成威慑不足， 然而惩罚性损害赔偿会激励原告提起诉讼 从而提高诉讼几率，对不法行为产生威慑。 惩罚性损害赔偿将激励受害人在权益受损时，诉诸公力救济，从而提高诉讼几率。 而诉讼是法治国家的公民的权利实现的最终和最重要的手段， 又是维护惩罚性损害赔偿 制度的必须。这也能够避免侵权案中 “ 私力救济”的滥用。 我国传统法律文化的价值取向是“ 无讼” ，孔子云: “ 听讼，吾犹人也，必也使无讼 乎” 。4 fi 我国的公民 深受传统文化的影响，时至今日，虽说不少人己 经知道而且乐意大 踏步地走向法院，但国人的情绪还是留有 “ 厌讼”的影子，也正因此才有人说， “ 一元 钱”案是功在诉讼之外。经过 2 0 多年的法制宣传和法制教育的“ 洗礼” ，中国人民的法 律意识、权利意识日渐增强，大多数人已经知道运用法律武器保护自己的权利。可是， 又有大部分人因为诉讼的成本太高而尽量避免采用诉讼的方式。 成本太高首先表现在小 额诉讼案件。这类案件中的时间成本，人力成本以及进行诉讼所需的费用，如诉讼费， 调查费，资料费，鉴定费，律师费等，往往要超出胜诉后得到的赔偿额度。也就是说， 胜诉也仅胜于法庭上，实质上得不偿失。其次， 假若被告财力雄厚或位高权重， 那打起 官司来更是艰难重重。他们可以在时间、资金上与原告周旋，直到受害人心力交竭，而 且无论官司输赢， 他们对原告及家人的挟私报复常使受害人忍气吞声。 从制度经济学角 度来说，交易成本过高，会使交易本身失去意义，人们便会放弃诉讼。 而惩罚性损害赔偿却能激励诉讼， 虽然惩罚性损害赔偿并没有降低诉讼成本。 但在 某种意义上说，因其增加了效益 ( 使被告负担诉讼费用及加大赔付额度) ，而使成本相 形之下降低。 惩罚性损害赔偿的价金是赔偿给原告的， 这就为人们参与法律运行提供了 动力，这一点对当今之中国尤其重要。事实上我国上世纪九十年代中期的 “ 王海现象” 是惩罚性损害赔偿制度在中国初试的产物， 它激励受害人对不法的侵权人提起诉讼， 激 发人们对不法行为斗争的积极性， 刺激了国人的法律意识和人权意识， 虽然也有其负效 的一面， 但绝对不可抹杀它对充分调动国民参与法律活动的积极性， 提高法律实效的积 极作用。这一点恰使惩罚性损害赔偿制度的激励功能在今天更显得意义重大。 ( 三)惩罚功能 惩罚性是惩罚性损害赔偿制度显而易见所蕴涵的功能， 是惩罚性损害赔偿制度的制 裁功能的体现。 它是指对被告的恶意侵权或逃脱责任行为的制裁， 使其向原告赔偿一定 数额的金钱， 让其承担相对较重的责任。 当然这一功能也是惩罚性损害赔偿制度屡遭指 责的原因。传统的民事法律认为民事责任只有补偿功能，惩罚功能只有刑法才能享有， 因而否认了惩罚性损害赔偿的惩罚功能， 进而否定惩罚性损害赔偿制度。 但更多的人认 为民事责任是具有惩罚功能的， 而惩罚性损害赔偿制度正是体现民事责任惩罚性功能的 一个具体制度。 我们认为， 惩罚性损害赔偿制度的惩罚功能的理论基础有两个: 一是报复论。一提 报复，便会使人联想起血族复仇、同态复仇等野蛮血腥的一面。 但事实上，复仇和赔偿 几乎是同时出 现的， 赔偿制 度的发达与复仇制度的衰 微也几乎是同步进行的。 【川 而且赔 偿取代复仇是可以用现代法律解释的， 加害人可以 用财物赎买被害人复仇权， 这便是所 谓 “ 以金钱买销仇帐” 。4 8 由 此可见，赔偿从来便带有报复或复仇的成分。邪恶应受惩 罚，因为他们伤害过别人，反过来也应当受到伤害，即恶有恶报，只有那些作恶者才应 受到惩罚，惩罚的轻重应同罪责大小相适应。 这是现代报复论的基本思想。惩罚的目的 在于恢复被犯罪人破坏的道德秩序和法律秩序。 早期一些英国法院的判例就是用惩罚性 损害赔偿作为对挑衅行为进行司法报复的手段。 英国法院曾以“ 通过保留诉诸于个人暴 力的矫正才能保持公共秩序” 的理由， 判令在公共场合向原告脸上吐一口 痰的被告， 承 担惩罚性损害赔偿责任。 私人决斗时代已永久成为过去， 损害赔偿成为对非法行为进行 私人复仇的最佳替代， 惩罚性损害赔偿也当然是现代报复的有效选择。 它为受害者愤慨 的发泄提供了一条社会途径， 将安慰受害人的精神， 有助于社会缓解由非法行为造成的 社会张力。 惩罚性损害赔偿的另一个基础是权利论，法律明文规定保护一些非常重要的权利， 若违法行为侵犯了这些权利， 应施以惩罚性损害赔偿。 实际前文中赫里克里诉莫尼案法 院就是以此理论为依据的。 因为一个自由民不受非法逮捕和拘禁的自由权利是非常重要 的，所以法官给了陪审团惩罚性损害赔偿的指引。在美国，投票选举权、言论自由权等 人权是非常重要的， 美国法院曾判令被告因非法剥夺原告的投票选举权而承担惩罚性损 害赔偿责任，尽管原告并未因此遭受什么实际损失，但被告仍要支付给原告 2 0 0 0美金 的损害赔偿金， 理由是: 在法律上看来这个权利是如此重要， 对它的非法剥夺只能承担 损害赔偿责任。英国学者霍斯顿和钱伯斯指出:“ 损害赔偿判决的第一个目的在于补偿 受害人所受的损失，以便尽可能使之恢复到不法行为人的侵权行为发生前的原有状态。 然而， 损害赔偿还有一个目的， 通过使不法行为人根据损害赔偿的判决而承担责任， 法 院力图 遏制其他人犯类似的错误。 4 9 1 也就是实现了惩罚性损害赔偿制度的一般威慑。 当 惩罚性损害赔偿加于某个不法行为人的时候， 便同时向社会输送了一种约束性信息， 使 广大社会成员了解到不法行为的性质、 危害和法律后果， 从而使他们在以后的活动中注 意避免类似的行为。 有学者认为， 我们法律制度中的陪审团总是强烈地感受到惩罚性损 害赔偿的存在， 这是因为惩罚性损害赔偿的根深植于人们对专断和恶意的政府权力滥用 的小 b 防范之中。 二、惩罚性损害赔偿的价值研究 庞德认为， 价值问题虽然是一个困难的问题， 但它是法律科学所不能回避的，即使 是最粗糙、 最草率或最反复无常的关系调整或行为安排， 在其背后总有对各种互相冲突 和互相重迭的利益进行评价的某种准则。 这种准则可能仅仅是保持和平， 可能是保持社 会的现状， 也可能是促进最大限度的自由的个人自我肯定。 在西方法律史的各个经典时 期，无论在古代还是近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是 法学家们的主要活动。 5 9 ， 相比 之下， 中国的学者一一从过去到现在一一对法律价值和法 律文化的价值取向的探讨是比较薄弱的。而这个问题又是如此重要， 它不仅能立体地反 映出每一法律体系在各自的大文化系统中所处的实际位置， 而且也最能体现出不同法律 文化之间的终极差异。5 1 1 ( 一 )安全 安全是人类生存的五大基本需求之一， 它不仅是构成社会秩序的重要因素， 同时也 是法律所追求的永恒的目标之一。 在蛮荒时代， 人类之所以聚集成群体和形成社会而共 同绵延生存的条件之一就是对安全的需要。 在妨碍生存的诸多因素中， 人类个体的差异 和纷争所引起的暴力侵犯是最具威胁性的，因此人类通过血缘关系组织成一个个群体， 扩大自卫和复仇的力量， 使侵犯者慑于这种力量而获得更多的安全。 在一个弱肉强食的 时代，个体生存和群体生存是建立侵权行为法的主要推动力，“ 惩罚性损害赔偿”也应 运而生。 在现代社会， 人类面临更多更复杂的风险， 各种自 然风险、 人为风险， 特别是大工 业时代的种种风险， 使人的生命、 财产常处于一种不稳定的状态， 使一切善良、美好的 愿望都无从谈起。所以， 霍布斯说: “ 人的安全乃是至高无上的法律” ，惩罚性损害赔偿 制度的目的之一就是为了实现人们的这一本能愿望。 惩罚性损害赔偿从其诞生伊始，针对的就是殴打、非法拘禁、盗窃、毁坏财物等破 坏受害人人身、财产安全状态的行为，到了近现代，惩罚性损害赔偿制度在产品责任、 环境责任等方面的应用，仍然体现了对安全这种价值理念的追求。 但是也应看到， 安全是一种带有保守成分的价值元素， 对安全的追求会抑制人类的 求知欲和冒险欲， 从而影响人类的变革和创新，正是在此意义上， 惩罚性损害赔偿的适 用存在适度的问题，不能使惩罚性损害赔偿制度成为社会进步的障碍。 ( 二)自由与平等 在人类追求的众多理想中，自由是最基本的道德和政治理念， 是保护和促进其他价 值的首要条件。 一个正义的社会必须是人民能在其中享有充分自由的社会。自由之思想 建立于自由意志概念之上。所谓自由意志，即人理性的为生活选择个人目标、计划并为 实施计划、实现目标而拥有的能力。也就是说，人要享有自由，至少需要两个条件，即 选择和能力。 人的自由的实现首先需要选择，在生活中他在为自己设定目标，安排计划 时面临着诸多机会与选择， 他必须从中选择其一而为之。 选择就是一个人能够拒绝某种 事情并去做别的事情。 通过选择自由才成为现实。 而且要实现自由， 还要求主体有一定 能力不具备相应的能力，一个人就不能实现其选择的目标，也就不能实现自由。 平等同样是人类最基本的需要之一。自由与平等有一种天生的与生俱来的联系。自 由不是绝对的。 在一个公正、 持久的社会中，自由是用平等这个标准进行分配给每个人 的。平等是人人并行的自由， 是对自由的节束。 每个人享有的自由必须是在不危害安全 并与他人享有的自由平等条件下，才是正当的。 尊重、维护平等权利是自由的义务规则。当一个社会中有人无视既有的义务规则， 无视他人的平等权利， 而以某种侵害他人的方式来使自己的欲望得到满足时， 社会就应 对他施加某种惩罚，让他付出一定的利益代价，使他的不正当的利益因惩罚而丧失。某 种程度上说， 加害行为是加害人态意滥用自由的外在表现。 惩罚性损害赔偿是当加害人 滥用自由权利， 使平等失去平衡时，对平等最有力，最恰切的救济，它使潜在的加害人 因惧怕惩罚而放弃侵权，使现实的加害人得到惩罚，剥夺加害人的非法利益，补救受害 人的权利，使他们之间的社会关系恢复平等和自由状态。 ( 三)个人权利与社会发展 个人权利是什么?个人权利实质上是一种制度安排， 权利是对基本价值自由和平等 的制度安排， 这两个基本价值要通过权利来体现。因此，自由与平等问题的延伸就是对 权利与义务的研究。 在美国五、 六十年代， 法哲学领域出现了新自由主义的权利法哲学派， 他们强调权 利， 特别是个人权利的重要性。可以说，惩罚性损害赔偿制度的兴起与当时世界法律制 度的价值取向是紧密相联的。 这一时期不仅民事责任领域出现了严格责任，而且司法上 对惩罚性损害赔偿制度的适用也扩大到了人身伤害、 产品责任、医疗事故、行政权力滥 用等领域， 所以说，惩罚性损害赔偿制度的兴起与推广是立法注重个人权利，崇尚人性 自由的结果。 但是， 随之而来的产品责任保险危机不仅牵动着企业界的连锁反应， 同时法律界的 法官们也对惩罚性损害赔偿制度的适用提出质疑， 认为惩罚性损害赔偿的适用将不利于 经济的发展。 现代社会的秩序更注重自由和财富， 而自由 和财富意味着个人的实现和完 善，更意味着社会的发展，因此，作为权利的恢复手段的民事补救措施， 在保护个体的 同时也维护着群体。 当然， 惩罚性损害赔偿的过度使用， 使企业背上了沉重的经济包袱， 可能会损害某群体的利益阻碍经济的发展和社会的进步。 但同时也可以从企业对惩罚性 损害赔偿制度的惧怕程度中看出， 惩罚性损害赔偿在保护个人权利方面确实起到了一定 的作用。 惩罚性损害赔偿制度的负面效应并不是制度本身的存在造成的， 而是制度不完 善的恶果。 惩罚性损害赔偿制度注重个人权利， 崇尚人性自由， 不仅是社会发展的标志， 也是社会发展的结果，不能因为其制度的不健全而全盘否认它的价值。 四)效率 从本质上讲， 效率来源于市场交易迅捷、 安全和低成本化。 作为确立、维护、 规制 交易规则的法律， 当然以此为价值追求。 那么惩罚性损害赔偿是如何实现市场交易迅捷、 安全、 低成本化， 从而实践其效率价值?具体地讲，惩罚性损害赔偿的效率价值表现在 如下几个方面: 首先， 惩罚性损害赔偿实际上是政府的可信承诺， 即政府不允许任何人包括政府随 便地剥夺他人的财产权或限制人身自由， 否则将承担惩罚性损害赔偿的制裁后果。 这样 一种可信承诺是市场经济得以发展的一个很重要的因素， 因此在任何一个社会国家都是 这样，法律要给人们一个合理保障的 “ 安全， 。因为他们知道有一个明确的法律规则在 保护着自己， 这意味着交易安全， 大家就会敢于积极消费、 投资， 也就意味着市场的活 力，效率从而产生并提高。惩罚性损害赔偿的目的在于保护每一个人， 保护自己权益不 受侵犯，这样一个公正制度的建立，意味着效率。 惩罚性损害赔偿效率价值的第二个表现即它提供了合理预期和可计算性， 减少了不 确定性， 降低了成本。 制度经济学认为， 制度通常向人们提供一个稳定的日常生活结构 来减少不确定性。虽然，惩罚性损害赔偿是事后救济方式， 但在一个形式理性的完整的 法律规则中， 仍然可以预测某一个行为的法律后果， 我们可以比较有效地计算投资收益， 这样就在很大程度上降低了谈判成本、交易成本， 亦即不确定性，实现了低成本化，提 高了资产效率。 惩罚性损害赔偿效率的第三个表现是心理上的作用， 给交易者提供了信心， 加快交 易速度。当大家对某一制度失去了信心时， 那么投资者、 交易者都将加倍谨慎，从而增 加预防成本， 这不符合社会利益需要， 很难有效率可言。 恰当的运用惩罚性损害赔偿使 不法行为人受到惩罚， 受害人的利益得到最大程度维护。 这同时向社会输送一条约束信 息，当这类信息长期作用于社会，必然形成一种普遍信念。 ( 五)校正正义 法律对正义的追求叫做法律理念， 法律的价值首先是指正义。 正如罗马法学指出“ 法 律来自 正义就象 来自 它的 母亲， 所以 正义先于法律。 ,r 5 2 正义是一种绝对价值，是一种 不可能来自 任何其他价值的价值。亚里士多德将正义分为:分配正 义和校正正义 ( 又称 平均正义) 。分配正义是权利、权力、义务、责任的分配问题，而校正正义是为维护既 定的分配。 法律责任的设定是为了实现校正正义， 惩罚性损害赔偿发挥作用， 也恰是加 害人恶意使其与受害人的平等被破坏，加害一方所得明显高于受害人而使受害人受损 时， 从而恢复加害人与受害人之间损害发生前的平衡， 并遏制类似行为的发生。 这对受 害人而言不仅意味着对其实际损失的弥补或说财产损害的矫正， 也意味着对其尊严损害 的矫正。 在侵权法领域，惩罚也是一种公正，是校正正义的体现。正如赵汀阳先生所言 “ 放 弃或忽视惩罚性公正， 这种做法本身就是一种不公正， 而且等于是一种分配上的不公正， 因为如果不以正义的暴力去对抗不正义的暴力， 不去惩罚作恶， 就意味着纵容不正义的 暴力和帮助作恶，也就等于允许恶人谋取不成比 例的利益和伤害好人” 。 5 3 惩罚性损 害赔偿要使道德上受谴责的行为人有了与罪恶相应的痛苦， 是一种报复正义。当然它所 实现的也是一种相对正义， 它不可能使权益，尤其是人身权益在受损前与受损后不加区 分，达到经济学上的无差异。有时也不能免除矫枉过正的履行过度口但我们知道，规则 的设计在于最低成本、最高收益，零成本是不存在的，就如绝对的正义不存在一样，相 对正义才是最正义。惩罚性损害赔偿的校正正义是相对正义。 三、惩罚性损害赔偿制度的可行性 ( 一) 传统民法补偿理论的缺憾与弥补 传统民法认为损害赔偿是采用理想的回复原状的方式以填补受害人的实际损失为 目 标的救济手段， 也即损害赔偿是以直接救济受害人为宗旨，以补偿受害人实际损失为 原则， 这也被称为同 质补偿原则。 5 4 ， 补偿性赔偿作为适用民事责任的基本原则己 深入人 心，以至于被唯一化。 尤其是史尚宽先生实证研究了法国、德国、 苏俄及台湾民法典后 论述损害赔偿的社会意义: 一是责任原因的相对化。自从民刑责任分化以后，民事赔偿 已失去刑事的制裁意义。 赔偿之中心是损害分担的问题。 二是损害的客观化。损害赔偿 逐渐与加害人之主观要素的分离，为补偿说提供了权威的论据。 “ 损害赔偿谓回复或填 补他人所受之损害”的经典定义，更被奉为圭桌。55 可是在笔者看来， 传统的民法补偿理论存在如下缺憾: 其一， 无视加害人的主观过 错的客观归责原则深受实证主义法学派的影响， 因此可以得出了一个论点， 即损害赔偿 关心的只是损失和补偿， 而不是对人的道德判断。 所以不能对被告的行为进行有效的制 裁