（民商法学专业论文）市场份额责任的基础理论研究.pdf

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r a n g i n gt o r tl i a b i l i t ys y s t e m s ，a n da t t r a c t e da t t e n t i o nw i t ht o r t l a ws c h o l a r sa r o u n dt h ew o l d ，a n da f f e c t e dt h ej u d g m e n t so ft h es i m i l a rc a s e si n e u r o p e h o w e v e r , d e s p i t em a r k e ts h a r el i a b i l i t yb e c o m e st h en e wd a r l i n gt os o l v et h e w i d e - r a n g i n gt o r tc a s e s ，t h eb a s i ct h e o r e t i c a lr e s e a r c ho ft h en e wt h e o r yi sa l w a y sa l i t t l e w e a k a f t e re x a m i n i n gt h eb a c k g r o u n do fm a r k e ts h a r el i a b i l i t yi nt h eu s a ，s i n d e l lc a s ei n w h i c hm a r k e ts h a r el i a b i l i t yw a sf as tc r e a t e d ，t h er e v i s i o no fm a r k e ts h a r el i a b i l i t ya n d n o n - d e sc a s e sw h i c hr e f u s et oa p p l ym a r k e ts h a r el i a b i l i t y , y o uc a nf i n dt h a tt h eb a s i c t h e o r e t i c a lr e s e a r c ho fm a r k e ts h a r el i a b i l i t yi n v o l v e si n h e r e n td i f f i c u l t i e so fm a r k e ts h a r e l i a b i l i t ya n dt h ea p p l i c a b l er e q u i r e m e n t so fm a r k e ts h a r el i a b i l i t y t h ef i r s to n ei n v o l v e s t h r e e d i f f i c u l t y , t h e y a r et h er e l a t i o n s h i po fm a r k e ts h a r e l i a b i l i t y a n da l t e r n a t i v e l i a b i l i t y , m a r k e t d e f i n i t i o na n dm a r k e ts h a r ed e t e r m i n a t i o na n dd e f e n d a n t s l i a b i l i t y a l l a c a t i o n t h es e c o n do n en o to n l yi n v o l v e st h ea p p l i c a b l er e q u i r e m e n t so fm a r k e ts h a r e l i a b i l i t y , t h em e a n i n go ff u n g i b i l i t y , a l s od i s c u s sw h e t h e rm a n u f a c t u r i n gd e f e c te a s ec a n a p p l ym a r k e ts h a r el i a b i l i t y a f t e ra n a l y z i n gt h ea b o v ed i f f i c u l t i e s ，y o uc a ns e et h a tm a r k e t s h a r el i a b i l i t yi sg r o u n d e du p o na ne x t e n s i o no fa l t e r n a t i v el i a b i l i t ya n dm o d i f i e sa l t e r n a t i v e l i a b i l i t y m a r k e td e f i n i t i o nr e f e r st ot h r e ef a c t o r s ，t h e ya r et h eu s e so fp r o d u c t s ，g e o g r a p h y a n da c r o s st i m e ，a n dt h es t a n d a r do ft hs u b s t a n t i a ls h a r ei st h a tp l a i n t i f fw o u l dh a v et h e b u r d e no fj o i n i n g51 p e r c e n ts h a r eo ft h a tm a r k e t 弱d e f e n d a n t s d e f e n d a n t ss h o u l db e a r p r o p o r t i o n a t el i a b i l i t y t h ea p p l i c a b l er e q u i r e m e n t so fm a r k e ts h a r el i a b i l i t yi n v o l v e sf i v e f a c t o r s t h ef i r s to n ei st h a tp l a i n t i f fc a nn o ti d e n t i f yd e f e n d a n t sa n dp l a i n t i f f sb u r d e n s h o u l ds a t i s f yj o i n i n gs u b s t a n t i a ls h a r eo ft h a tm a r k e t t h es e c o n do n ei st h a tt h ep m d u c ti s g e n e r a l l yd e f e c t i v e ，a n dm a r k e ts h a r el i a b i l i t yc a nb ea p p l i e di nm a n u f a c t u r i n gd e f e c tc a s e w h e nt h ed e f e c ti ss y s t e m i co ri n d u s t r y - w i d ep r o b l e ma f f e c t i n ga l lm a n u f a c t u r e r s t h e n t h e b a s i c t h e o r 。e t i c a l r e s e a r c ho fm a r k e ts h a r el i a b i l i t ya b s t r a c t t h i r do n ei st h a tt h ep r o d u c ti sf u n g i b l e ，a n dt h em e a n i n go ff u n g i b i l i t yi st h a tt h er i s ko f e a c hm a n u f a c t u r e r sp r o d u c ti su n i f o r m t h ef o u r t ho n ei st h a tp l a i n t i f fs u f f e r ss i g n a t u r e a n dd e l a y e dm a n i f e s t a t i o n i n j u r y , a n dm a n u f a c t u r e r sh a sw a r n e dt h ep o t e n t i a lr i s ko f p r o d u c t ，a n dp l a i n t i f fs h o u l db ec e r t a i na b o u tw h a tc a u s e dh a r m t h ef i f t ho n ei st h a t p l a i n t i f fc a nd e t e r m i n et h ea p p r o x i m a t et i m et h a tt h et o r t i o u sc o n d u c to c c u r e d k e yw o r d s ：m a r k e t s h a r e l i a b i l i t y ；a p p l i c a b l er e q u i r e m e n t so fm a r k e ts h a r e l i a b i l i t y ；m a r k e ts h a r e ；f u n g i b i l i t y ；a l t e r n a t i v el i a b i l i t y i i i w r i t t e n b y ： s u p e r v i s e db y l l i u q i n g l iz h o n g y u a n 目录 弓i言1 第一章d e s 诉讼和市场份额责任3 第一节d e s 案的诉讼背景3 第二节市场份额责任的确立和意义6 一、市场份额责任确立前提出的方法。6 二、市场份额责任的确立和发展8 第二章市场份额责任的理论难题1 6 第一节市场份额责任的固有问题1 6 一、市场份额责任与选择责任的关系1 6 二、定义市场和判断市场份额1 7 三、被告的责任形式1 9 第二节市场份额责任的适用限制2 l 一、拒绝适用市场份额责任的非d e s 案例2 l 二、不明确的市场份额责任的适用条件2 4 第三章理论难题的实践解析2 5 第一节市场份额责任的修订版对固有问题的回答2 5 一、市场份额责任的各修订版2 5 二、市场份额责任各修订版的区别3 2 三、修订版市场份额责任对s i n d e l l 案问题的回答3 3 第二节市场份额责任的适用条件3 6 一、不能确定明确被告、有实质份额3 8 二、产品存在普遍固有的缺陷3 8 三、产品是可代替的3 9 四、损害明显、原因确定唯一、迟延显示、未警告说明4 2 五、侵权时间明确4 4 第四章市场份额责任的理论完善4 5 第一节对市场份额责任的固有问题的回答4 5 一、市场份额责任在选择责任的变革中的发展4 5 二、市场和市场份额的指引标准一5 1 三、被告承担比例责任5 4 第二节“可代替性 本质的澄清5 6 一、“可代替性 的含义一5 6 二、危险单位的标准5 7 第三节生产缺陷案例适用市场份额责任的探讨5 8 结论6 0 参考文献6 2 攻读硕士学位期间公开发表的论文。6 5 致谢。6 6 市场份额责任的基础理论研究 引宵 引言 随着现代科学技术的发展，科技含量较高的产品越来越多的出现于社会中，这些 高科技产品通常对人们生产生活的提高有很大助益。然而也有一些产品成为“科技定 时炸弹 ，它们是存在严重缺陷的产品，且缺陷导致的损害往往经过数十年的潜伏期 才表现出来。d e s 就是一典型的科技定时炸弹。在2 0 世纪4 0 到6 0 年代的美国，d e s 曾经被认为是预防流产的特效药，很多妇女都服用d e s 防止妊娠期流产。直到2 0 世 纪7 0 年代早期的科学研究发现，怀孕妇女服用d e s 会使其女儿( d e s 女儿) 患有致 癌率极高的生殖系统癌症，大众才知晓d e s 是有严重设计缺陷的药品。于是在2 0 世 纪7 0 、8 0 年代，全美掀起一场消费者因d e s 的副作用而起诉制药厂过失的诉讼浪潮。 在d e s 案例中，原告能证明遭受严重损害、被告有过失，却很难证明特定被告与 损害的因果关系。依据美国的产品责任理论，原告必须证明被告确实生产了造成损害 的产品，如果原告不能证明被告与损害间的因果关系，侵权责任就无法成立。因此， 早期d e s 诉讼多以原告的败诉告终。一些法院无法坐视这么大的不公平发生，便纷纷 借助各种理论学说帮助原告越过因果关系障碍，于是市场份额责任作为理论学说之一 进入人们的视野。 自加利福尼亚州最高法院在s i n d e l lv a b b o t tl a b o r a t o r i e s - - 案首次确立市场份额 责任，这一新理论就对美国d e s 系列案件和其他产品缺陷案件产生深远的影响，同时 对欧洲同类案件的判决和理论探讨影响颇深。现在市场份额责任也成为我国侵权法学 者讨论的热点，特别是在“问题乳制品 、“龙胆泻肝丸”等大规模侵权事件大量出现 的情形下，不少侵权法学者呼吁采纳这一源于美国司法实践的市场份额责任来保护大 规模侵权案件中受害人。1 王利明教授和杨立新教授主持的两份“侵权责任法建议稿” 规定，数人生产的同类产品因缺陷造成损害，不能确定致害产品的生产者的，应当按 照产品在市场份额中的比例承担民事责任。2 虽然正式出台的侵权责任法对此未 1 在中国人民人学法学院举行的有关“问题乳制品”事件专题研讨会i ：，对n ：i ：述事件中能否适用市场份额责任理 论一直足与会学者关注的焦点问题之一1 ：利i 刃教授、张新宝教授等学者都曾就在i ：述案件中适用市场份颥责任 理论的可行性展开专门探讨参见三鹿门法律问题专家研讨会”会议记录) ，h t t p t w w w c i v i i l a w c o m c n a r t i c l e d e f a u l t a s p ? i d 一4 1 2 4 2 访问时间l2 0 1 1 年i o n 2 参见j ：利i y j 。中困民法典学者建议稿及讧法埋由( 侵权行为编) 法律f l i 版社2 0 0 5 年版第2 3 5 贝 1 引 言 市场份额责任的基础理论研究 作出规定，但仍有学者主张我国司法实践应借鉴市场份额责任来更好的处理大规模侵 权案件，3 并撰文探讨今后产品责任法引入这一新理论的可行性。4 然而可以看到，尽管我国学者就是否引入市场份额责任进行了大量的探讨，但关 于市场份额责任基础理论的研究略显不足，甚至有些观点未免偏颇，有待进一步考证， 5 这使得关于市场份额责任法律移植的讨论较缺乏说服力。欲使市场份额责任对我国 的司法实践有更大的助益，并为将来的法律继受建立理论的基石，就市场份额责任的 基础理论进行研究实有必要。 3 参见f 竹：试论市场份额责任侄多冈人规模嘲络侵权中的运用以叶色照门。事件为例 ，载政治与法律 2 0 嬲年第4 期。第1 0 - 1 4 负 4 参见史尊魁：引入美国市场份额规则的思考 载华南理t 大学学撤2 0 1 0 年第5 期第9 3 - 9 8 页 5 参见鲁晓明：i 论美国法中市场份额责任理论及其谯我国的应用 ，载法商研究) 2 0 0 9 年第3 期，第1 5 2 1 6 0 页 2 市场份额责任的基础理论研究 第一章d e s 诉讼和市场份额责任 第一章d e s 诉讼和市场份额责任 第一节d e s 案的诉讼背景 早期的科学研究发现，d e s 具有天然雌激素无法比拟的优势，能有效预防妊娠期 流产。6 因为d e s 在美国并不是专利药，所以很多美国制药公司都积极促成d e s 在国内 的生产销售。在得至0 f d a 的批准后，7 d e s 生产商便按照f d a 设定的统一生产标准进行 大规模的生产，8 很多医生也都建议可能流产或早产的孕妇使用d e s 来进行有针对性的 治疗。但后来研究人员发现，怀孕妇女服用d e s 会使其所生育的女性后代患有罕见的 生殖系统癌症，且发病率极高，同时医学专家也开始质疑d e s 防止流产的功效，9 f d a 6 早期的科学研究发现，雌激素对性发育和生殖有重要作用，雌激素水甲低下导致流产增加。冈此，矾i d e s j i j 现 前。怀孕妇女偶尔注射天然雌激素颅防雌激索缺乏症1 9 3 8 英困医学研究人员首次研制i t l 合成雌激索d e s 。 d e s 比起天然雌激素有两人优务：第一天然激素必须存臀部注射，这常哆i 发令人痛菏的溃疡；) f i j d e s 足天然雌 激素效力的j 5 倍，采用l 服就能达到药效第二，天然螗激素几乎比d e s 贵三雨倍。i ，习此对瘸人米说，d e s 史便 宜，痛苦也少。很快，d e s 逐渐代替天然雌激素，成为雌激索缺乏症的首选药。参见e d w a r dj s c h o e n c ta 1 。a n e x a m i n a t i o no ft h el e g a la n de t h i c a lp u b l i cp o l i c yc o n s i d e r a t i o nu n d e r l y i n gd e sm a r k e ts h a r el i a b i l i t y ”, j o u r n a lo f b u s i n e s se t h i c s ，x x i v ( 2 0 0 0 ) ，p p 1 4 1 1 6 3 7 最早d e s 在美国并小足专利药，很多美国制药公司对d e s 在美国的发展前景颇感兴趣。冈为d e s 刚进入美国 临床领域，制药公司要生产和销售d e s ，就必须向f d a 提交n d a ，获得批准，所以 。- 二家制药公d 很快向f d a 提出d e s 的新药申请d e s ( n d a ) 但f d a 以“仅有外国研究机构确认d e s 安伞有效”为由，拒绝丫新药申请 第一次申请失败后，十一二家制药公司成立丫众所周知的小委员会，就d e s 的药品标准、统一的商标和药品广告 达成了一致，并于1 9 4 1 年向f d a 提交了批准共旧临床研究的申请。f d a 以“主要文件“为依据，批准丫小委员会 实验用药的第二次申请，将d e s 的剂量限定为五毫克，且仅用于与防止流产无关的旧种用途。 o 后来，制药公司仅仅依据个别研究人员柱医学杂，畚中发表的论文，朱对怀孕动物进 t d e s 试验就樽次向f d a 提交追加的n d a 要求允许生产销售防止流产用途的_ 二1 i 五癌克剂量d e s 。f d a 批准j ，实验用药的追加n d a 同 时要求药品说明书须育实验用药警告和d e s j 癌症影响关系的警告。1 9 5 2 年f d a 决定d e s d i 再足“新药”，制药公 司不必提交n d a ，新公叫进入d e s 市场变得更容易j ，于足2 0 世纪4 0 今年代，d e s 蜢无限制的f i j 现订：市面| ：。 参见t h o m a sj c u r r i e 。r i i s kc o n t r i b u f i o n ：a nu n d e s i r a b l en e wm e t h o df o ra p p o r t i o n i n gd a m a g e si n t h ed e s c a s e s 。t h ej o u r n a lo f c o r p o r a t i o nl a w ，( 2 0 0 1 ) 。p p 7 4 3 _ 7 6 6 m a r yj a n es h e f f e t t 。m a r k e ts h a r el i a b i l i t y ：an e wd o c t r i 眦 o fc a u s a t i o ni np r o d u c tl i a b i l i t ) , j o u r n a lo fm a r k e t i n g x l v i i t w i n t e r1 9 8 3 ) p p 3 5 - 4 3 e d w a r dj s c h o e n e ta 1 。a n e x a m i n a t i o no ft h el e g a la n de t h i c a ip u b l i cp o l i c yc o n s i d e r a t i o nu n d e r l y i n gd e sm a r k e ts h a r el i a b i l i t y 。j o u r n a lo f b u s i n e s se t h i c s x x i v ( 2 0 0 0 ) ，p p 1 4 1 - 1 6 3 9 科学研究表明，妇女在妊娠期服用d e s 会导致她们的女儿( 称为“d e s 女儿”) 稀忠罕见的生殖系统痛症二者 之间存在明显的统计学联系d e s 女儿的生殖系统主受受到三种影响：( 1 ) 生殖器官畸形大概2 0 女孩f 1 1 现阴 道或宫颈的生殖器官畸形；( 2 ) 前期阴道癌和宫颈癌，并町能会扩腱到伞身，需要做一年两次的物理检a l ( 3 ) 稀仃的和致死的璃症。阴道、宫颈或了宫现m 】妊的痛细胞，需要放射治疗另外，d e s 女儿的敬苴估计n i 5 0 万 人到3 0 0 万人之间d e s 女儿受到如此重人的损害，人范n 司d e s 诉讼浪潮的i i i 现就小足为奇了。实际i ：从一开始， 医学研究人员就对防止流产用途的d e s 的安全有效性提| l i 质疑。1 9 3 7 年芝加异f 州三位著名的生理学家给老鼠投喂 了d e s 观察到d e s 越过胎盘对胎儿产生畸形反应甚伞n j f i ) a 批准追j j l l h n 3 a 的当年即1 9 4 7 年就宵研究报告 反对妊娠期使用d e s 。指i t t d e s 与癌症问的关系，批评两项研究对提交追加的n d a 产生了影响但f d a 还是批准 了迫j j l l n d a 转引自a l l e nr o s t r o n ，。b e y o n dm a r k e ts h a r el i a b i l i t y ：at h e o r yo fp r o p o r t i o n a ls h a r el i a b i l i t yf o r n o n 凡n g i b l ep r o d u c t s “，u c l al a wr e v i e w , ( 2 0 0 4 ) 。p p 1 5 1 - 2 1 5 e d w a r dj s c b o e n e ! a 1 ”a ne x a m i n a t i o no ft h el e g a la n d e t h i c a i p u b l i c p o l i c y c o n s i d e r a t i o n u n d e r l y i n g d e sm a r k e ts h a r e l i a b i l i t y , j o u r n a lo f b u s i n e s s e t h i c s x x i v ( 2 0 0 0 ) ，p p 1 4 1 - 1 6 3 3 第一章d e s 诉讼和市场份额责任 市场份额责任的笨础理论研究 便于1 9 7 1 年禁止制药公司销售防止流产用途的d e s ，1 0 并警告医生停止给怀孕妇女使 用d e s 。据统计，从1 9 4 7 年至u 1 9 7 1 年间，d e s 女儿的数量大约在5 0 万人到3 0 0 万人间。 d e s 女儿受到如此重大的损害，出现大范围d e s 诉讼浪潮就不足为奇了。 d e s 女儿为寻求赔偿，先后依据过失、他严格责任3 和违反明示和暗示担保等几种 产品责任理论提起诉讼。原告能证明受至u d e s 损害，h 被告生产了流产用途的d e s ， 甚至原告能证明被告知道d e s 的致癌性，应当在销售d e s 前进行试验，以及被告没有对 d e s 的相关危险做出适当警告。峙然而，原告普遍面临的问题是无法确认明确的生产 商，其不能证明特定被告与损害药品的因果关系。坤美国产品责任理论1 。的规则是，原 告必须证明被告确实生产了造成损害的产品，如果原告不能证明被告与损害间的因果 关系，侵权责任无法成立。因此，d e s 诉讼早期多以d e s 女儿的败诉告终。 d e s 女儿不能确认明确生产商主要因为以下三方面的原因： 1 8 m d e s 仍用于治疗更年期综合征、老年阴道炎、淋绢性阴道炎和抑制哺乳。此外。d e s 被用于治疗男性前列腺 癌。甚套d e s 有时用于避孕的“早期”药片。参见a l l e nr o s t r o n ”b e y o n dm a r k e ts h a r el i a b i l i t y ：at h e o r yo f p r o p o r t i o n a ls h a r el i a b i l i t yf o rn o n f u n g i b l ep r o d u c t s 。，c 酗l a wr e t 4 e w ，l i i ( 2 0 0 4 ) ，p p 1 5 1 - 2 1 5 据估计，个人和集团诉讼人概1 0 0 0 件台余当然，原告也起诉药剂师、医师和f d a 作为被告。对药荆师请求 权的失败是冈为药剂帅朱能以任何具体方式改变产品。他们没何理由知道产品有危险。对医帅的请求权的失败足 因为药剂帅开出的d e s 处方j 标准的医疗惯例没有不一致对f d a 请求权的失败足因为依照联邦侵权请求权法 案，f d a 批准d e s 构成“任意“行为免除。 1 2 依据过失理论，过失 j j 现存原告控诉生产商没能满足“普通的“注意义务或存在相似情形下，一个合理的人应有 的沣意义务。过失口j 以表现为许多f i j r d 方式：例如，产品的小安伞没计、生产商未能适当警告产品使用中的固有 危险或者生产商未能检查或测试一项产品判断其足禽安伞。判断生产商足否合理行为或者在相似情彤下合理人 是否会同样行为取决于陪审团。确；过失诉讼中举证责任由受害方承担例如，原告必须证明生产商足棚心的， 并因该粗心造成损害仅仅以过失为接础很难赢得官d 冈为受：簪方爿；：担举证责任。证明生产商是“不合理的”粗 心大意。参见h a r v e y r e i f , “m a r k e ts h a r e l i a b i l i t y an o v e la p p r o a c ht oc a u s a t i o n , t h ei n t e r n a t i o n a la n dc o m p a r a t i v e l a wq u a r t e r l y , x x x l ( o c t o b e r1 9 8 2 ) p p 8 4 0 - 8 4 4 ”严格责任产生于1 9 6 3 年加利橘尼亚州最高法院对g r e e n m a nv y u b a p o w e r p r o d u c t s ，i n c 一案的判决。在该判决 中，法院认为：- 当生产商将产品投入市场就委承担严格责任，生产商知道不需检台就会使用产品他要 证明有对人类造成损害的缺陷”l 矧此，相：严格责任诉讼中，腋告仅需证j 产品存缺陷，且该缺陷造成损害。原 告小冉必须证明生产商和i 生产产品时古过失或机心仅需要证l 列肯缺群j 存在，并闪该缺陷造成损害。侵权法重述 ( 二) ( 1 9 6 5 年) 的4 0 2 a 和4 0 2 b 部分就包括该理论严格产品责任诉讼中的举证责任由生产商承担他必须证 明当产品离开t 厂时没有缺陷。该理论意味着，当生产商未作j i ；适当警告或使用说明是就有缺陷存在参见 h a r v e yt c m “m a r k e ts h a r e l i a b i l i t y an o v e la p p r o a c ht oc a u s a t i o n , t h ei n t e r n a t i o n a la n dc o m p a r a f f v el a w q u a r t e r l y x x x i ( o c l o b e r1 9 8 2 ) 。p p 8 4 0 - 8 4 4 1 d i 那时提起伞部损害程度的诉讼还未普遍。因为人多数原告处于痛症前期i f i 不是癌症畸形期然而。一些损 害可以证明。此外，癌症的特殊形式jd e s 有关，明娃的细胞腺瘸到目前为止还很少见 话原告必须普遍确疆过失囡为药物被认为足。不可避免的苷安伞产品”即使适开j 严格责任，损害必须是可预见 的要么依照过失要么依照严格责任规则，现实的问题足不a j 预见的危险足否应当被合理预见 埔f i l i 计宵2 0 0 家d e s 生产商原告主张6 到7 家生产商生产j ，供销售d e s 的9 0 然而即使一半公司生产了销 售的d e s 的伞部原告依然4 i 能指认对) 乓损害负责的单独故告 荚国现在古两类主要的产品责任诉讼：担保( 或合网) 和侵权诉讼依照担保诉讼。原告可以起诉产品生产商， 指控i j 示的或暗示的担保或合l 一设违反法院明确表达的三种侵权法理论：过失、严格责任和误传依照这些理 论，必须胄损害发生损害必须因被告制造的产品造成。参见h a r v e y t e i f , “m a r k e ts h a r e l i a b i l i t y 矗n o v e l a p p r o a c h t oc a u s a t i o n ，t h ei n t e r n a t i o n a la n dc o m p a r a t i ，fl a wq l 砸r f f ，加，x x x l ( o c t o b e r1 9 8 2 ) ，p p 8 4 0 - 8 4 4 a l l e n r o s t r o n , 。b e y o n d m a r k e ts h a r el i a b i l i t y ：at h e o r yo fp r o p o r t i o n a ls h a r e l i a b i l i t y f o r n o n f e n g i b l e p r o d u c t s , u c l al a wr e v i e w j a l ( 2 0 0 4 ) , p p 1 5 l 2 1 5 4 市场份额责任的基础理论研究第一章d e s 诉讼和市场份额责任 第一，时间的流逝。在d e s 确认困境中，时间的流逝可能是最严重的障碍。如果 药品的副作用在患者使用药品后很快出现，那么通过患者对产品包装的回忆，或者找 到药房的购药记录，就能确定生产该药的生产商。然而，d e s 损害直到下一代人才出 现。d e s 女儿在母亲子宫中就受至i j d e s 损害，但损害症状直至u d e s 女儿出生后的青春 期，即十到二十年的潜伏期才表现出来。至u d e s 女儿患上生殖系统疾病，知道d e s 是 造成损害的来源时，要确认明确生产商已很困难甚至不可能了。因为很多母亲已经不 记得她们服用的药品品牌或包装，甚至不记得在哪个药房买至；j d e s 。就算她们知道销 售d e s 的药房，药房也不再经营。另一方面，相关的销售记录已经毁坏或丢失，医生 的处方记录也无法找到。悖 第二，d e s 是可代替2 0 药品。d e s 是以同一化学标准生产的可代替药物。美国药 典明确规定了生产d e s 的科学数据。虽然d e s 的包装、剂型、剂量、形状、被覆和颜 色不同，2 1 一些d e s 有刻字或刻痕，一些没有明显标记，一些以普通药品销售，一些 被标识商品名而销售，但因为d e s 是按照标准化的生产规则生产的，所以药剂师常以 “d e s 这一普通名称开处方，不明确说明d e s 的商品名。因此，即使相关处方记录 仍然存在，也不能保证依循医嘱能找到药品的明确生产商。 第三，d e s 市场的绝对大小和流动性。d e s 市场的绝对大小和流动性使确认生产 商非常困难。自1 9 7 1 年f d a 禁止销售用于防止流产的d e s 时，从1 9 4 7 年到1 9 7 1 年的2 5 年间，d e s 生产商的数量保守的估计有一百家，最多有三百家。此外，在这2 5 年间， 不同的制药公司进出d e s 市场。使问题尤为复杂的是。d e s 除用于防止流产，还有其 他用途，因此d e s 生产商可以主张其产品并非用于防止流产。2 2 1 9 正如法院在c o l l i n sv e l il i l l yc o 一案中所指1 1 1 的，“存这些年问，记忆可能会消失医学或制药记录可能会丢 失或毁坏，而证人町能会死去。”参见a l l e nr o s t r o n , b e y o n dm a r k e ts h a r el i a b i l i t y ：at h e o r yo fp r o p o r t i o n a ls h a r e l i a b i l i t yf o rn o n f u n g i b l ep r o d u c t s “。u c l al a wr e s j e w 。l 1 1 ( 2 0 0 4 ) p p 1 5 1 2 1 5 2 0 就口j 代替产品的含义和意义，将在后文讨论。 2 1 在尝试审理d e s 的案件中。法院做j 的司法评论足不i 川生产商生产的片剂不足完全相同的它们在形状、 剂量和颜色1 ：不问参见a i l e nr o s t r o n , b e y o n dm a r k e ts h a r el i a b i l i t y ：at h e o r yo fp r o p o r t i o n a ls h a r el i a b i l i t yf o r n o n f u n g i b l ep r o d u c t s ”u c l al a wr f ，j e w l i i ( 2 0 0 4 ) p p 1 5 1 - 2 1 5 2 2 t h o m a sj c u r r i e , r l i s kc o n t r i b u t i o n ：a nu n d e s i r a b l en e wm e t h o df o ra p p o r t i o n i n gd a m a g e si nt h ed e sc a s e s , t h e j o u n j a lo f c o r p o r a t i o nl a w ( 2 0 0 1 ) ，p p 7 4 3 7 6 6 5 第一章d e s 诉讼和市场份额责任 市场份额责任的基础理论研究 第二节市场份额责任的确立和意义 一、市场份额责任确立前提出的方法 因为原告不能确认明确的被告，一些法院拒绝了原告的赔偿请求，认为依照传统 侵权法理论，被告生产d e s 与造成原告损害间不存在因果关系，让被告承担侵权责任 是不恰当的。2 3 当然，也有法院接受了侵权法学者提出建议，试图帮助原告越过因果 关系障碍，选择责任、一致行动、企业责任等学说先后适用于d e s 案例。 ( 一) 选择责任( a l t e r n a t i v el i a b i l i t y ) 选择责任首次出现于1 9 4 8 年的s u m m e r sv t i c e 这一经典案例。在s u m m e r s 案中， 两个猎人朝原告方向射击鹌鹑，原告的眼睛和脸部被一枚子弹击中，但他却不能确认 被哪个被告造成损害。证据仅表明每个被告有相同的可能性射中原告